Sentencia Penal Nº 37/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 67/2016 de 03 de Febrero de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 84 92 00

Fax.: 922 20 89 06

Sección: FJM

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000067/2016

NIG: 3803843220110022534

Resolución:Sentencia 000037/2016

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000162/2012-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelante Moises Sonia Maria Amador Martin Francisco De Borja Machado Rodriguez De Azero

Perjudicado Aida

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE.

Dº Francisco Javier MULER FLORES ( Ponente )

MAGISTRADOS:

Dº Jose Félix MOTA BELLO

Dº Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS

En Santa Cruz de Tenerife a 4 de febrero de 2016 .

Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, el Rollo de Apelación nº 67/2016 de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº Cico en el P.A. 162/2012 , habiendo sido partes, una, como apelante, Dº Moises , representado por el Procurador Sr. machado y asistido por la Letrada Dª Sonia maría Amador martín , ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal en defensa del interés general, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier MULER FLORES, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº Cinco de Santa Cruz de Tenerife en el P.A. De referencia , se dictó sentencia con fecha de 25 de noviembre de 2015 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Moises como autor penalmente responsable de UN DELITO CONTINUADO DE QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR del artículo 468.2 Y 74 del Código Penal , concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , debiendo imponerle la pena de CINCO MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de condena y costas procesales'.

SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados:

'ÚNICO-. Moises , mayor de edad y sin antecedentes penales, tiene en vigor desde el 1 de octubre de 2011 una media cautelar urgente de alejamiento dictada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Santa Cruz de Tenerife en las Diligencias Previas 3596/2011 por la que se ordena la prohibición de aproximarse a Dª Aida en cualquier lugar donde se encuentre así como a su domicilio y a su lugar de trabajo a menos de 500 metros y la1 prohibición de comunicar con la citada persona de cualquier forma, de palabra, escrito, telefónicamente o de cualquier forma por sí o a través de terceras personas.

Pues bien, sobre las 22.20 horas del día 9/10/2011, Moises , con conocimiento de la vigencia de la medida cautelar y, con ánimo de quebrantarla, acudió a la Cervecería Meridiano, sita en el CC Meridiano, Avda. Manuel Hermoso Rojas de esta capital, en compañía de Aida y otras dos mujeres identificadas como Vicenta y María Consuelo .

Igualmente, sobre las 16:20 horas del día 10/10/2011, Moises con conocimiento de la vigencia de la medida cautelar y conociendo además que había sido detenido en una ocasión anterior por quebrantarla se encontraba en la Avenida Ángel Guimerá de esta capital junto con Aida .'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso mediante escrito de 10 de Diciembre recurso de apelación por la representación de Moises el que admitido a trámite se confirió traslado al Ministerio Fiscal, quien lo impugnó por informe de 23 de Diciembre y se elevaron a este Tribunal el pasado 21 de Enero de 2016, señalándose por diligencias el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo a la vez que se designaba ponente.

CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamenta el recurrente, Dº Moises , su escrito de impugnación interpuesto al amparo de lo dispuesto en el art. 790 Lecrim , frente a la sentencia que le condena por la comisión de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, alegando la vulneración del derecho a la presunción de inocencia e in dubio pro reo, así como infracción de precepto penal, en cuanto aplicación indebida del tipo del art. 468.2 C.P ., ya que por un lado fue la decisión de la víctima de reanudar la convivencia, siendo deseo de la víctima el suprimir la medida, y por otro, por auto de 18 de octubre de 2011 la medida quedó sin efecto, interesando la revocación de la sentencia condenatoria y el dictado de una sentencia absolutoria.

En orden al motivo aducido, respecto de la infracción del derecho a la presunción de inocencia, es lo cierto que los hechos declarados probados descansan en prueba válida y suficiente, obtenida sin violentar derechos fundamentales, lógica y racionalmente valorada, consiente en las declaraciones de los agentes de Policía que lo detuvieron junto a su expareja Aida con flagrancia en el quebrantamiento, y documental pública que asevera la vigencia de la medida cautelar impuesta y requerimiento efectuado al recurrente, sin que hubiera interesado la víctima previamente el que se dejara sin efecto aquella, de toda la cual se ha extraído por la Juzgadora de instancia la concurrencia de todos y cada uno de los elementos del tipo penal, de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 C.P , pues para estimar cometido el mismo es preciso que en la conducta del acusado concurran los siguientes elementos:

1.-el primero, normativo consistente en la previa existencia de una prohibición de acercamiento y/o comunicación con la víctima acordada judicialmente.

2.-el segundo, objetivo o material consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada pena de alejamiento ; Al recurrente se le sorprende en compañía de la víctima. No se discute y se acepta.

y 3.-el tercero, subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida o pena que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna. En realidad este último motivo es puesto en tela de juicio a través de considerar que la concurrencia del consentimiento de la víctima, pero ninguna duda se expone por la Juzgadora en orden a la concurrencia de los elementos del tipo penal. El recurrente invoca, alternativamente, vulneración del principio in dubio pro reo. Este principio constituye, ha señalado con reiteración el TS, una regla interpretativa en casos de duda, que implica analizar si el Juzgador de instancia dudó, en primer término, o de si debió dudar a la vista de la prueba practicada, en segundo. Sin embargo, no puede servir de base para ver dudas donde el Tribunal de instancia no las vió ( STS de 24/2015, de 21 de enero ). Así ocurre en el presente caso. Ni se aprecian expresiones de incertidumbre por parte de la Juzgadora, que, luego, sin embargo, se hayan interpretado en contra del reo, ni existe motivo para estimar que debió dudar.

SEGUNDO.- En segundo término, y respecto al motivo de impugnación esgrimido, ya el TS adoptó el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 25/11/2008, en base precisamente de la irrelevancia del perdón del ofendido en los delitos públicos. Cierto - añade la STS 39/2009, de 29 de enero -, que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal, que tampoco son bienes jurídicos disponible por parte de aquella, pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente se protege, señalando la STS 172/2009, de 24 de febrero que el acuerdo de acusado y víctima no puede ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria: el cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no pude quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia se orientan principalmente a la protección de aquélla' . Añadiendo la STS de 28 de Noviembre de 2010 que 'Negar la eficacia del consentimiento de la mujer no es, en modo alguno, propugnar una limitación de su capacidad de autodeterminación. Tampoco implica condicionar el ejercicio del derecho al libre desarrollo de su personalidad. Los efectos psicológicos asociados a la victimización de la mujer maltratada, hacen aconsejable negar a ésta su capacidad para disponer de una medida cautelar de protección que no se otorga, desde luego, con vocación de intermitencia, afirmando o negando su validez y eficacia en función de unos vaivenes afectivos que, en la mayoría de los casos, forman parte de los síntomas de su propio padecimiento. De ahí que resulte especialmente arriesgado aceptar en términos jurídicos situaciones de derogación material -pese a la vigencia formal de la orden judicial de alejamiento-, originadas por la aceptación, expresa o tácita, por la mujer maltratada de contactos reiterados con su agresor. Es indudable que la mujer puede ejercer su derecho a la reanudación de la convivencia . Precisamente, en ejercicio de esa facultad que sólo a ella incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el órgano judicial competente e instar del Juez la consiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia. En consecuencia, resulta obligada la aplicación del criterio general sentado por esta Sala en el Pleno antes mencionado, excluyendo cualquier clase de eficacia al consentimiento, expreso o tácito, otorgado por ... para la reanudación de los encuentros o de la convivencia'. La STS de 28 de Enero de 2010 dicta segunda sentencia por la que condena también al acusado por un delito de quebrantamiento de medida cautelar, ya que el acusado sabía que pesaba sobre él una orden de alejamiento que le impedía comunicarse o aproximarse a su mujer, siendo notorio que las resoluciones judiciales sólo pueden ser modificadas, alteradas en su contenido o suprimidas por los jueces y tribunales que las han dictado, y no las personas afectas por las mismas.

En el presente caso consta con total claridad, que a fecha del primer encuentro por la policía el 9 de octubre de 2011, la medida estaba vigente , por mucho que fuera la intención de la víctima y acusado de reanudar la convivencia y posteriormente dejada sin efecto. Situación antijurídica que se mantiene hasta que se levanta tal medida el 18 de octubre de 2011, por lo que no cabe estimar los motivos aducidos por la defensa, pues como ha señalado el TS, es notorio que las resoluciones judiciales sólo pueden ser modificadas, alteradas en su contenido o suprimidas por los Jueces y Tribunales que las han dictado, y no por las personas afectas por las mismas, no siendo elemento determinante para ello el intento de arreglar su relación o los encuentros esporádicos mantenidos con su pareja.

Ahora bien, reanudada la convivencia el 9 de octubre, no nos hallamos ante un delito continuado, sino un delito de quebrantamiento de medida prolongada en el tiempo, debiendo defenderse la hipótesis de la unidad natural de estos actos.Tanto en la unidad natural de acción como en el delito continuado concurren una pluralidad de hechos desde una perspectiva ontológica o fenomenológica. Lo que sucede es que en el primer caso los hechos albergan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una perspectiva normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal. En cambio, en los casos en que no se da esa estrecha vinculación espacio-temporal propia de las conductas que se ejecutan en un solo momento u ocasión, sino que se aprecia cierto distanciamiento espacial y temporal estariamos ante el delito continuado. Más concretamente, como menciona el Tribunal Supremo en la sentencia de 25 de marzo de 2014 , con cita de otros pronunciamientos anteriores de la Sala, como la STS 935/2006, 2 de octubre -con cita de la STS 777/2005 , el concepto de unidad natural de acción parte de la existencia de una pluralidad de actos, de acciones, que son valorados como una unidad, constituyendo un objeto único de valoración jurídica. De acuerdo con esta doctrina, existirá unidad de acción y no una pluralidad de acciones, entendida ambas en el sentido de relevancia penal, cuando la pluralidad de actuaciones sea percibida por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentren vinculadas en el tiempo y en el espacio. Aunque la jurisprudencia de la Sala Segunda, acentuando la perspectiva naturalista, ha considerado que existe unidad natural de acción ( SSTS 15 de febrero de 1997 , 19 de junio de 1999 , 7 de mayo de 1999 , 4 de abril de 2000 ) «cuando los movimientos corporales típicos se repiten dentro de un mismo espacio y de manera temporalmente estrecha», estimamos en el presente caso más correcta la existencia de una unidad natural merecedora de un unitario reproche no continuado, por lo que estimando parcialmente el recurso procede suprimir la continuidad delictiva y condenar al recurrente como autor de un delito simple de quebrantamiento de medida cautelar concurriendo la atenuente muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de tres de prisión.

TERCERO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiéndose imponer de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º.- ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dº Moises , contra la sentencia de 25 de noviembre de 2015 , dictada por el Juzgado de lo Penal nº Cinco de Santa Cruz de Tenerife en el P.A. 67/2016 que revocamos en el único extremo de suprimir la continuidad del art. 74 C.P ., y en consecuencia se condena al acusado Moises como autor de un delito de quebrantemiento de medida cautelar del art. 468.2 C.P ., a la pena de tres meses de prisión e inhabilitación especial para el sufragio pasivo.

2º.- DECLARAR las costas de oficio de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, que es FIRME, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.