Sentencia Penal Nº 37/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 23/2014 de 01 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO NUM. 23/2.014

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUM. 1808/11

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM. 1 DE BURGOS

S E N T E N C I A NUM. 00037/2017

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Ilmo/as. Sres.Sras Magistrado/as:

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

DÑA. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

DÑA. MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ

En Burgos a 1 de febrero de 2017.

Vista en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Burgos de seguida por delitos de estafa, falsedad y administración desleal contra Hilario , hijo de Isidoro y de Irene con DNI nº NUM000 natural de Burgos, nacido el NUM001 de 1964, y vecino de esta ciudad con domicilio en el PASEO000 nº NUM002 sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa ;

Contra Marisol hija de Isidoro y de Irene con DNI nº NUM003 natural de Burgos , nacida el NUM004 de 1960 ,y vecina de esta Ciudad con domicilio en la CALLE000 nº NUM005 , sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa;

Y contra Pilar , con DNI nº NUM006 , nacida el NUM007 de 1975 en Burgo de Osma ( Soria ) , hija de Pedro y Sofía , con domicilio en Burgos, CALLE001 nº NUM008 , sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa.

Han sido partes el Ministerio Fiscal, dichos acusado/as ,defendidos por el Letrado don Juan Manuel García-Gallardo Gil- Fournier, y representados por el Procurador don José María Manero de Pereda, la Acusación Particular sostenida por la COOPERATIVA DE VIVIENDAS DIRECCION000 , representada por el Procurador don Jesús Prieto Casado, y asistida por la Letrada doña María Hombría Maté ,siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

Antecedentes

PRIMERO.-En las Diligencias Previas nº 1808/11 del Juzgado de Instrucción nº 1de Burgos se abrió juicio oral respecto de los acusados y una vez concluida la causa y tramitada conforme a la Ley se celebró ante esta Audiencia juicio oral los días 23 , 24 , y 25 de enero de 2017.

SEGUNDO.-Los hechos han sido calificados por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas como constitutivos de un delito de ADMINISTRACCIÓN DESLEAL previsto y sancionado en el artículo 295 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos, considerando responsable criminalmente del mismo a en concepto de autores a los acusados, solicitando la imposición a cada uno de ellos de las penas de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y pago de las costas procesales.

TERCERO.-La acusación particular en sus conclusiones definitivas se calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa continuada de los artículos 250.1º2º4º 5º 6º y 7º en relación con el artículo 74.1 º y 2º del Código Penal en concurso medial con delito continuado de falsedad de documento público o mercantil de los artículos 392 y 393 del Código Penal y subsidiariamente como un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 , en relación con el 250. 1º2º4º 5º 6º y 7º en relación con el artículo 74.1 º y 2º en concurso medial con delito continuado de falsedad de documento público o mercantil de los artículos 392 y 393 y subsidiariamente como un delito continuado de administración desleal del artículo 295 del anterior Código Penal o 290 del actual.

En este sentido y en forma subsidiaria solicitó la imposición a cada uno de los acusados de las penas de 10 años de prisión y multa de 30 meses con cuota de 30 € día, por la estafa continuada en concurso medial con falsedad documental o la mismas penas por el delito continuado de apropiación indebida , o las penas de tres años y seis meses de prisión por el delito continuado de administración desleal, con las accesorias correspondientes.

CUARTO.-La Defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de sus patrocinados, la prescripción del delito de falsedad, y subsidiariamente la aplicación de las atenuantes de reparación del daño artículo 21.5º y de dilaciones indebidas del 21 .6º del Código Penal esta última como muy cualificada, pudiendo imponerse la pena inferior en dos grados y su mínimo legalmente previsto.

PRIMERO .-Tras la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el Plenario y previa deliberación , por la unanimidad de los miembros de esta Sala se considera probado y expresamente se declara:

Que en fecha 1 de abril de 2.004 se celebra asamblea de constitución de la Cooperativa de Viviendas DIRECCION000 , a la cual asisten 25 potenciales cooperativistas, se plasma en escritura pública notarial de fecha 21 de abril del mismo año, adoptándose entre otros acuerdos, la aprobación de los estatutos, la aportación de 60 € por cada socio, nombrándose el Consejo Rector de la misma, en el cual acepta el cargo de presidenta Casilda , Vicepresidente Juan Ignacio , secretaria la hoy acusada Marisol e interventora a Diana .

Que en dicha fecha, 21 de abril de 2014, se celebra contrato por parte de los miembros del Consejo Rector, Casilda , Juan Ignacio , y con la mercantil MD SOLIDEL, de la que es representante el acusado Hilario , por el cual se establece que esta última se encargará de la gestión de dicha Cooperativa, con poder otorgado en escritura pública para ello y a cambio de un precio del 6% de la facturación.

Que el gestor de la Cooperativa, Hilario , era y es hermano de la acusada Pilar , cuñado de Juan Ignacio , y Casilda era en aquellas fechas empleada de MD Solidel en Aranda de Duero. La interventora Diana en su condición de Letrada en ejercicio prestaba servicios jurídicos para la entidad presidida por el acusado Sr. Marisol .

SEGUNDO.-Que la presidenta del Consejo Rector de la Cooperativa, Casilda , la cual había aceptado el cargo por indicación de Diana , y por prestar sus servicios para Solidel renunció al cargo en fecha 3 de julio de 2006, ante lo cual se nombra como presidenta a Marisol , y como secretaria a la también empleada como recepcionista , de Solidel en Burgos, la acusada Pilar , la cual realizaba las certificaciones de lo acontecido en las asambleas de la Cooperativa, en la forma que le indicaba Diana , puesto que ella no acudía personalmente.

TERCERO.-Que en fecha 25 de septiembre de 2008 Marisol , actuando en nombre la Cooperativa, adquirió la parcela NUM009 . Sector NUM007 de Villamar por el importe de 411.703 ,88 € más IVA , a la entidad Proycon, de la cual era administrador Desiderio , primo carnal del acusado Sr. Hilario , el cual también había sido socio y administrador mancomunado desde 1996 hasta 2003.

CUARTO.-Que en la misma fecha, 25 de septiembre de 2008 el acusado Sr. Hilario , ingresó en la cuenta bancaria de la Cooperativa DIRECCION000 , mediante tres cheques bancarios, la cantidad total de 281.000 €, la cual provenía de un préstamo personal para la adquisición de la referida parcela. No consta acreditado que la Cooperativa hubiese autorizado dicho endeudamiento, si bien conforme a lo dispuesto en sus estatutos, artículo 52 ,y en ley de Cooperativas de Castilla y León de fecha 11 de abril de 2002 ( Ley 4/2002) en su artículo 49 , se establece que deberá ratificarse por la Asamblea , cuando exista un posible conflicto de intereses, los acuerdos del Consejo Rector, cuando constituyan obligaciones con alguno de sus parientes, ( en este caso hermano de la Presidenta). Que el contrato de préstamo personal fue celebrado entre la Sra. Marisol y su hermano Sr. Hilario , y se formalizó mediante escritura pública de fecha 21 de octubre de 2008, fijando un interés anual del 10% y una devolución en el plazo de seis meses.

QUINTO.-Que en fecha 2 de diciembre de 2009 se celebra asamblea de la Cooperativa DIRECCION000 , previamente convocada con el orden del día, entre otros de renovación de cargos, la cual es presidida por la interventora Diana , adoptándose el acuerdo de cesar al anterior Consejo Rector , nombrando presidente a Carlos Manuel , vicepresidente a Luis Enrique y secretaria a Jacinta , interventor a Agustín , y vocal a Maribel .

Por el presidente Sr. Carlos Manuel se remitió burofáx el 3 de diciembre de 2009, a la entidad MD Solidel el cual fue recibido en sus oficinas, por el cual se comunicaba la composición de la nueva Junta Gestora, y se el indicaba que en adelante se abstuviese de realizar cualquier tipo de operación contratación que exceda de la simple gestión administrativa.

Que si bien el acta de la asamblea fue redactada con posterioridad , en el mes de enero de 2010, y no se procedió a su inscripción en el Registro de Cooperativas, los acusados hermanos Marisol Hilario tuvieron conocimiento de hecho de dicho acuerdo ,por habérselo comunicado la empleada Diana .

Que pese a ello la acusada Sra. Marisol actuando en representación de la Cooperativa compareció ante notario en fecha 10 de diciembre de 2009 y se elevó a escritura pública el acuerdo por el cual se reconocía la deuda a favor de su hermano el Sr. Hilario , por cuantía de 304.823,30 euros, en concepto de préstamo personal que devengaba un interés anual del 10% ,con un plazo de devolución de seis meses, y a su vez en garantía de su devolución se constituía hipoteca en su favor, sobre la finca NUM009 . que había sido adquirida previamente por la Cooperativa.

SEXTO.-Que por el Sr. Hilario se interpuso demanda de Ejecución Hipotecaria respecto de la Cooperativa DIRECCION000 , la cual fue admitida a trámite por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Burgos, con e nº 46/11, dictándose auto en fecha 3 de marzo de 2011 acordando ejecutar el titulo hipotecario por una importe de 304.823 € de principal, 30.482,33 de intereses ordinarios ,45.723,50 € por intereses de demora y 3000 € por costas procesales.

Que dicho procedimiento continuó por su cauce ordinario, pero por la Cooperativa se solicitó la suspensión debido a la denuncia presentada y que dio origen a la presente causa, acordándose la misma mediante auto de fecha 28 de noviembre de 2011 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Burgos , por prejudicialidad penal, y hasta que se resuelva el procedimiento penal 1808/11 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Burgos.

SEPTIMO.-Que siete de los cooperativistas afectados por dicha hipoteca, Evaristo , María Purificación , Agueda , Ariadna , Candida , Geronimo , y Hugo , en fecha 5 de abril de 2011 llegaron a un acuerdo con el acusado Sr. Marisol , sobre las cuestiones civiles que les afectaban.

Las denuncias que habían sido presentadas por dichos cooperativistas, imputando delito de estafa al Sr. Marisol , por la entrega de cantidades , fueron archivadas por los Juzgados de Instrucción que conocieron de las mismas, y ratificadas por esta Audiencia, fundamentalmente atendiendo al referido acuerdo , y la falta de los requisitos del referido tipo penal.

Fundamentos

PRIMERO .-En primer lugar resolveremos las cuestiones previas planteadas por la Defensa de los acusados al inicio de las sesiones, consistentes en reproducir la alegación de cosa juzgada ( que ya había sido resuelta negativamente por esta Sala mediante auto de fecha 12 de febrero de 2016 ) así como la falta de legitimación activa de la acusación particular, Cooperativa DIRECCION000 , al no constar el acuerdo de la misma para el ejercicio de las acciones penales.

SEGUNDO.-La cosa Juzgada conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional (Ss., entre otras, de 30 de enero de 1985 y 14 de octubre de 1990 ) y del Tribunal Supremo (Ss. 4 de mayo de 1993 , 22 de junio de 1994 y 20 del mismo mes de 1997), establece que la denominada excepción de cosa juzgada, específicamente contemplada en el proceso penal como uno de los artículos de previo pronunciamiento ( art. 666.2° LECrim .) es una consecuencia inherente al principio nonbis in idem, el cual ha de considerarse implícitamente incluido en el art. 25 de la Constitución «por estar íntimamente ligado a los principios de legalidad y de tipicidad», así como en el art. 14.7 del Pacto de Nueva York de 1966 sobe Derechos Civiles y Políticos, ratificado por España el 13 de abril de 1977, según el cual nadie podrá ser juzgado, ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por sentencia firme, de tal manera que para que opere la cosa juzgada es preciso que se den estos requisitos: identidad esencial de los hechos relativos a las dos sentencias; identidad de sujeto o sujetos pasivos de la acusación; resolución firme en que haya recaído un pronunciamiento condenatorio o absolutorio.

En el presente procedimiento resulta que los procedimientos que resultaron archivados habían sido iniciados a instancia de los cooperativistas Evaristo , María Purificación , Agueda , Ariadna , Candida , Geronimo y Hugo , por un presunto delito de estafa y el fundamental motivo para su archivo vino dado por el acuerdo al que en fecha 5 de abril de 2011 habían llegado con el acusado Sr. Hilario en representación de MD Solidel, por ello la acción ejercitada por la Cooperativa no tiene en el mismo contenido, siendo distintas las partes y a los hechos que se imputan a los acusados y si bien dichos cooperativistas también renunciaban al ejercicio de las acciones penales, no eran los únicos socios de la Cooperativa, por lo cual se reitera la inexistencia de cosa juzgada invocada en el Plenario.

TERCERO .-Por lo que respecta a la falta de legitimación de la Cooperativa DIRECCION000 como acusación particular, entendemos que ello pudo haber sido alegado con anterioridad al auto de apertura del juicio oral, habiéndosela tenido como tal durante todo el procedimiento, y en cuanto al fondo si bien no se ha probado documentalmente el acuerdo para el ejercicio de las acciones penales , de la testifical practicada , relativa al actual presidente de la Cooperativa, Luis Enrique , como de anterior, Geronimo , se manifestó el acuerdo adoptado por la Cooperativa para el ejercicio de las acciones penales, por lo cual procederá la desestimación de la invocada falta de legitimación invocada por la Defensa de los acusados.

CUARTO.-Los hechos expuestos son constitutivos de un delito de administración desleal , previsto y penado en el artículo 295 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos, que resulta más favorable, del cual resultan autores criminalmente responsables los acusados Hilario y Marisol .

En el artículo 295 del Código Penal , de administración desleal se establecía en su redacción vigente en la fecha de los hechos y anterior a la reforma del Código Penal de 2.015 'Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.'

Es decir, tipo del artículo 295 del Código Penal en el que se regulaba los supuestos de administración desleal con la finalidad de proteger el patrimonio social o individual del abuso de poder o infracción de los deberes de lealtad o infidelidad por parte de los administradores de hecho o de derecho de una sociedad, consistiendo la conducta en una disminución patrimonial directa por la disposición de determinados bienes a favor del autor o de un tercero, aminoración del activo, o bien en el aumento de las obligaciones, deudas y gravámenes que pesan sobre el patrimonio social, o lo que es igual, un incremento del pasivo, tratándose de la utilización patrimonial indebida, que se concreta en una apropiación o distracción, con el provecho propio o ajeno y la realización de perjuicio a los sujetos expresados en el precepto, exigiéndose que la actuación sea fraudulenta, ocultando de cualquier modo la desviación de los principios de una leal administración, con el fin de obtener un beneficio propio o para tercero, constituyendo el objeto material además las propiedades sociales, e incluso el llamado patrimonio de afectación que lo conforman la masa de bienes o valores que de cualquier modo corresponde administrar a la sociedad. Además, al tratarse de un delito de resultado es esencial que se produzca un beneficio al sujeto activo o a un tercero y un perjuicio a los sujetos pasivos a que se refiere el precepto, lo que supone de igual modo la necesidad de un dolo directo en la comisión del delito.

Precepto que ha sido derogado por art. único.160 de L.O, 1/2015 de 30 Marzo 2.015 con entrada en vigor el 1 de Julio de 2.015, indicándose al respecto por el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de Septiembre de 2.016, nº 700/2016, rec. 41/2016 indica 'La exposición de motivos de la LO 1/2015, señala que 'la reforma se aprovecha asimismo para delimitar con mayor claridad los tipos penales de administración desleal y apropiación indebida. Quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida. Pero quien recibe como administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas genéricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma calidad y especie; por ello, quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlos, y realiza actuaciones para las que no había sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio administrado, comete un delito de administración desleal'.

En la sentencia del T.S. 91/2010, de 15 de Febrero se establecían como requisitos :

'a) En cuanto al sujeto activo, que se trate de los administradores de hecho o de derecho o de los socios de cualquier sociedad constituida o en formación.

b) La acción nuclear es doble: o bien la disposición fraudulenta de los bienes, o, también, la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad.

c) Un elemento normativo del tipo, constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo, lo que da entrada a la legislación mercantil de sociedades para su interpretación.

d) El resultado es un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren. Ciertamente, el tipo penal no se refiere directamente a la sociedad, lo que constituye un defecto legal en la redacción de la norma, pero no cabe duda que el perjuicio societario comprende la proyección de tal perjuicio hacia los socios.

e) Se ha de originar un beneficio propio del sujeto activo del delito, o de un tercero, incluyéndose jurisprudencialmente la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a dónde se han dirigido: basta la despatrimonialización de la sociedad, no siendo necesario que se pruebe que el beneficio ha quedado incorporado al patrimonio del acusado, sino únicamente acreditar el perjuicio patrimonial de lo administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función.

f) El tipo no conlleva necesariamente el «animus rem sibi habendi», aunque tampoco lo excluya, y ordinariamente concurrirá, por lo que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal.

g) Este precepto requiere que la puesta en escena del mismo lo sea en el ámbito de una sociedad mercantil, constituida o en formación.

h) Finalmente, no exige el precepto una cantidad mínima que lo separe de una falta de similar tipología (como ocurre con la apropiación indebida, en la suma de 400 euros), sino que cualquier cuantía defraudada o distraída permite la incardinación de los hechos en este delito, y consiguientemente, se producirá su comisión.' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2013 ).

Igualmente, el Tribunal Supremo concreta que la administración desleal consiste en la '...gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, siendo esencial que el perjuicio patrimonial del administrado se produzca como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función, esto es, como consecuencia de una gestión en la que aquél ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status y que la expresión «distraer dinero» debe ser entendida en el sentido tradicional de la noción de abuso de poderes otorgados por ley o por un negocio jurídico para disponer sobre un patrimonio ajeno'. ( Sentencia de 4 de Febrero de 2016 ).

QUINTO.-Partiendo de las anteriores consideraciones en el presente supuesto se ha llegado a la conclusión expuesta en elfactumtras el análisis en conciencia de las pruebas practicadas en el Plenario, y documental unida a las actuaciones.

Por los acusados hermanos Hilario Marisol , se admiten básicamente los hechos narrados en el 'factum' de la presente , resultando que la diferencia determinante de la criminalidad o no de los mismos viene referida a la actuación con el conocimiento y consentimiento , de los cooperativistas, o por el contrario sin contar con su anuencia.

Si bien los miembros de la Cooperativa de DIRECCION000 conocían desde un primer momento que estaban nombrando como gestora a MD. Solidel, de la cual era el administrador el Sr. Pedro , hermano de la cooperativista Marisol , y que uno de los vocales ( Juan Ignacio ) ,era el esposo de esta, así como que una empleada , Casilda , iba a desempeñar inicialmente las funciones de presidenta del Consejo Rector, y posteriormente dicho cargo fue ocupado por Marisol , no consta acreditado que se celebrase Asamblea para informar a los socios que el Sr. Hilario iba a realizar un préstamo personal en favor de la Cooperativa, ni las condiciones del mismo, así como que se diese el consentimiento para hipotecar la finca que se había adquirido para la construcción de las viviendas, en garantía de su devolución.

Resulta evidente la existencia en dicho negocio jurídico de un conflicto de intereses, puesto que el Sr. Hilario era el hermano de la Presidenta, Sra. Marisol , de tal forma que conforme se dispone en los estatutos de la sociedad , en su artículo 52 , que los acusados alegaron desconocer, y también en la Ley de Cooperativas de Castilla y León, en su artículo 49 , era necesario el consentimiento de la Asamblea, negándose por los cooperativistas , Carlos Manuel y Geronimo que se hubiese autorizado el mismo, a pesar de la certificación emitida por la secretaria del Consejo Rector, Pilar , de fecha 10 de noviembre de 2009, puesto que tal y como la misma depuso en el Plenario no asistía a las Asambleas, limitándose a certificar las actas que le pasaba Diana , confiando en ella por su condición de abogada.

De tal forma que el préstamo documentado en escritura pública en fecha 10 de diciembre de 2009, y la constitución de hipoteca en garantía, fue acordado de forma unilateral por el Sr. Hilario con la anuencia de su hermana, Sra. Marisol que actuaba como presidenta del Consejo Rector de la Cooperativa, lo cual implicó un perjuicio para esta, puesto que se estableció un interés anual del 10% y un plazo de devolución de seis meses, pudiendo haber obtenido sin duda alguna un préstamo hipotecario en una entidad bancaria con unos intereses más bajos, y un mayor plazo de devolución.

Esto conllevó que el Sr. Hilario interpusiera demanda ejecutiva ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Burgos, con e nº 46/11, dictándose auto en fecha 3 de marzo de 2011 acordando ejecutar el titulo hipotecario por una importe de 304.823 € de principal, 30.482,33 de intereses ordinarios ,45.723,50 € por intereses de demora y 3000 € por costas procesales. Ello supuso un perjuicio para la Cooperativa, habiéndose desestimado su oposición a la ejecución, la cual solamente pudo ser paralizada mediante la interposición de la denuncia que ha dado origen a la presente causa, encontrándose en la actualidad suspendida dicha ejecución hipotecaria.

Por ello la actuación del Sr. Hilario con la connivencia de la Sra. Marisol fue totalmente desleal a su función como gestor de la Cooperativa, actuando a sus espaldas y en su perjuicio, prevaliéndose de la situación de absoluto control del Consejo Rector, en el cual desempeñaban los cargos empleados suyos, que actuaban a su dictado.

En el acto del juicio oral se insistió en la probanza de que los acusados tuvieron el conocimiento de la renovación de cargos realizada mediante Asamblea de fecha 2 de diciembre de 2009, y que por ello cuando se protocoliza ante Notario la escritura de fecha 10 de diciembre la Presidenta Sra. Marisol no estaba legitimada para actuar en nombre de la Cooperativa y el Sr. Hilario había sido requerido para que se abstuviese de realizar operaciones en relación con aquella, de tal forma que si bien en el Plenario la Sra. Diana que presidió dicha asamblea, no recordaba lo acontecido, cuando depuso en fase de instrucción manifestó que los acusados si que tuvieron conocimiento de los acuerdos adoptados, y del visionado de la grabación de su testimonio ello resulta corroborado, puesto que es más próxima a la fecha de los hechos, y en todo momento y reiteradamente no duda de dicho conocimiento.

No obstante entendemos que ello tampoco resulta determinante de la actuación desleal de los acusados, puesto que no resulta probado que un acto tan importante como la realización del préstamo personal e hipoteca, fuese ratificado por la Asamblea de la Cooperativa, máxime cuando resultaba palmario el conflicto de intereses.

SEXTO.-Respecto de la otra acusada, Pilar , se considera que a pesar de haber actuado como secretaria del Consejo Rector de la Cooperativa no concurren en la misma los presupuestos legales para considerarla autora del delito societario ni del resto que se la imputan , puesto que su actuación fue la de una mera empleada actuando a los servicios del Sr. Hilario para MD Solidel , desconociendo la trascendencia de las certificaciones que realizaba , la cuales no eran elaboradas por ella, sino por la abogada Sra. Diana , confiando la acusada en que su actuación era correcta, y sin el dolo necesario para considerarla autora de ninguno de los delitos, puesto fue utilizada de forma instrumental por los otros acusados.

SEPTIMO .-Por lo que respecta al delito de estafa que se imputa por la acusación particular debemos poner de manifiesto los requisitos del mismo: 1) un engaño precedente o concurrente, plasmado en algunos de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece. 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial. 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad. 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo. 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate y 6) ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.

El engaño tendrá que ser necesariamente, antecedente, causante y bastante. Antecedente, por cuanto que tendría que preceder y determina el consecutivo perjuicio patrimonial, no siendo aptas para originar el delito de estafa las hipótesis del denominado dolo subsequens. Causante, ya que el engaño debe hallarse ligado por un nexo causal con el perjuicio patrimonial, de tal forma que éste haya sido generado por aquél. Y por último, bastante, toda vez que la evolución doctrinal en la actualidad no sigue la teoría objetiva, según la cual, la mendacidad en que radica el engaño, debía ser capaz de incidir a error a una persona medianamente perspicaz, sino que se ha adoptado una teoría subjetiva, la que propugna la idoneidad del engaño en cuanto sea suficiente para viciar la voluntad o consentimiento concretos del sujeto pasivo de la argucia en que consista el engaño.

En el campo civil, dice la Sentencia de 6 de febrero de 1989 , especialmente en los negocios jurídicos de naturaleza patrimonial, se conocen dos especies del denominado dolo civil, uno, el dolo vicio de la voluntad o del consentimiento al que se refieren los artículos 1265 , 1269 y 1270 del Código Civil , el cual es fácilmente criminizable, con tal de que concurran los restantes requisitos de la estafa, y el dolo en el incumplimiento de las obligaciones, dolo sobrevenido, subsequens o a posteriori, regulado en los artículos 1101 y 1102 del Código sustantivo civil, el cual es difícilmente criminalizable, sino que sitúa la acción en el área civil, salvo que por los datos en que se manifieste dicho dolo civil, se adquiera la convicción de que ese deseo de incumplimiento, aunque se manifieste «a posteriori», ya había surgido en la psique del agente en el momento de la celebración del contrato.

Partiendo de las anteriores premisas entendemos que los hechos cometidos por los hermanos Hilario Marisol no pueden ser calificados conforme al referido precepto, ni tampoco conforme al de apropiación indebida por el que subsidiariamente se acusa por la representación de la Cooperativa, puesto que no se ha acreditado la existencia de un engaño previo, y solamente la causación de un perjuicio a aquella, por una actuación desleal en la administración y en cuanto al precio pagado por la adquisición de la finca a la entidad Proycon, de la cual es administrador Desiderio , primo carnal del Sr. Hilario , tampoco ha resultado acreditado que el mismo fuese aumentado deliberadamente y apropiado su importe por alguno de los acusados, puesto que de la prueba pericial practicada se desprende que dicho precio no solamente comprendía el valor del suelo, sino que se trataba de un precio fijado por la Junta de Castilla y León para las V.P.oficial, tal y como se informó en el Plenario por el arquitecto Guillermo .

En consecuencia procederá la absolución de los acusados tanto por el delito de estafa como por el de apropiación indebida.

OCTAVO.-En cuanto a la acusación por un delito de falsedad documental, consideramos que de las pruebas practicadas podríamos encontrarnos ante una falsedad ideológica la cual desde el Código Penal de 1995, expresamente, se ha declarado atípica para los particulares de la modalidad falsaria consistente en faltar a la verdad en la narración de los hechos (arts. 392 y 390.1.4 ), supuesto típico de la falsedad ideológica en cuanto se parte de un documento auténtico cuyo contenido es mendaz que es sólo punible para el funcionario público ( art. 390 del CP ). La jurisprudencia mantiene al respecto dos posiciones. De una parte, se afirma (cfr. SSTS 28-10-1997 [y 28-11-1999 ) que el número 2 del apartado 1 del art. 390, la simulación de un documento, puede incluir supuestos de falsedad ideológica cuando la mendacidad afecta al documento en su conjunto porque se haya confeccionado deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación jurídica inexistente. Por el contrario, la alteración del contenido del documento de forma parcial, sería atípica por la despenalización expresa del art. 392 ya que sería un supuesto de falta a la verdad en la narración de los hechos (...) Otro sector doctrinal y jurisprudencial (cfr. STS 26-2-1998 y las que cita) afirman que el número 2 del art. 390, apartado 1, contiene una modalidad falsaria de naturaleza material y el incluir supuestos de falsedad ideológica en su comprensión supone una interpretación extensiva contraria al principio de legalidad'. De dichas opciones interpretativas puede considerarse mayoritaria la primera de las que la sentencia transcrita citada, esto es, aquélla que admite la tipicidad de algunos supuestos de falsedad ideológica, con las concreciones que pone de manifiesto la sentencia de 25 de septiembre de 2000 . Dicha resolución destaca en primer lugar que 'la afirmación de que cualquier falsedad cometida por particular es atípica siempre que se pueda calificar doctrinalmente como ideológica no resulta, en consecuencia, asumible pues se construye mediante un argumento que no responde a las reglas de la lógica y que podría sintetizarse así: A) El Código Penal 1995 ha despenalizado la modalidad de falsedad prevenida en el art. 390.1.4 °; B) La falsedad despenalizada es ideológica; C) Ergo el Código Penal 1995 ha despenalizado cualquier falsedad ideológica. En consecuencia no basta con calificar doctrinalmente una falsedad como ideológica para afirmar su despenalización, sino que ha de constatarse si consiste meramente en 'faltar a la verdad en la narración de los hechos» o bien resulta subsumible en otra modalidad falsaria que el legislador ha estimado procedente mantener como delictiva'; para después establecer las diferencias entre el ámbito de aplicación del n° 4 y el del n° 2 del 390.1: 'Entre estas modalidades falsarias que el legislador, de modo expreso, estima deben subsistir como punibles, se encuentra la definida en el art. 390.1 º y 2° del Código Penal 1995 'simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad» (..) Como señala la STS 1647/1998, de 28 de enero de 1999 en principio la diferenciación entre los párrafos 2º y 4º del art. 390.1º debe efectuarse incardinando en el párrafo segundo del art. 390.1º aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente, criterio acogido en la STS de 28 de octubre de 1997 y que resultó mayoritario en el Pleno del TS de 26 de febrero de 1999 '.

La STS núm. 932/2000, de 29 May ., en la que se define la falsedad ideológica como aquella «que afecta no al continente, al propio documento, es decir, al soporte material que expresa o incorpora datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica ( art. 26 CP ), sino que afecta al contenido, en cuanto que ciertos aspectos de la declaración contenida en el documento son mendaces o inveraces». Y continúa la citada sentencia examinando el significado de cada uno de los supuestos en que se puede imputar falsedad al particular, señalando que «las tres primeras (modalidades) refieren la actuación falsaria a la realizada sobre el contenido material del documento. Así en el núm. 1 se parte de un documento auténtico que es alterado para darle una distinta conformación. En el núm. 2 , la modalidad consiste en crear un documento de manera que induzca a error sobre su autenticidad. En el núm. 3, se confecciona un documento en el que se expresan hechos falsos, referidos a la intervención de personas que no la han tenido o atribuyéndoles declaraciones o manifestaciones que no han hecho.

En consecuencia no habiéndose acreditado la falsificación de ningún documento, sino solamente la falta de verdad en los hechos que algunos describen, procederá la absolución de los acusados por dicho delito.

NOVENO.-Por la defensa de los acusados se solicita la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas y en este sentido debemos poner de manifiesto la STS 1357/2004 de 27 de diciembre establece que ' Ciertamente el derecho a un juicio sin dilaciones indebidas, forma parte del canon que define el proceso penal desde las exigencias constitucionales - art. 25 C.E . - e igualmente conforma la identidad del proceso penal que deriva el Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales -art. 6 -, siendo de destacar que un número muy significativo de demandas resueltas por el TEDH, lo es, precisamente en relación a la violación de este derecho, y es que, como se ha dicho, por el sólo hecho de ser tardía la sentencia puede llegar a ser injusta.

También se encuentra consagrado en el art. 13.3c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1966'.

Y continua:'Como ya tiene declarado nuestro Tribunal Constitucional -SSTC 124/99 y 125/99 ambas de 28 de junio -, se está en presencia de un derecho integrado en el derecho a la jurisdicción pero con autonomía funcional y se integra por una doble faceta:

a) Prestacional que se refiere al derecho in genere a que los Tribunales resuelvan y hagan ejecutar lo juzgado en un plazo razonable y

b) Reaccional que se enlaza con el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se aprecien tales dilaciones, teniendo en este aspecto una naturaleza intra processum tendente a la eliminación de obstáculos que tienen encallado el proceso concernido.

También se ha dicho que es un derecho invocable en toda clase de procesos, si bien su ámbito más propio es el proceso penal en la medida que las dilaciones pueden constituir para el imputado que sufre tales dilaciones una especie de 'poena naturalis' que merece alguna compensación en el campo de la individualización de la pena.

Por otra parte, este derecho no equivale a la constitucionalización de los plazos procesales establecidos en las leyes, de suerte que no surge a la vida por el mero incumplimiento de tales plazos, la dilación con alcance constitucional es un aliud y un plus en relación al mero incumplimiento de los plazos.

Es obvio que se trata de un concepto jurídico indeterminado o abierto, en tal sentido el Convenio Europeo hace referencia al 'Plazo razonable'.

El Tribunal Constitucional ha venido facilitando criterios para objetivar la prueba de tal razonabilidad presididos todos por el concreto análisis de la causa concernida y así se ha venido refiriendo a los siguientes:

a) La complejidad del litigio.

b) Los márgenes ordinarios de duración de esa clase de litigios.

c) La propia conducta procesal del litigante.

d) El propio comportamiento del órgano judicial.

e) La exigencia de previa invocación de la quiebra de este derecho por parte del interesado ante el Tribunal correspondiente para remediar el quebranto, entendiendo esta exigencia como una manifestación del deber de colaboración y lealtad que se impone a las partes.

En tal sentido, SSTC, además de las ya citadas más arriba, 58/99 de 12 de marzo , 184/99 de 11 de octubre 198/99 de 25 de octubre , 87/2001 de 2 de abril , 237/2001 de 18 de diciembre , entre otras'.

En cuanto a su traducción práctica en el campo de la individualización judicial de la pena, ha existido una evolución en la doctrina de la Sala marcada por tres Plenos no Jurisdiccionales:

a) El de 2 de octubre de 1992 se acordó que frente a la tesis de darles el valor de una atenuante analógica como así se había efectuado en varias ocasiones - STS de 14 de diciembre de 1991 -, debían quedar sus efectos extramuros del proceso, pudiendo servir para solicitar la concesión de un indulto y la indemnización correspondiente por el anormal funcionamiento de la Administración de Justicia.

b) El Pleno de 29 de abril de 1997 es el que se acordó que no existía base legal para aplicar una atenuante al acusado con apoyo en la vulneración del derecho a un juicio sin dilaciones.

c) El Pleno de 21 de mayo de 1999 en el que se efectuó un cambio jurisprudencial en el sentido de compensar la concurrencia de las dilaciones con la penalidad correspondiente al delito mediante la aplicación de la atenuante analógica del art. 21-6º , con la posibilidad de darle, según la importancia, el valor de simple atenuante o de muy cualificada.

En la actualidad se recoge expresamente en el artículo 21 6º del Código Penal , debiendo ponderarse para su aplicación que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

En el presente caso el procedimiento se inició mediante denuncia de fecha 1 de junio de 2011, y la tramitación ante el Juzgado de Instrucción se prolongó hasta el mes de junio del 2014, poniéndose de manifiesto la complejidad del asunto , contando con 1235 folios cuando se recibió en esta Audiencia , sin embargo se incrementó mediante el planteamiento de la cosa juzgada por la Defensa, y la práctica de pruebas anticipadas, resultando que una vez señalada la vista en septiembre de 2015 debió suspenderse por enfermedad de la Letrada de la acusación, y en abril de 2016 por enfermedad del acusado Sr. Hilario , habiéndose acordado la emisión de informes Médico Forenses periódicos con la finalidad de determinar el momento en el cual su patología le permitía comparecer al acto del juicio finalmente celebrado en los días 23 24 y 25 del mes de enero de 2017.

A la vista de dichas circunstancias se considera que la dilación en el enjuiciamiento no es atribuible a la Administración de Justicia y en concreto a este Tribunal, puesto que el señalamiento se verificó una vez practicadas las pruebas anticipadas solicitadas, y posteriormente los motivos de suspensión no son imputables al mismo , sino a circunstancias personales de la Letrada de la Acusación y enfermedad del acusado, lo cual unido a la evidente complejidad del asunto constituyen motivos para la no aplicación de la atenuante solicitada, ni como simple, ni muy cualificada.

DÉCIMO.-Por lo que respecta a la atenuante de reparación del daño , del artículo 21.5º del Código Penal , por haber llegado a un acuerdo trasnacional con siete de los cooperativistas, no resulta de aplicación puesto que el mismo no afecta a la totalidad de los mismos que integran la Cooperativa DIRECCION000 .

UNDÉCIMO .-Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la pena a imponer conforme a lo dispuesto en el artículo 66.6º del Código Penal y la pena prevista en el artículo 295 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos, procederá la imposición a ambos acusados de la pena de dos años de prisión y accesorias, tomando en consideración las circunstancias concurrentes, y en concreto el nivel económico de los cooperativistas que pretendían adquirir una vivienda de protección oficial, la dilación que les ha sido causada, y la actuación de los acusados , en su propio interés y con desprecio de la lealtad debida al ejercicio del cargo.

DUODÉCIMO.-Que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, y en el presente caso por absolverse a una de las acusadas se impondrán los 2/3 de las costas procesales causadas, sin incluir las relativas a la Acusación Particular la cual no solicitó ni en forma genérica su imposición, manteniendo silencio al respecto, y siendo únicamente el Ministerio Fiscal quien formuló petición de condena conforme al citado precepto.

Vistos los artículos citados, concordante y Jurisprudencia citada , administrando Justicia en nombre de S.M. el Rey ,

Fallo

Que desestimando las cuestiones previas planteadas al inicio del juicio, debemosCONDENAR y CONDENAMOSa Hilario y a Marisol , como autores criminalmente responsables de un delito de ADMINISTRACIÓN DESLEAL, anteriormente definido, a las penas deDOS AÑOS DE PRISIÓN,e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como pago de los dos tercios de las costas procesales causadas sin incluir las relativas a la acusación particular.

Que debemosABSOLVER Y ABSOLVEMOSa dichos acusados del resto de delitos por los que venían siendo acusados.

Que debemosABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Pilar , de todos los delitos por los que venía siendo acusada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.