Sentencia Penal Nº 37/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 48/2016 de 07 de Febrero de 2017

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ

AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA

Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414

NIG: 1102043P20160001035

Nº Procedimiento : Procedimiento Abreviado 48/2016

Asunto: 983/2016

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 43/2016

Juzgado Origen : JUZGADO DE INSTRUCCION Nº5 DE JEREZ DE LA FRONTERA

Negociado: C

Contra: Amparo , Encarna y Antonio

Procurador: FERNANDO ARGUESO ASTA-BURUAGAy JOAQUIN AGUSTIN YAÑEZ MENDOZA

Abogado:. MARIA DOLORES GARCIA ALCON y JUAN ANDRES SANCHEZ GONZALEZ

SENTENCIA Nº 37/2017

Presidente Ilma. Sra.

Doña CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN

Magistrados Ilmos. Sres.

Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA

Doña ESTHER MARTÍNEZ SAIZ

En Jerez de la Frontera a siete de febrero de dos mil diecisiete.

La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el PROCEDIMIENTO ABREVIADO 48/2016 dimanante de las diligencias previas 89/16 tramitadas en el Juzgado de Instrucción número 5 de Jerez de la Frontera, seguidas por un presunto delito contra la salud pública (tráfico de drogas) contra:

Doña Amparo , con D.N.I. NUM000 , nacida en Cádiz el NUM001 de 1959, hija de Fulgencio y de Sacramento , con domicilio en San Fernando (Cádiz). Estuvo detenida por los hecho objeto de este procedimiento los días 13, 14 y 15 de enero de 2016. Ha sido representada por el procurador señor Argüeso Asta-Buruaga y ha sido asistida por la letrada doña Dolores García Alcón.

Don Antonio , con D.N.I. NUM002 , nacido en Barcelona el NUM003 de 1975, hijo de Porfirio y de Delfina , con domicilio en El Puerto de Santa María (Cádiz). Este acusado fue detenido por estos hechos el 14 de enero de 2016 y por auto de 15 de enero de 2016 se acordó su ingreso en prisión, situación en la que continúa. Ha sido representado por el procurador señor Yáñez Mendoza y ha sido asistido por el letrado don Juan Andrés Sánchez González.

Doña Encarna , con D.N.I. NUM004 , nacida el NUM005 de 1991en El Puerto de Santa María, (Cádiz), hija de Juan Pedro y de Otilia , con domicilio en El Puerto de Santa María, (Cádiz). Estuvo detenida por los hecho objeto de este procedimiento los días 14 y 15 de enero de 2016. Ha sido representada por el procurador señor Yáñez Mendoza y ha sido asistida por el letrado don Juan Andrés Sánchez González.

Intervino el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Fiscal don Francisco García Cantero.

Ha intervenido como ponente el Magistrado don BLAS RAFAEL LOPE VEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el presente procedimiento el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación por un posible delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y solicitó las siguientes condenas:

1.- Para doña Amparo una pena de 6 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para del ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.395 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 60 días en caso de impago.

2.- Para don Antonio una pena de 6 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 27.720 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 120 días en caso de impago.

3.- Para doña Encarna una pena de 4 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para del ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 27.720 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 120 días en caso de impago.

Solicitó además el Ministerio Fiscal que se condenase a todos los acusados a abonar las costas del procedimiento. También pidió la destrucción de la droga intervenida.

En nombre de los acusados se presentaron escritos de defensa en los que se solicitó la libre absolución por las razones indicadas en cada uno de los escritos, que mostraron una absoluta disconformidad con lo indicado en el escrito de acusación.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta sección el día 2 de septiembre de 2016, se señaló para la celebración de juicio el día 14 de noviembre de 2016, fecha en la que hubo de ser suspendido, volviéndose a señalar el día 3 de febrero de 2017, fecha en la que se ha celebrado, con el resultado que consta en en la grabación efectuada. Al comienzo del juicio la defensa de don Antonio y de doña Encarna aportó prueba documental consistente en informe de Servicio Provincial de Drogodependencias respecto al señor Antonio y del Equipo Municipal de Toxicología de El Puerto de Santa María respecto a la señora Encarna . Esa prueba documental fue admitida. Seguidamente declararon los acusados y se practicó la prueba testifical y documental. Tras la práctica de la prueba, el Ministerio Fiscal modificó su escrito de acusación para incluir en los hechos que doña Amparo y don Antonio cuando sucedieron los hechos eran adictos a la cocaína y los realizaron a fin de obtener medios económicos para sufragar tal adicción. El Ministerio Fiscal solicitó que al señor Antonio y a la señora Encarna se les condenase como autores de un delito del artículo 368 del código penal , párrafo 1º, mientras que en el caso de la señora Amparo pidió que se aplicase también el párrafo 2º, por considerarla autora de un supuesto de tráfico de menor entidad. También pidió el Ministerio Fiscal que respecto a la señora Amparo y al señor Antonio se apreciase una circunstancia atenuante de adicción a la cocaína del artículo 21.2º del código penal . Finalmente el Ministerio Fiscal redujo su solicitud de prisión a 3 años para la señora Amparo y 5 años para el señor Antonio , manteniendo el resto de peticiones de su escrito de acusación. Las defensas mantuvieron sus peticiones de absolución. Seguidamente seconcedió a los acusados la posibilidad de alegar en último lugar, se declaró concluso el juicio y las actuaciones quedaron pendientes de deliberación, votación y dictado de la sentencia.

PRIMERO.- El día 13 de enero de 2016, sobre las 16:00 horas, don Antonio y doña Encarna se dirigieron, a bordo de un vehículo, a las proximidades de la venta 'El Pollo', en la carretera de 'El Portal', en Jerez de la Frontera. El señor Antonio y la señora Encarna habían quedado en esa zona con doña Amparo , que se había desplazado hasta allí en otro vehículo, conducido por una señora que no ha sido acusada. La cita había sido concertada telefónicamente por la señora Encarna y la señora Amparo , con la intención de que la señora Amparo adquiriese cocaína. La señora Encarna también comunicó por 'whatsapp' con la señora Amparo cuando se dirigía hacia el lugar en el que había quedado con ella. Cuando ambos vehículos llegaron a la zona de la cita, la señora Encarna se bajó del coche, se dirigió al que ocupaba la señora Porfirio y seguidamente ambos vehículos se dirigieron hacia la zona de la barriada de 'Las Pachecas' en Jerez de la Frontera, circulando en primer lugar el vehículo ocupado por el señor Antonio y la señora Encarna , y a continuación el coche en el que viajaba como ocupante la señora Amparo . El señor Antonio , la señora Encarna y la señora Amparo entraron en la vivienda nº NUM006 situada en un carril con una inscripción en la entrada en que se indicaba ' DIRECCION000 '. En esa casa vivían el señor Antonio y la señora Amparo , entre los que había una relación de pareja análoga a la matrimonial. Una vez dentro de la vivienda, don Antonio entregó a doña Amparo una 'roca' de una sustancia que, analizada posteriormente, resultó ser cocaína con un peso neto de 15'579 gramos y una riqueza del 21'8 %. Esa entrega se efectuó a presencia de la señora Encarna que en todo momento intervino con conocimiento de la señora Amparo estaba adquiriendo cocaína y con intención de facilitarle esa compra. La señora Amparo abandonó la vivienda aproximadamente a los 15 o NUM006 minutos de haber llegado y se dirigió hacia Cádiz en el coche en que había llegado. En Cádiz fue interceptada por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que le ocuparon la cocaína que había comprado y un teléfono móvil sony xperia de color negro, con funda de color rosa, y otro teléfono móvil samsung de color azul y funda negra.(folio 65 de las actuaciones).

SEGUNDO.- El 14 de enero de 2016, sobre las 16:15 horas, previa autorización judicial, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía entraron en el domicilio de don Antonio y doña Encarna , en la dirección indicada en el párrafo anterior. En ese domicilio los agentes encontraron:

-Dos balanzas de precisión.

-Diversas notas manuscritas.

-Dos sobres de papel con polvo blanco en roca, con un peso neto de 201 gramos, que tras su análisis se ha comprobado que era cocaína con una pureza del 24'6 %

-Un sobre de papel con 2'080 gramos de hachís con un porcentaje de tetrahidrocannabinol de 30'5 %.

-Un bote de plástico, lleno de polvo blanco, con un peso neto de 75 gramos, que resultó ser cocaína con una riqueza del 16'7 %.

-71 gramos de polvo blanco prensado, del utilizado para 'cortar' la cocaína.

Todos esos elementos los destinaba don Antonio a la venta de cocaína. Al señor Antonio se le ocuparon 200 euros en efectivo, que eran el resultado de la venta de cocaína a la que se dedicaba.

Cuando se efectuó el registro de su domicilio el señor Antonio en un principio negó tener nada oculto en casa pero al poco tiempo, por indicación de la señora Encarna , cambió de actitud y mostró a los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía el lugar en que estaba oculta la droga, en el altillo de un armario. En el registro policial estaba presente un funcionario 'guía canino' con objeto de participar en la búsqueda de sustancias estupefacientes. Posteriormente el señor Antonio facilitó a los funcionarios policiales diversa información sobre otros posibles vendedores de droga, sin que se haya probado el contenido de esa información ni a quien se refería, aunque algunos policías manifestaron en juicio que fue de utilidad para operaciones policiales posteriores.

Los precios de la sustancia incautada, según la Oficina Nacional Central de Estupefacientes, eran de 57'47 euros el gramo de cocaína y 5'50 euros el gramo de hachís.

TERCERO.- Cuando ocurrieron los hechos don Antonio era adicto a la cocaína. Don Antonio realizó los hechos para obtener medios económicos con los que sufragar su adicción. A doña Amparo se le tomó el 30 de noviembre de 2016 una muestra de 12 cabello de 12 centímetros de longitud, de los que se analizaron los 6 más cercanos al cuero cabelludo. El resultado de ese análisis pone de manifiesto que doña Amparo realizó un consumo alto de cocaína en los 6 meses anteriores a la toma de esa muestra. En el período anterior a junio de 2016 la señora Amparo también era consumidora de cocaína, sin que conste si su consumo también era alto en esa época.

CUARTO.- Doña Amparo había sido condenada por sentencia dictada el 19 de mayo de 2010, firme el 4 de noviembre de 2010, de la sección primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, como autora de un delito de tráfico de drogas consumado y se le impuso una pena de 1 año y 10 meses de prisión. La pena de prisión impuesta se suspendió el 1 de febrero de 2011, la suspensión se notificó a la señora Amparo el 20 de febrero de 2013 y el plazo de suspensión fue de 3 años, hasta el 20 de febrero de 2016.

Don Antonio había sido condenado por sentencia de 6 de marzo de 2008, firme el 17 de abril de 2008, de la sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, como autor de un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, a una pena de 4 años de prisión que extinguió el 19 de julio de 2011.

QUINTO.- Doña Amparo fue detenida por estos hechos el 13 de enero de 2016 y fue puesta en libertad el 15 de enero de 2016. Don Antonio fue detenido por estos hechos el 14 de enero de 2016 y por auto de 15 de enero de 2016 se acordó su prisión preventiva, situación en la que continúa. Doña Encarna fue detenida por estos hechos el 14 de enero de 2016 y fue puesta en libertad el 15 de enero de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos por los que el Ministerio Fiscal formula acusación corresponden a dos episodios diferenciados: La venta de 15'579 gramos de cocaína adoña Amparo y la tenencia de más de 200 gramos de cocaína en el domicilio de don Antonio y doña Encarna .

Respecto al primer episodio, la señora Amparo no niega que ella participó como compradora y el señor Antonio tampoco niega que él intervino como vendedor de la cocaína. La señora Amparo sostiene que ella compró la cocaína para su propio consumo y niega que fuese a vender ni siquiera una parte de la sustancia. La señora Amparo ha manifestado en juicio que ella no tenía trabajo ni ingresos cuando se produjo la compra y que dependía de ayudas de la asistencia social y de su familia. Tanto la señora Amparo como el señor Antonio han dicho que la señora Amparo no llegó a pagar ninguna cantidad por la droga, pues el señor Antonio se la habría dejado para que la pagase posteriormente y le habría puesto un precio inferior al habitual, teniendo en cuenta que se trataba de una sustancia que había sido muy 'cortada'. En cuanto a la condición de consumidora de la señora Amparo , el resultado de la prueba de análisis capilar acredita un consumo alto en los meses comprendidos entre finales de junio de 2016 y 30 de noviembre de 2016. La otra acusada, la señora Encarna , niega que ella tuviese ninguna intervención en esa venta de cocaína, pero ha quedado acreditado que fue ella quien comunicó por teléfono en dos ocasiones con la señora Amparo , una vez para quedar y otra cuando se estaba desplazando al lugar con el señor Antonio . Además la señora Amparo declaró que ella llamó a la señora Encarna porque sabía que su novio vendía droga. En juicio, aproximadamente en el minuto 51 de la grabación, el policía nacional NUM007 dijo que en las proximidades de la venta 'El pollo' fue la señora Encarna quien se bajó el vehículo que conducía el señor Antonio y se dirigió al otro vehículo, en el que iban las dos mujeres. Además la señora Encarna admitió en juicio que ella estuvo presente en la entrega de la cocaína a la señora Amparo , entrega que había sido precedida de esa actividad anterior en la que fue la señora Encarna quien gestionó el encuentro y acudió junto con el señor Antonio para informar a la compradora de droga sobre la situación del domicilio en el que se le facilitó la droga. El policía NUM008 declaró en juicio que la señora Amparo estuvo dentro de la casa de los otros dos acusados entre 10 y 15 minutos. La señora Encarna admitió en juicio que ella intuía la actividad de venta de droga que llevaba a cabo el señor Antonio . Por otro lado, la adicción del señor Antonio ha sido admitida expresamente por el Ministerio Fiscal y aparece respaldada por el informe aportado al comienzo del juicio y también por el resultado de la prueba de análisis tóxico capilar que se le realizó. Los antecedentes penales del señor Antonio y de la señora Amparo constan documentalmente, así como los datos relativos a la privación de libertad sufrida por los acusados en este procedimiento. Algunos de los policías que declararon en juicio confirmaron que el señor Antonio indicó dónde tenía guardada la droga, cuando estaba ya detenido y se había iniciado el registro de su vivienda, y luego facilitó una serie de informaciones sobre diversas personas que se estarían dedicando al tráfico de drogas, informaciones que los policías manifestaron que habrían sido de utilidad en otras investigaciones, sin que se haya concretado las informaciones facilitadas, a quién se refería y cuál fuese su incidencia concreta en esas actuaciones policiales posteriores. Finalmente, consta al folio 92 de las actuaciones que al señor Antonio se le intervinieron 200 euros, sin que el referido señor haya intentado siquiera acreditar que procediesen de otra fuente de ingresos distinta a las ventas de cocaína.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal considera que doña Amparo sería autora de un delito del artículo 368, párrafos primero y segundo, del código penal . Ese artículo castiga la conducta de quienes ejecutaren actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas, o de otro modo, promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines. A la señora Amparo se le acusa de haber comprado una cantidad de cocaína y poseerla con la finalidad de traficar con ella. En la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2006 , (RJ 20062289), se explicó que el destino de la droga ocupada al propio consumo no es una excepción que sea necesario probar sino, como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2003 , ( RJ 2003, 2670),es el destino al tráfico lo que debe ser acreditado y sobre lo que debe obtener una convicción adecuadamente motivada el Tribunal sentenciador. Y añade el Tribunal Supremo que 'la intención del sujeto respecto al destino de la droga que se ocupa en su poder es un elemento subjetivo del delito que como tal pertenece al mundo interno del individuo, de modo que, es preciso obtenerlo a través de una inferencia que el Tribunal ha de realizar a partir de hechos previamente acreditados. Se ha tenido en cuenta a estos efectos, como datos relevantes en los que basar la inferencia, especialmente la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo de producirse la ocupación y su condición o no de consumidor ..., bien entendido que la cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del tipo, esto es, el ánimo de destinarla al tráfico, pero no el elemento objetivo del mismo.' En Sentencia de 31 de enero de 2013, (RJ 20136408), la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo indicó que se ha venido considerando que se destina al tráfico una cantidad de droga que excede del acopio medio de un consumidor para 5 días que, en el caso de la cocaína, con un consumo diario de entre 1'5 y 2 gramos, llevaría a presumir el tráfico a partir de tenencias de entre 7'5 y 10 gramos. La señora Amparo adquirió 15'579 gramos de cocaína con una pureza de 21'8 %. El Ministerio Fiscal considera que hay que tener en cuenta el peso total de la droga, sin reducirla a pureza, mientras que la defensa alega que debe tenerse en cuenta el porcentaje de pureza, por lo que sostiene que, a estos efectos, la sustancia intervenida equivaldría a 3'39 gramos netos de cocaína. Ya hemos indicado más arriba que, de acuerdo con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, no hay que estar sólo a la cantidad de droga intervenida, sino que hay que tener en cuenta otras circunstancias que concurran en la posesión. Respecto a la señora Amparo hemos de partir de su condición de adicta a la cocaína en el momento de los hechos, admitida expresamente por el Ministerio Fiscal al formular su acusación en juicio, y también sabemos, pues lo admitió ella misma, que dicha señora no tenía ingresos en la época en que compró la cocaína y que no llegó a pagarla, sino que se comprometió a abonar su precio más adelante. Esta última circunstancia hace sospechar que la señora Amparo pensase vender al menos parte de la droga para con ello poder financiar su consumo de otra parte. Sin embargo, siendo lógico el razonamiento del Ministerio Fiscal, nos parece que la cantidad y características de la droga incautada, la condición de adicta de la señora Amparo y la ausencia de otros elementos que confirmen que la droga se iba a destinar al tráfico, hacen que no contemos con datos suficientes para descartar la hipótesis alternativa que sostiene la defensa y que consiste en que la señora Amparo habría adquirido la sustancia para su propio consumo. Con los datos de los que disponemos, cabría la posibilidad de que la señora Amparo hubiese adquirido la droga para venderla, al menos en parte, pero tampoco puede descartarse que la señora Amparo la hubiese adquirido para satisfacer su propia adicción. Ante la imposibilidad de afirmar con la necesaria certeza que los hechos ocurriesen como propone el Ministerio Fiscal, vamos a absolver a la señora Amparo de la acusación dirigida contra ella, haciendo nuestro el razonamiento de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su Sentencia de 9 de febrero de 2015 , (RJ2015527), en la que se afirmó que la inferencia del destino al tráfico con terceros, aunque fuese limitada a una parte de lo ocupado, se podía entender que no se contraponía frontalmente a los cánones lógicos o a la experiencia, pero 'la tesis alternativa propuesta en el recurso, destino del total intervenido al propio consumo, alcanza la suficiente adecuación a aquellos cánones como para que la duda suscitada sobre la veracidad de la imputación sea considerada razonable. Y, en consecuencia, conforme a la construcción expuesta de la garantía constitucional de presunción de inocencia, procede estimar el recurso por falta de prueba suficiente que justifique la afirmación del destino de la droga ocupada al tráfico ilícito con terceros.'

TERCERO.- El segundo acusado, don Antonio , ha admitido haber vendido una cantidad de cocaína a la señora Amparo y también la posesión de 275 gramos de cocaína destinados a la venta. Por ello el señor Antonio no discute haber cometido un delito del artículo 368 del código penal , en su primer párrafo, pues realizó actos de venta de cocaína y también poseía esa sustancia en cantidad que excedía en mucho de lo que podría considerarse destinado al propio consumo. Al señor Antonio le es de aplicación la agravante de reincidencia pues consta que fue condenado a una pena de 4 años de prisión por un delito de tráfico de drogas y que esa pena la extinguió el 19 de julio de 2011, por lo que el 13 de enero de 2016, fecha de comisión del delito enjuiciado en este procedimiento, no habían transcurrido los 5 años sin delinquir que son necesarios conforme al artículo 136 del código penal para que los antecedentes puedan considerase cancelados. Es aplicable por tanto el artículo 22.8º del código penal . También vamos a aplicar la atenuante de drogadicción del artículo 21.2º del código penal , que ha sido solicitada tanto por el Ministerio Fiscal como por la defensa. De acuerdo con lo indicado por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de febrero de 2013, (ROJ: STS 675/2013 ), es obligada la apreciación de circunstancias atenuantes solicitadas por la acusación, que el Tribunal no podrá dejar de considerar. Además la defensa solicita que se aplique una atenuante analógica de colaboración con la justicia porque el señor Antonio , cuando la policía estaba registrando su casa, indicó el concreto lugar en que ocultaba la droga y también facilitó informaciones que los policías admitieron que habían sido de utilidad para actuar contra otras personas dedicadas al tráfico de drogas. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 29 de junio de 2010, (ROJ: STS 3631/2010 ), ha explicado que las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2.007 y 12 de septiembre de 2.008 , han indicado que 'para que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesaria que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos; en el caso que estos efectos excepcionales no se den, habrá de tenerse en cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante nominada, cuya aplicación analógica se pretende.' La indicación por el señor Antonio del concreto lugar en que estaba la droga no puede considerarse que tenga relevancia a efectos de la investigación que en ese momento seguía la policía, pues el registro de su vivienda ya se había iniciado, con la correspondiente autorización judicial, y la droga no estaba oculta en un lugar cuyas características permitan pensar que los policías no hubiesen podido encontrarla por sí solos, teniendo en cuenta además que incluso estaba presente un guía canino con la finalidad de hacer un registro más exhaustivo. En cuanto a las manifestaciones que el señor Antonio realizó a los funcionarios policiales respecto a otros posibles implicados en otros delitos, no se ha probado cuáles fueron esas informaciones facilitadas, a quién afectaban ni cómo influyeron en investigaciones posteriores, por lo que no contamos con elementos suficientes para poder valorar si concurren en las mismas las características necesarias para justificar la apreciación de una atenuante analógica de colaboración con la justicia. No hay que olvidar que es a la defensa que alega la atenuante a quien le corresponde la carga de probar la concurrencia de los hechos en los que pretende fundarla. La defensa sólo ha aportado unas declaraciones inconcretas de algunos policías que han dicho que el acusado les dio información que los policías dijeron que fue relevante para otra operación policial contra el tráfico de droga, pero sin que la defensa les preguntase a los testigos cuál fue la concreta información facilitada ni cuál fue su resultado. Sin esos datos no es posible valorar si el comportamiento del acusado fue merecedor de la aplicación de una circunstancia atenuante, de forma que la falta de prueba implica que no pueda apreciarse la concurrencia de esa atenuante. Sin perjuicio de que el comportamiento colaborador del señor Antonio pueda ser valorado a efectos de la determinación de la pena.

CUARTO.- Respecto a la tercera acusada, la señora Encarna , también son dos los episodios a considerar: su intervención en la venta de la cocaína a la señora Amparo y su intervención respecto a la existencia de 275 gramos de cocaína en su domicilio. El Ministerio Fiscal acusa a la señora Encarna como autora de un delito de tráfico de drogas en relación a ambos hechos, pero la defensa argumenta que no habría tenido participación en ninguno de los dos y sostiene que no sería suficiente para condenarla su convivencia, como pareja, con el acusado señor Antonio , que también insistió desde un primer momento en atribuirse toda la responsabilidad por lo sucedido. En la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2014, (ROJ: STS 3479/2014 ), se explica que, en delitos de tenencia de drogas con propósito de tráfico, el acceso a la droga que tiene el cónyuge conviviente no puede comportar por sí solo, la realización del tipo penal. De modo que'...en la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requerirá que en estos casos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de las drogas.'Añade el Tribunal Supremo que'en el Derecho Penal instaurado y basado en el principio de culpabilidad, art. 1 CP , no puede admitirse ningún tipo de presunción de participación por aquella vida en común, incluso por el conocimiento que uno de los convivientes tenga del tráfico que el otro realiza.Pero también señala el Tribunal Supremo que, para que exista delito,' es preciso que, saliendo de una actitud de pasividad, se participe en alguna actividad que por su tendencia pueda ser calificada de facilitación del tráfico o consumo ( STS. 196/2000 de 4.4 ). Pero no por ser cónyuge o conviviente queda ésta siempre amparado por la exención de responsabilidad, si su comportamiento no se limita a conocer y padecer la actividad del otro y se demuestra que el ilícito negocio lo llevan entre ambos y en definitiva el compañero o compañera realiza aportaciones causales, al hecho delictivo que denotan un concierto o coordinación ( STS. 1274/2009 de 18.12 ).' La señora Encarna admitió en juicio que 'intuía' la actividad a la que se dedicaba el señor Antonio , con el que convivía, pero no contamos con datos que permitan afirmar que ella realizase alguna actividad en relación a la tenencia de 275 gramos de cocaína en el domicilio en el que convivía con el señor Antonio . Sin embargo, respecto a la concreta venta de cocaína a la señora Amparo sí hay indicios más que suficientes para afirmar que la señora Encarna intervino activamente en la misma, pues se ha probado que la señora Amparo llamó a la señora Encarna para quedar cerca de la venta 'El pollo', también se ha probado que cuando la señora Encarna se dirigía hacia el lugar de la cita fue ella la que dirigió un mensaje de 'whatsapp' a la compradora, aunque afirmase en juicio que lo hizo por indicación del señor Antonio , también fue la señora Encarna quien se bajó del vehículo y se dirigió al de la compradora, dirigiéndose seguidamente ambos vehículos al domicilio del señor Antonio y la señora Encarna , que ha admitido que ella estuvo presente cuando se produjo la entrega de la droga, en el interior de su casa. Por lo tanto la señora Encarna intervino desde el principio y acompañó en todo momento al señor Antonio , sin limitarse a una actitud pasiva, sino que colaboró con su actividad para que la compradora llegase hasta el lugar en que estaba guardada la droga, el propio domicilio de la señora Encarna , y pudiera llevarse la cantidad intervenida posteriormente por la policía. Sin que haya ningún indicio de que la compradora y la señora Encarna hubiesen quedado por ningún otro motivo, al contrario, se ha probado que la estancia de la señora Amparo en la casa de la señora Encarna fue de entre 10 y 15 minutos, el tiempo necesario para la compra de la droga, que era el único propósito de la visita de la señora Amparo al domicilio de la señora Encarna . La defensa de la señora Encarna , que negó que ella hubiese intervenido en esa venta, sí planteó subsidiariamente en juicio que, en todo caso, su actuación debería considerarse, en lugar de autoría. En este punto vamos a dar la razón a la defensa. En la Sentencia de 5 de mayo de 2016 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, (ROJ: STS 1943/2016 ), se explica que, aunque la complicidad sea difícil de apreciar en el delito de tráfico de drogas, dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, es posible admitirla'dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del 'favorecimiento del favorecedor', con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368.'La referida Sentencia del Tribunal Supremo ejemplifica diversos supuestos en los que se apreció complicidad, por ejemplo'realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con terceros el transporte de la droga'o'acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico'.Ante la falta de elementos que acrediten una mayor implicación de la señora Encarna en la venta de la cocaína realizada, vamos a calificar su conducta como complicidad pues dicha señora, con conocimiento de la actividad de tráfico de drogas a la que se dedicaba el señor Antonio , colaboró con él para que quedase con la señora Amparo y para que dicha señora pudiese acudir al domicilio que compartían la señora Encarna y el señor Antonio , donde la señora Encarna asistió a la entrega de la señora Amparo de los 15'579 gramos de cocaína, con una pureza del 21'8%. Por ello vamos a condenar a la señora Encarna como cómplice de un delito de tráfico de drogas del artículo 368 primera párrafo del código penal , relativo a una sustancia que causa grave daño a la salud, como es la cocaína. Sin que esa venta de esa cantidad de droga justifique la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del código penal , que se refiere a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable como circunstancias a valorar para imponer una pena inferior. La venta de 15'579 gramos de cocaína a la señora Amparo no puede calificarse como un supuesto de escasa entidad, ni siquiera teniendo en cuenta que la pureza de la cocaína fuese del 21'8%, pues se trata de una cantidad que supera en mucho la dosis mínima psicoactiva. En Auto de 20 de octubre de 2016, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, (ROJ: ATS 10869/2016 ), se explicó que'La menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de drogas poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o, en cualquier caso, de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.' Ese requisito no concurre en la venta en la que intervino la señora Encarna y por ello no procede la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del código penal . La defensa de la señora Encarna solicitó la aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción y aportó como prueba de la misma un escrito de fecha 19 de septiembre de 2016 firmado por un psicólogo en el que se indica que la señora Encarna acudió al equipo municipal de toxicomanía en El Puerto de Santa María el 19 de enero de 2016 y se le diagnosticó trastornos mentales y de comportamiento debido al uso de cocaína y síndrome de dependencia. Según ese informe, el diagnóstico se basó en las manifestaciones de la señora Encarna que dijo que se había iniciado en el consumo de cocaína y de cannabis con 18 años. Al informe se adjuntó un listado de controles toxicológicos entre el 20 de enero de 2016 y el 30 de mayo de 2016, todos ellos con resultado negativo a la cocaína. Pese al diagnóstico que se recoge en el informe, entendemos que no se ha probado que la señora Encarna en el momento de realizar los hechos enjuiciados fuese consumidora de cocaína ni que ese consumo afectase en algún modo a su capacidad intelectual y volitiva. El diagnóstico indicado en el informe no aparece respaldado por ningún dato objetivo que acredite una posible adicción antes del día de la detención, el 14 de enero de 2016. Es significativo que al folio 86 del procedimiento figura documentada la asistencia médica recibida por la señora Encarna el 14 de enero de 2016, cuando estaba ya detenida, con motivo de una crisis de ansiedad. En ese documento consta que la señora Encarna era gestante de 14 semanas en esa fecha, pero no hay ningún dato ni la señora Encarna indicó nada respecto a posible consumo de drogas. El acusado señor Antonio dijo en juicio que en varias ocasiones habría tenido que llevar a la señora Encarna a centros sanitarios como consecuencia de un excesivo consumo de drogas, pero no se ha aportado ninguna prueba que confirme sus alegaciones. Por otro lado, es significativo que el resultado del control de tóxicos del 20 de enero de 2016 también fuese negativo, contradiciendo lo manifestado por la señora Encarna respecto al consumo de droga. Por ello no apreciamos que exista base suficiente para la aplicación de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal en relación a un posible consumo de drogas por parte de la señora Encarna .

QUINTO.- El artículo 368 del código penal establece una pena de prisión de 3 a 6 años y una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito cuando se trate de sustancias que causen grave daño a la salud, como es el caso de la cocaína. Al señor Antonio hay que aplicarle la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8º del código penal y la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2º del mismo código . El artículo 66.1.7º del código penal indica que cuando concurran atenuantes y agravantes se valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. El Ministerio Fiscal solicita que al señor Antonio se le imponga una pena de 5 años de prisión y multa de 27.720 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 120 días en caso de impago. Consideramos que la agravante y la atenuante deben tener en el presente caso una incidencia equivalente, de forma que lo procedente sea atender a las circunstancias del hecho y del acusado para concretar la pena entre el mínimo de 3 años y el máximo de 5 que solicitó el Ministerio Fiscal. El comportamiento colaborador que tuvo el acusado nos parece que permite imponer una pena de 3 años y 6 meses de prisión, sin que proceda rebajar más la pena pues hay que tener en cuenta la cantidad de cocaína que tenía el señor Antonio , aproximadamente 275 gramos. En cuanto a la multa, la fijamos en 20.000 euros, importe que está entre el tanto y el doble del valor de la cocaína. Fijamos una responsabilidad personal subsidiaria de 50 días en caso de impago de esa multa. En cuanto a la señora Encarna , al haber sido considerada cómplice del delito de tráfico de drogas del artículo 368 del código penal , es de aplicación el artículo 63 del código penal , que permite imponer la pena inferior en grado a la fijada por la ley para los autores del mismo delito. La pena inferior en grado comprende desde 1 año y 6 meses prisión hasta 2 años, 11 meses y 1 día de prisión, de acuerdo con el artículo 70.1.2º del código penal . Teniendo en cuenta que la señora Encarna es condenada únicamente por la venta de cocaína a la señora Amparo , además de las circunstancias personales como son la no existencia de condenas anteriores y su edad, vamos a imponer una pena de 1 año y 7 meses de prisión. En cuanto a la multa, la vamos a fijar en 400 euros, teniendo en cuenta para su cálculo el valor de la cocaína que fue vendida a la señora Amparo , que es el hecho respecto al que hemos considerado cómplice a la señora Encarna . Como responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de esa pena imponemos 1 día de privación de libertad. Por aplicación del artículo 55 del código penal las penas de prisión impuestas llevan consigo como accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

SEXTO.- Por aplicación del artículo 374 del código penal procede el comiso y destrucción de la droga intervenida en las presentes actuaciones. Procede también el comiso de los 200 euros intervenidos al señor Antonio , por proceder de las ganancias obtenidas con la actividad delictiva, pues no ha intentado siquiera acreditar otros medios de vida. Procede la devolución de los teléfonos intervenidos a la señora Amparo , ya que ha sido absuelta.

SÉPTIMO.-De acuerdo con el artículo 123 del código penal , condenamos al señor Antonio a abonar una tercera parte de las costas, a la señora Encarna a abonar otra tercera parte de las costas y declaramos de oficio el tercio restante, que corresponde a la sentencia absolutoria dictada respecto a la señora Amparo .

OCTAVO.- Por aplicación del artículo 58 del código penal el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente por los condenados debe ser abonado para el cumplimiento de las penas impuestas, en los términos indicados en ese artículo 58.

Por todo lo cual, vistos los preceptos legales citados y demás aplicables,

Fallo

Condenamos a don Antonio como autor de un delito contra la salud pública relativo a drogas que causan grave daño a la salud, del artículo 368 primer párrafo del código penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8º del código penal y la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2º del código penal , a la pena de3 años y 6 meses de prisión y multa de 20.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 50 días de privación de libertad en caso de impago de la multa.La pena de prisión lleva consigo como accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. El tiempo de privación de libertad cumplido preventivamente por el penado deberá ser aplicado para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta, en los términos del artículo 58 del código penal . Condenamos al señor Antonio a abonar la tercera parte de las costas causadas.

Condenamos a doña Encarna como cómplice de un delito contra la salud pública relativo a drogas que causan grave daño a la salud, del artículo 368 primer párrafo del código penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de1 año y 7 meses de prisión y multa de 400 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad en caso de impago de la multa.La pena de prisión lleva consigo como accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. El tiempo de privación de libertad cumplido preventivamente por la penada deberá ser aplicado para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta, en los términos del artículo 58 del código penal . Condenamos a la señora Encarna a abonar la tercera parte de las costas causadas.

Absolvemos a doña Amparo del delito de tráfico de drogas del artículo 368 párrafo primero y segundo del código penal por el que fue acusada. Declaramos de oficio la tercera parte de las costas del procedimiento.

Acordamos el comiso y destrucción de la droga intervenida, en caso de que no hubiese sido ya destruida. Acordamos el comiso de los 200 euros intervenidos al señor Antonio , así como de los demás objetos intervenidos en el domicilio de dicho señor. Acordamos la devolución a la señora Amparo de los dos teléfonos móviles que le fueron intervenidos, según consta en la declaración de hechos probados de esta resolución.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de acuerdo con el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la redacción dada por la Ley 41/2015, ya que el procedimiento fue incoado con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma. El plazo para recurrir es de 10 días desde la notificación de la sentencia.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-.Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Magistrados que la suscriben, en el mismo día de su fecha, doy fe.