Sentencia Penal Nº 37/2017, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 1172/2016 de 23 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3deLEON

SENTENCIA: 00037/2017

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/ EL CID, 20, LEÓN

Teléfono: 987230006

Equipo/usuario: MFR

Modelo: 213100

N.I.G.: 24089 43 2 2013 0154150

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001172 /2016

Delito/falta: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS

Recurrente: Gerardo

Procurador/a: D/Dª DIANA GONZALEZ RODRIGUEZ

Abogado/a: D/Dª ENRIQUE ARCE MAINZHAUSEN

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

S E N T E N C I A Nº 37/2017

ILMOS SRES.:

D. LUIS A. MALLO MALLO.- Presidente.

D. MIGUEL ANGEL AMEZ MARTINEZ.- Magistrado

D. TEODORO GONZALEZ SANDOVAL.- Magistrado

En León, a 23 de enero de 2017.

VISTOSante el Tribunal de esta Sección Tercera, en grado de apelación, los autos de Procedimiento Abreviado nº 375/2015, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de León, siendo apelante Gerardo representado por la Procuradora Dª DIANA GONZALEZ RODRIGUEZ y defendido por el letrado D. ENRIQUE ARCE MAINZHAUSEN, y apelado el MINISTERIO FISCAL, actuando como Magistrado Ponente el ILMO. SR. D. LUIS A. MALLO MALLO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 1 de León, en los autos de PA 375/15, dictó Sentencia con fecha 28 de abril de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' fallo: Debo condenar y condeno a D. Gerardo , como autor criminalmente responsable de un DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 3 del Código Penal , con la concurrencia de las circunstancias agravantes de reincidencia y de utilización de disfraz, a la pena de 5 AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas procesales.

Asimismo, procede condenar a D. Gerardo , a que indemnice a DÑA. Covadonga en la cantidad de 172 euros por el móvil sustraído, y en 200 euros por el dinero sustraído, y a Electrónicos León, S.L., en la cantidad de 925,40 euros por el dinero sustraído, y en 424,08 euros, por los daños ocasionados.'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución, por la representación del condenado Gerardo se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, impugnándose el recurso por el Ministerio Fiscal y después de los trámites oportunos, se remitió todo lo actuado a esta Sección Tercera para resolver, señalándose para deliberación el día 16 de enero de 2017.

UNICO.-Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada, cuyo tenor literal es el siguiente: 'HECHOS PROBADOS. -ÚNICO.- Se declara probado que sobre las 0.30 horas del día 9 de diciembre de 2013, Gerardo , mayor de edad y anteriormente condenado, entre otras, en sentencia firme de 26 de Febrero de 2013 por un delito de robo con fuerza en las cosas, en compañía de dos individuos no identificados portando todos ellos cuchillos y un pico, y llevando todos ellos pasamontañas que solo permitían ver los ojos y guantes, entró en el establecimiento Bar Navío, sito en la Avenida de Portugal nº 5 de León, y dirigiéndose a la propietaria del mismo Covadonga , que en esos momentos se encontraba sola, la dijeron: 'tranquila que no te vamos a hacer nada', la cogieron por los brazos, la tiraron al suelo, y la ataron las manos con unos cordones de zapatillas deportivas, apoderándose de 200 euros en metálico de la caja y forzaron con un pico las máquinas de tabaco que no consiguieron abrir, yla tragaperras de la que se apoderaron de 925,40 euros.

Asimismo también se declara probado que le sustrajeron su teléfono móvil marca SAMSUNG SIII Mini nº NUM000 , IMEI nº NUM001 , abandonando posteriormente el local, pudiendo la empleada soltarse las ataduras sin resultar lesionada.

Por último se declara probado que el teléfono móvil ha sido tasado en 172 euros, y los desperfectos en las máquinas han sido valorados en 424,08 euros, siendo las máquinas propiedad de Electrónicos León S.L'.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-La defensa del acusado Gerardo interpone recurso de apelación contra la Sentencia que le condena como autor responsable de un delito de robo con intimidación- art.237 y 242.1 y 3 CP .- interesando, en primer término, su revocación y el dictado de una sentencia absolutoria, impugnación que se basa en diferentes motivos que pasamos a considerar, no sin antes advertir que no es de aplicación al caso la doctrina jurisprudencial que en el recurso se invoca referida al recurso de apelación interpuesto contra sentencias absolutorias, pues la que ahora nos ocupa es condenatoria.

TERCERO.- Se alega, en primer termino,infracción del derecho a la presunción de inocenciadel art.24 CE al resultar condenado el acusado Gerardo , como autor(en unión de otros dos individuos no identificados) de un delito de robo con intimidación, cometido el 9 de diciembre de 2013 en el BAR NAVIO, sin pruebas incriminatorias en su contra.

A propósito del ámbito y operatividad del principio de presunción de inocencia una reiterada doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo tiene proclamado que 'para que se vulnere en el proceso penal el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha de existir unvacío probatoriosobre los hechos objeto del proceso y dictarse pese a ello una sentencia condenatoria. Si por el contrario se ha producido en relación con tales hechos una actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ley corresponde tal función ( art. 714 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) ' (Cfr. SS TS 4 de Octubre y 30 de Noviembre de 1.996 , 12 de Mayo de 1.997 y 22 de Junio de 1.998 )'. Sentado pues el ámbito operativo del principio constitucional de presunción de inocencia es claro que, en el caso que nos ocupa, no ha sido vulnerado tal principio constitucional de presunción de inocencia puesexistió en efecto actividad probatoria de cargo,practicada con las debidas garantías, actividad probatoria que se reseña por el juzgador a quo en el Fundamento de Derecho Segundo de su resolución, por lo que no existe vacío probatorio ni ausencia de actividad probatoria, por lo que el debate ha de plantearse pues en términos de suficiencia de la prueba de cargo o, si se prefiere, devaloraciónde la prueba, función atribuida al juzgador de instancia y que solo nos es dable revisar si su juicio valorativo se ha revelado erróneo o arbitrario'.

La STS de 3-Julio-2.000 insiste en la misma línea argumental reiterando que como hasta la saciedad ha venido proclamando la jurisprudencia, para que pueda aceptarse ese principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bien por falta de pruebas, bien por haberse obtenido de manera ilegal o espuria, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria, siendo también de destacar en este orden de cosas que antes tales pruebas su valoración corresponde de manera exclusiva y excluyente a la Sala de instancia, de acuerdo con lo establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que trae causa y tiene su razón de ser del principio de inmediación.

En términos de la STS de 17-Junio-2.002 : 'El derecho a la presunción de inocencia,presunción interina aunque de imprescindible aplicación, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el artículo 24 de la Constitución , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en la STS núm. 20/2001, de 28 de marzo , que 'El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( SS 7-4-1992 , 21-12-1999 , etc.)' ( STS núm. 511/2002, de 18 de marzo ).

No siempre disponen los Tribunales de prueba directa sobre los hechos sometidos a su enjuiciamiento. En estas ocasiones como recuerdan las Sentencias de 23 de mayo y 3 de octubre de 1997 , y 30 de noviembre de 1998 , tanto el Tribunal Constitucional (SS. 174/1985 y 229/1988) como esta misma Sala Segunda ( SS. 84/1995 ; 456/1995 ; 627/1995 ; 956/1995 ; 1062/1995 ; etc.), han considerado lícito acudir a la llamada pruebaindiciariacomo elemento capaz de enervar la presunción de inocencia. Para la validez de la prueba indiciaria a estos efectos se exigen una serie de requisitos. Los indicios han de ser plurales, salvo casos excepcionales de indicio único de un poder probatorio especialmente intenso; han de estar probados adecuadamente; han de ser concomitantes al hecho que se trata de probar y han de estar interrelacionados entre sí, de manera que la interpretación de todos ellos conduzca a una conclusión que no solo no sea absurda sino que además responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de demostración, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( Sentencias de 18 de octubre de 1995 ; 19 de enero y 13 de julio de 1996 y STS núm. 1915/2001, de 11 de octubre ). Desde otro punto de vista, los indicios tenidos en cuenta y el razonamiento que el Tribunal ha seguido para llegar a aquella conclusión han de quedar expresados en la sentencia'.

En definitiva, como recuerda la STS de 30-Abril-2.002 , a estos efectos 'no importa la cantidad y calidad de las pruebas, ni que estas sean directas o indiciarias, si son suficientes para justificar el tenor condenatorio de la sentencia'.

En el caso que nos ocupa, al llevar los autores cubierto el rostro no ha sido posible su plena identificación por la testigo-victima Covadonga , por lo que no existe prueba directa de la participación en los hechos del apelante, construyéndose su condena necesariamente sobre pruebas indirectas o indiciarias, efectuando la sentencia apelada una clara exposición del juicio indiciario que lleva a afirmar la autoría del acusado, juicio que se contiene en el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia de instancia que la sala comparte y hace suyo, lo que excluye el vacio probatorio, sin perjuicio de la valoración de los indicios de que nos ocupamos en el fundamento siguiente.

CUARTO.- Se alega por el recurrenteerror en la apreciación de la pruebapor el juzgador a quo al estimar probado que Gerardo intervino (con otros dos individuos) en el robo con intimidación, cometido el 9 de diciembre de 2013 en el BAR NAVIO sito en la avenida de Portugal nº 5 de León, donde, tras intimidar y maniatar a la encargada del establecimiento Covadonga , se apoderaron de dinero y de un teléfono móvil, hechos que el apelante niega haber cometido.

Constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- esla valoración de la prueballevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 793 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

La valoración de los testimonios es competencia del juzgador de instancia, que desde la inmediación que la preside, analiza y valora el testimonio no sólo por lo que dice el testigo sino por las circunstancias que rodean ese testimonio y que le otorgan o le niegan verosimilitud y posibilitan la convicción del juzgador ( STS 10-Julio-00 ).

No apreciamos nosotros que la Sentencia combatida incurra en el error valorativo que se denuncia y no puede ser confundido con la legítima discrepancia.

La encargada del bar relata la entrada en el local de tres individuos armados con cuchillos y un pico, con guantes y pasamontañas que les cubrían el rostro, los que, tras arrojarla al suelo y maniatarla, se apoderan de dinero y de un teléfono móvil.

Es cierto que al llevar los autores cubierto el rostro no ha sido posible su plena identificación por la testigo-victima Covadonga , la que sin embargo facilita una descripción física de los autores, uno de ellos de complexión gruesa y 1,70 de altura, descripción que se corresponde con la tipología física del apelante; quien es un delincuente habitual contra la propiedad, con más de 40 detenciones por delitos patrimoniales e implicado en otros robos cometidos en la zona con idéntico modus operandi al que nos ocupa según refiere el agente de policía que testificó en el plenario; constando además documentalmente acreditado que el teléfono sustraído a la víctima estaba siendo utilizado tres días después por la esposa del apelante, ocupación que refuerza la implicación del apelante en los hechos.

Del relato que antecede resulta acertado concluir fundadamente conforme a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia que el apelante es uno de los autores del robo de autos, por lo que su condena se ajusta a derecho y ha de ser confirmada.

QUINTO.-Se denuncia indebida apreciación de las circunstancias agravantes de disfraz del art. 22.2ª y reincidencia del art. 22.8ª.

'Cualquier ocultación o desfiguración del rosto o facciones, de la apariencia exterior o de la indumentaria habitual del sujeto activo, constituye disfraz, siendo laratio essendide la agravación, e unas ocasiones las mayores facilidades comisivas al poderse aproximar al ofendido sin despertar sospechas o recelos logrando su desprevenimiento y, en otras, las más, al haber conseguido el culpable no ser reconocido e identificado' ( STS 28-4-89 , con cita de varias), es decir, 'bien una mayor facilidad en la ejecución, bien una más segura impunidad' ( STS 2-7-91 , con cita de varias), siendo la primera finalidad pretendida en las menos de las veces, y en las más de las ocasiones la segunda ( SSTS 7-10-89 y 11-2-92 ).

La jurisprudencia exige tres requisitos para la apreciación de la agravante: '1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona; 2) subjetivo o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades (o, en menos ocasiones, para una mayor facilidad), y 3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento', ( STS, entre otras, 144/2006, de 20-2 ). En cuanto al primer requisito, que puede consistir 'en cualquier vestimenta o tocado, sin que sea preciso cubrir el rostro' ( STS25-9-92 , con cita de la S 14-6-61 ); 'por rudimentario que sea el medio empleado en cuanto haya sido suficiente para no ser reconocido· ( STS 1791/94, de 10-10 ), una bufanda ( STS 21-4-89 ), un pasamontañas ( STS 488/2002, de 18-3 , con citas de otras); un gorro y una bufanda ( STS 18-10-89 ), unas pelucas ( STS 15-4-88 ), unas medias cubriendo el rostro ( STS 28-9-89 , un casco de motorista, sin que la obligación de usarlo al pilotar la moto impida su apreciación ( STS 281/2001, de 21-12 , con cita de STS 10-9-99 , cuyo razonamiento transcribe), etc...incluye el de la eficacia, 'logrando efectivamente desfigurar lasfacieso el aspecto externo y habitual del sujeto' ( STS 12-7-90 ), 'aunque no sea de plena eficacia desfiguradora' ( STS 479/2002, de 31-3 ), bastando 'cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación' ( STS cit. 144/2006, de 20-2 ), apreciándose cuando el sujeto es reconocido por la voz ( STS 864/2009, de 13-7 ), o por ésta y los rasgos parciales no ocultados por el pasamontañas (STS 31- 10-88), pero no cuando 'el disfraz iba mal colocado porque el delincuente no tuvo la serenidad o el interés precisos para sujetarlo en forma adecuada' ( STS 8-2-91 ), o 'cuando el enmascaramiento es parcial, de modo que no vele completamente la faz, dejando descubiertas partes que permitan el reconocimiento o identificación' ( STS 1791/94, de 10-10 ). Queda configurada la agravante 'en cuanto desfiguración, coetánea al hecho punible, así como su eficacia en orden a la imposibilidad de comprobar la identidad' ( SSTS 1005/95, de 10-10 )'.

Los autores del robo que nos ocupa portaban, al momento de su comisión, pasamontañas que les tapaban el rostro y solo permitía ver los ojos, utilizando dicha prenda con el evidente designio de evitar ser identificados, lo que por cierto consiguieron, pues debido a la ocultación del rostro la testigo-víctima Covadonga no ha podido identificar a los autores, resultando pues correcta la apreciación de la agravante de disfraz.

Recuerda la STS de 23 de abril de 2013 : 'La doctrina de esta Sala en lo que se refiere a la aplicación de la agravante de reincidencia parte del dato legislativo de que el art. 22.8 CP después de definir la reincidencia, establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que hubieran podido serlo.

Por ello es necesario ( SSTS núm. 435/2009 de 27 de abril , núm. 814/2009 de 22 de julio y núm. 406/2010 de 11 de mayo , entre otras).

1º) Que las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega estén tan acreditadas como el hecho delictivo mismo.

2º) Que en los casos en que la acusación cuenta con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación.

3º) Que en la sentencia de instancia consten todos los datos de los que resulta la reincidencia, sin que por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del art. 849.1 pueda esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del art. 899 Lecrim . Pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede emplearse cuando perjudique directa o indirectamente al reo ( STS.1175/2009 de 16 de noviembre , que recuerda que esta Sala, en algunas ocasiones, ha llamado la atención acerca de la imposibilidad de acudir a la causa para extraer de la misma datos que perjudican al acusado y que no hayan sido declarados expresamente probados).

4º) Que para apreciar la reincidencia consten en el factum: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual.

5º) Que si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición, expresando la STC. 80/92 de 26 de mayo que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

6º) Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación ( art. 136 CP ), deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia (doctrina resumida en la reciente STS núm. 4/2013, de 22 de enero ). (F.J 6º)'.

En el antecedente factico de la sentencia apelada se indica que el acusado ha sido condenado(entre otras muchas) en sentencia firme de 26 de febrero de 2013 por la comisión de un delito de robo con fuerza en las cosas, delito de la misma naturaleza que el de la presente causa(robo con intimidación), siendo evidente que no constando la fecha de la extinción de la pena y computándose el plazo a partir de la firmeza de la sentencia(febrero de 2013), es manifiesto que a la fecha de comisión de los hechos que motivan la actual condena(diciembre de 2013), no había transcurrido el plazo para la rehabilitación previsto en el art 136 CP , por lo que el antecedente no podía estar cancelado y es por ello computable a efectos de apreciación de la agravante de reincidencia.

SEXTO.-Se denuncia infracción por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas - 21.6ªCP-.

Señala la STS de 28-2-2.006 que: El derecho de los acusados de ser juzgados en un plazo razonable constituye uno de los derechos fundamentales de la persona, de modo especial en el ámbito del proceso penal (v. art. 14.3, c) del PIDCyP y el art. 6º.1 del CEDHyLF y arts. 10.2 , 96.1 y 24.2 CE , en los que se proclama el derecho de todas las personas a ser juzgadas en un plazo razonable y sin dilaciones indebidas.

Tiene declarado el Tribunal Constitucional sobre este derecho que el mismo consiste en el derecho del justiciable a que el proceso se desenvuelva con normalidad dentro del tiempo requerido, en el que los intereses litigiosos pueden recibir pronta satisfacción, porque el derecho a la jurisdicción no puede interpretarse como algo desligado del tiempo en que debe prestarse por los órganos del Poder Judicial sino que ha de ser comprendido en el sentido de que se otorgue dentro de los razonables términos temporales en que las personas lo reclaman en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos (v., por todas, SS TC 24/1981 y 133/1988 ).

La Sala Segunda del TS, por su parte, ha declarado sobre el particular que, para apreciar si en un determinado proceso se han producido 'dilaciones indebidas' 'es necesario que exista un retraso injustificado y de importancia, en relación a la complejidad de la causa, y desde luego no imputable al recurrente' (v., por todas, STS de 2 de junio de 1998 ).

La SAP León - Sec. 2ª de 10-3-2.005 en el mismo sentido dice: Como dice la STS de 28 de marzo de 2003 'que los órganos responsables de la administración de la Justicia deben esforzarse en evitar retrasos excesivos, que pueden provocar involuntariamente la inexistencia de Justicia allí donde se pretende, precisamente, establecerla' y la STS de 27 de septiembre de 2004 que remite a la de 20 de febrero, dice:'Es cierto que esta Sala acordó, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de mayo de 1999, seguido en numerosas Sentencias posteriores como las de 8 de junio de 1999 , 28 de junio de 2000 , 1 de diciembre de 2001 , 21 de marzo de 2002 , etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6 del Código Penal , en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal.

Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE )

La 'dilación indebida' es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( Sentencias del TC 133/1988, de 4 de junio y del TS de 14 de noviembre de 1994 , entre otras)'.

La dilación indebida venía siendo reconocida por la jurisprudencia por la vía de la atenuante analógica, si bien a partir de la reforma introducida por la Ley Orgánica 5/2010 se le ha dado carta de naturaleza normativa incorporándola al artículo 21.6ª del código penal en el que se considera circunstancia atenuante'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'

Examinadas las actuaciones se constata que han transcurrido dos años y cuatro meses desde la incoación del procedimiento (diciembre de 2013) hasta su enjuiciamiento (abril de 2016), dilación que ha sido debida a un cúmulo de circunstancias, entre otras a la acumulación de asuntos en el órgano instructor y en el encargado del enjuiciamiento, lo que ha producido una demora no deseable pero que no alcanza la consideración de dilación extraordinaria, por lo que entendemos no procedente la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas que se invoca por el apelante.

SEPTIMO.- En el último motivo del recurso se impugna la individualización de la pena que se efectúa en la sentencia apelada interesando su reducción y la imposición de la pena mínima legalmente exigible.

El motivo tampoco puede ser acogido entendiendo la sala que es correcta la individualización de la pena que se efectúa en la sentencia apelada, pues el marco punitivo del artículo 242.1 CP nos sitúa ante una pena de prisión de dos a cinco años, que ha de ser aplicada en su mitad superior (de 3 años y 6 meses a 5 años) por concurrir el subtipo agravado de uso de armas del art. 242.3, que a su vez ha de aplicarse en su mitad superior( de 4 años y 2 meses a 5 años) a tenor del art. 66.3ª CP por concurrir dos agravantes y ninguna atenuante, situándose el marco punitivo en una pena que va de 4 años y 2 meses a 5 años, resultando pues acertada la imposición de la pena de cinco años de prisión, adecuada y proporcionada a la gravedad de los hechos y la personalidad del acusado, delincuente habitual contra la propiedad.

OCTAVO.- Procede, por lo expuesto, desestimar el recurso de apelación y declarar de oficio las costas de la alzada.

VISTOSlos precedentes fundamentos, preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Quedesestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado Gerardo , contra la Sentencia de fecha 28 de abril de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de León , en los Autos del Procedimiento Abreviado nº 375/15,debemos confirmar y confirmamosla sentencia apelada, declarando de oficio las costas de la alzada.

Dese cumplimiento, al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto, para su notificación y ejecución, de todo lo cual deberá acusar el oportuno recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.