Sentencia Penal Nº 37/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 1402/2016 de 25 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Datos del recurso: Apelación 1402/2016

Identificación del procedimiento:

P.A. 49/2013, Instrucción núm. 1 de Lliria

P.A. 244/2014, de Penal núm. 17 de Valencia con sede en Paterna

SENTENCIA APELACION PENAL Nº 37/2017

Valencia, a 25 de enero de 2017

Composición de la Sala

Presidente

D. José María Tomás Tío, ponente

Magistrados

Dña. Rosario Fernández Hevia

D. Salvador Camarena Grau

Apelante:

D. Marino

Abogada, Dña.Silvia Aucejo Almazán

Procurador, D. Carlos Moya Valdemoro

Apelada:

Ministerio Fiscal:

Dña. Leonor Mª Planelles

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia recurrida de fecha 6 de mayo de 2016 , concluía'Que deboCONDENAR a Marino como autor de un delito de ESTAFA EN TENTATIVA a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y abono de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Motivos del recurso:

- falta de motivación

- error en la apreciación de la prueba

- infracción de precepto Penal

- subsidiariamente, dilaciones indebidas

TERCERO.-Se recibieron las actuaciones en esta Secretaría el 21 de septiembre de 2016, señalándose para deliberación y resolución el 25 de enero siguiente, expresando el ponente el parecer de la Sala.

Se acepta el relato de hechos probados que contiene la Sentencia recurrida, que declara que 'En fecha 2 de febrero de 2012 el acusado, Marino , con el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito, actuando solo o junto a otras personas, consiguió que desde las cuentas bancarias NUM000 y NUM001 de Bankia, titularidad de Abilio , le fueran transferidas a su cuenta 1, 300, 5 euros y 1.600 euros. Las transferencias fueron ordenadas directamente por el acusado o por tercera persona a su cuenta mediante la manipulación u obtención de las claves de usuario y contraseña. Las transferencias fueron bloqueadas por la entidad bancaria y el dinero recuperado.'

Fundamentos

1.Frente a la sentencia dictada en este procedimientopor la señora Magistrada Juez de lo Penal número 17 de Valencia con sede en Paterna, en la que condena a Marino , como responsable en concepto de autor de un delito de estafa en grado de tentativa, se interpone recurso de apelación por don Carlos Moya Valdemoro, en representación del condenado, valiéndose de los motivos que se reseñan en antecedentes de hecho segundo de la presente resolución, que fueron impugnados por el Ministerio Fiscal.

2.Para abordar el primero de los motivos del recurso basta con remitirse al contenido mismo de la sentencia dictada, en la que de una manera suficientemente explícita se recoge el resultado de la valoración de la prueba practicada y su encuadre dentro de la figura de estafa informática recogida en el artículo 248.2 a) del Código Penal , exponiendo además un sucinto resumen de la modalidad falsaria conocida como 'phishing', cuya aplicabilidad considera apropiada, lo que descarta la inicial denuncia de motivación insuficiente o más bien inexistente a que se refiere el primero de los motivos del recurso.

3.A los efectos de dar una respuesta sucinta a la cuestión planteada en este procedimiento, esencialmente vinculada con la valoración de la prueba y la calificación jurídica que los hechos merezcan, conviene identificar cuál sea la descripción o estructura de la conducta que viene repitiéndose con cierta frecuencia en el ámbito de las relaciones vinculadas con instrumentos informáticos. Como vienen reseñando algunas resoluciones de los tribunales de apelación y casación en nuestro país, la conducta identificada con el anglicismo 'phishing' consiste en enviar una oferta de trabajo a una cuenta de correo electrónico de un usuario para que desde su propio domicilio pueda acceder a otras cuentas corrientes de personas desconocidas, cuyos datos ha dado voluntariamente el usuario que recibió el correo, obteniendo ingresos propios de una actividad económica legal que se dice realizada en España por la empresa ofertante, retirándolo de su cuenta y enviándolo mediante algún sistema de remesa de divisas a otra persona, todo ello a cambio de porcentajes o comisiones económicas sustanciosas. Ese dinero obtenido, que habitualmente proviene de la sustracción a la cuenta bancaria de otra persona a la que se ha tenido acceso, llega a una cuenta que un individuo o sociedad tiene el lugar de imposible identificación o localización. Como ha descrito gráficamente la sentencia de esta misma Audiencia Provincial, sección tercera, de 5 marzo 2013 (citada en la sentencia recurrida), 'se utiliza un modus operandi que se repite frecuentemente en la red internet y que habitualmente se realiza a través de organizaciones delictivas internacionales, siendo conocido este tipo de estafa en el argot de internet como 'phishing scam'. Phishing es un término informático que denomina el uso de un tipo de ingeniería social, caracterizado por intentar adquirir información confidencial de forma fraudulenta (como puede ser una contraseña o información detallada sobre tarjetas de crédito u otra información bancaria). El estafador, conocido como phisher, se hace pasar por una persona o empresa de confianza en una aparente comunicación oficial electrónica, por lo común a través del correo electrónico, suplantando páginas web o utilizando llamadas telefónicas. Su objetivo son clientes de banco y servicios de pago en línea. Actualmente empresas ficticias intentan reclutar tele trabajadores por medio de e-mails, chats, IRC y otros, ofreciéndoles no solo trabajar desde casa, sino también otros jugosos beneficios, las personas que aceptan la oferta se involucran blanqueando el dinero obtenido a través del phishing, siendo conocido este método de captación en internet como scam. Para que una persona pueda darse de alta con esta clase de empresas debe rellenar un formulario en el que indicará, entre otros datos, su nº de cuenta bancaria. Esto tiene la finalidad de ingresar en la cuenta del trabajador el dinero procedente de estafas realizadas por el método de phishing. Una vez contratado el supuesto trabajador se convierte automáticamente en lo que se conoce vulgarmente como mulero. Con cada acto fraudulento de phishing el mulero recibe el cuantioso ingreso en su cuenta bancaria y la empresa le notifica del hecho. Una vez recibido este ingreso, se queda un porcentaje del total del dinero como comisión de trabajo y el resto lo reenvía a través de sistemas de envió de dinero como MoneyGram, Western Union, etc. a los destinatarios indicados por la seudoempresa'.

4.La cuestión esencial consiste en si los intermediarios o 'muleros' son realmente responsables o en realidad sufren un error en su actuación, en tanto que suelen agregar que han sido engañados y que son en realidad víctimas de los 'scammers'. Estas conductas han venido siendo calificadas como constitutivas de:

Un delito de estafa informática del artículo 248.2 del Código Penal , así lo sostiene la sentencia de 25 octubre 2012 de nuestro Tribunal Supremo cuando dice que 'Con carácter general, hechos de la naturaleza de los que hoy ocupan nuestra atención, en lo que tienen de operación concertada, con una estratégica distribución de roles para lograr un acto de despojo patrimonial mediante un engaño, valiéndose de terceros para poder extraer esos fondos sin suscitar sospechas en la entidad bancaria y, una vez obtenidos aquéllos, colocarlos en un país que asegure la impunidad del desapoderamiento, presentan las características que son propias del delito de estafa informática al que se refiere el art. 248.2 del CP . Así lo ha estimado la jurisprudencia de esta Sala, en sintonía con el entendimiento doctrinal mayoritario';

No faltan, sin embargo, autores que consideran 'que la intervención de lo que en el argot policial se denominamuleros -colaboradores como la acusada, captados mediante ofertas de teletrabajo y a los que se ofrece ganar un importante porcentaje sobre las cantidades evadidas- tiene mejor encaje en el art. 298 del CP , como una modalidad de receptación. Entienden que la colocación del dinero en países con los que no existen mecanismos jurídicos de cooperación judicial, forma parte ya de la fase de agotamiento del delito, de forma que la captación de éstos puede llegar a producirse cuando ya la estafa se habría cometido. De ahí que estaríamos en presencia de una participación postdelictiva o postconsumativa, con un evidente contenido lucrativo, notas definitorias del delito de receptación'; O

Quienes sostienen que, en atención a sus circunstancias específicas, se podría calificar la conducta de quienes se limitan a colocar en el extranjero aquellos fondos, permaneciendo ajenos a la confabulación que hace posible la entrega de las claves para el acceso a las cuentas del sujeto engañado, como constitutivas de un delito de blanqueo de capitales del artículo 301 del mismo Código .

En estos supuestos podía admitirse la trasposición del sintagma del derecho norteamericano 'willful blindness', traducido como 'ignorancia deliberada', que incorpora el dolo eventual adecuado al necesario principio de culpabilidad ( STS 8316/12, de 3 de diciembre ; 1134/13, de 20 de marzo o 6564/13, de 19 de diciembre )

5.Cualquiera que sea la posición doctrinal que se prefiera e incluso admitiendo las dudas sobre la calificación jurídica que los hechos pudieran merecer, habrá que estar en cada caso concreto a las circunstancias puntuales que puedan adornar la conducta de la persona acusada. En el presente, la Juzgadora de instancia ha alcanzado el convencimiento de que el acusado participó en la manipulación informática, base de la defraudación, ordenando directamente o a través de tercera persona la transferencia a su cuenta de determinadas cantidades mediante la manipulación u obtención de las claves de usuario y contraseña, sin que llegara a producirse el engrosamiento de su patrimonio por haber bloqueado la entidad bancaria la transferencia indebida y haberse recuperado su montante respectivo. De todo ello deriva la correcta reseña de los hechos a través de la prueba practicada, así como de la calificación jurídica que se efectúa, incorporando el elemento doloso por la acción directa y consciente del mismo.

6.Cuestión diferente tiene que ver con la dilación indebida que por vía subsidiaria se reclamaba en el recurso interpuesto. El examen sucinto del tiempo transcurrido entre el auto de apertura del juicio oral el 13 diciembre 2013 (folio 212) y su efectiva celebración del 5 mayo 2016, justifica la estimación de la misma, si bien sin el carácter de muy cualificada que se pretende, lo que podría determinar la estimación de la circunstancia de atenuación a los efectos previstos en el artículo 66.1 del Código Penal , sin que pueda tener reflejo en la individualización de la pena impuesta, en tanto que la misma ya lo es en la mitad inferior de la pena inferior en grado por la tentativa que se aprecia.

7.No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Por virtud de lo anterior y en aplicación de la Ley

Fallo

PRIMERO.-Desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Carlos Moya Valdemoro, en representación de don Marino , contra la sentencia de 6 mayo 2016, dictada por la señora Magistrada Juez de lo Penal número 17 de Valencia con sede en Paterna .

SEGUNDO.-Confirmar íntegramente la referida resolución.

TERCERO.-Declarar de oficio las costas causadas en este recurso.

La Sentencia se notificará por escrito a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Una vez firme y cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.