Sentencia Penal Nº 37/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 113/2017 de 30 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - C.P./PK: 01008 Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-15/015854
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2015/0015854
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 113/2017-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 99/2017
UPAD Penal - Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Zigor-
arloko 1 zenbakiko Epaitegia Atestado nº/ Atestatu-zk.: NUM000
Apelante/Apelatzailea: Javier
Abogado/a / Abokatua: CARMELO PASCUAL LAMAZA /// Procurador: JULIAN SANCHEZ ALAMILLO
Apelado/a / Apelatua: Marta
Abogado/a / Abokatua: LEYRE APIÑANIZ ALBENIZ /// Procurador/a / Prokuradorea: PATRICIA
SANCHEZ SOBRINO
MINISTERIO FISCAL
La Audiencia Provincial de Álava compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, D.
Jesús Alfonso Poncela García y D. Raúl Aztiria Sánchez, Magistrados, ha dictado el día 30 de enero de 2018,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
SENTENCIA Nº 37/2018
En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 113/17, Autos de Procedimiento Abreviado nº 99/17,
procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria- Gasteiz, seguido por un delito de agresión sin lesión en
el ámbito de la violencia de género, promovido por Javier , dirigido por el letrado Carmelo Pascual Lamaza y
representado por el procurador Julián Sánchez Alamillo frente a la sentencia nº 277/17 dictada el día 10/10/17,
siendo parte apelada Marta , dirigida por la letrada Leire Apiñaiz Albéniz y representada por la procuradora
Patricia Sánchez Sobrino. Con la intervención del Ministerio Fiscal. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.
Raúl Aztiria Sánchez .

Antecedentes

PRIMERO.- En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad, sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: FALLO Que debo condenar, y condeno, a Javier , como autor y responsable de un delito consumado de agresión sin lesión en el ámbito de la violencia de género y en el domicilio familiar, previsto y penado en el artículo 153. 1 y 3 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SESENTA JORNADAS de trabajos en beneficio de la comunidad, así como a la de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de DOS AÑOS y UN DÍA.

Si no consintiere la realización de esos trabajos, cumplirá la pena alternativa de DIEZ MESES de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Le prohíbo acercarse a doña Marta , en cualquier lugar donde se encuentre, así como a su domicilio, o a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por él, durante UN MES. A esos efectos se marca un radio de alejamiento de 200 metros de todos y cada uno de esos lugares.

Y, también, condeno al encausado al pago de las costas procesales de esta instancia, que incluirán las de la Acusación particular.

Firme esta sentencia, comuníquese al Registro Central de Penados y anótese en cualesquiera registros sea procedente para su efectividad. Póngase en conocimiento de las Fuerzas de Seguridad que han de controlar el cumplimiento de la regla de conducta.

Comuníquese esta sentencia a la Jefatura de la Policía Local de Vitoria-Gasteiz, para su constancia en el expediente policial (atestado NUM000 ).'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Javier alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 13/11/17, dando traslado a las partes por diez días para alegaciones. Por la parte apelada, Marta , se presentó escrito de alegaciones impugnando el recurso interpuesto y por el Ministerio Fiscal se elaboró informe impugnando el recurso de apelación interpuesto, elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.



TERCERO.- Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 05/12/17, se formó Rollo registrándose y turnándose la ponencia al Iltmo. Sr. Magistrado D. Raúl Aztiria Sánchez. Por providencia de fecha 23/01/18 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 29 de enero siguiente.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO. - Se aceptan los HECHOS declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. - La parte apelante disconforme con el pronunciamiento judicial de la sentencia de instancia, interesa su revocación en esta alzada al considerar que el Juzgador de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba con la consiguiente vulneración del derecho a la presunción de inocencia interesando un pronunciamiento absolutorio en la instancia imponiéndose el 'in dubio pro reo'.

El recurrente, en esencia, mantiene que ante las versiones contradictorias vertidas por las partes, el testimonio de la denunciante/ víctima no debería ser tenido en cuenta por ser de dudosa credibilidad y fiabilidad y por no resultar corroborado por otros medios como informes médicos o psicológicos ni con testigos directos u otros medios objetivos de corroboración periférica.

Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso interpuesto.



SEGUNDO.- Al haberse esgrimido error en la valoración de la prueba, con carácter previo, debemos hacer una breve referencia sobre la misma, su valoración e íntima conexión con el derecho a la presunción de inocencia.

El art. 24 CE consagra el principio de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum' , que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. Esto es, se configura la presunción de inocencia como una verdad interina de inculpabilidad.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del TC 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 , entre otras).

Ahora bien, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación, es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 Lcrim, y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas ( inmediación ) y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos: -Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, llegando a conclusiones ilógicas, arbitraria o contrarias a las normas de la sana crítica.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-Cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

- O cuando se lleguen a conclusiones distintas tras el análisis de la misma.



TERCERO. - Sentadas las anteriores consideraciones generales, pero plenamente aplicables a la luz de lo que se combate en el recurso, debemos decir que, a pesar de los esfuerzos combativos del letrado del recurrente, digno de loor, examinada la prueba tras el visionado del juicio, la Sala considera que no existe error en su valoración, y que las conclusiones alcanzadas por el juez a quo no son ilógicas ni arbitrarias, se ajustan a las reglas de la lógica, y este tribunal llega a las mismas conclusiones.

Vaya por delante que, en este caso, la prueba practicada es personal lo que implica un cierto grado de subjetividad de quien la emite, sea acusado, sea víctima, sea testigo, y esa realidad no ha sido obviada por el Juzgador de instancia, quien ha ponderado la consistencia, credibilidad, fiabilidad y verosimilitud de los testimonios, llegando a la conclusión expuesta en su sentencia.

Y ese análisis lo ha efectuado la Juez a quo atendiendo a la inmediación y oralidad que le concede su posición enjuiciadora, que no puede ser sustituida por la Sala en su labor de revisión, pero que, por otra parte, no veda al Tribunal ad quem analizar el discurso de racionalidad de la valoración probatoria realizada por el Juzgador de instancia, ni controlar los medios de prueba o diligencias en que se asienta.

Por esto, llegados a este punto, es conocida la doctrina jurisprudencial relativa a la valoración de las manifestaciones de la víctima para que alcancen valor suficiente con el que hacer decaer la presunción de inocencia, especialmente en aquellos delitos que por su modo comisivo o circunstancias (clandestinidad) no suele concurrir la presencia de otros testigos (por todas, las Sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2011 -Pte. Prego de Oliver Tolivar-, y de 23 de julio de 2013 -Pte. Giménez García-, y las mencionadas en ellas).

Las exigencias derivadas de esa doctrina proyectan un control racional sobre cualquier tipo de manifestación personal, especialmente cuando dicho tipo de prueba es la única prueba de cargo. Ello exige una cuidada y prudente valoración por el Juez o Tribunal sentenciador, ponderando la credibilidad de las manifestaciones en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa.

Ponderación que debe hacerse no limitándose a asumir, sin más, las declaraciones vertidas, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, en definitiva, su fiabilidad, obteniendo una conclusión razonable sobre la realidad de lo acontecido.

En tal sentido procede significar los siguientes parámetros para evaluar la validez del testimonio de la víctima (entre otras, en SS 21 Sep. 2000 y de 5 May. 2003 , viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción , es considerado apto para destruir la presunción de inocencia. Declaración cuya valoración debe efectuarse atendiendo ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que como señala la sentencia de 19 Feb. 2000 , son): A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (en el caso de menores), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades, como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones (S 11 May. 1994 ).

B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( SS 5 Jun. 1992 ; 11 Oct. 1995 ; 17 Abr . y 13 May. 1996 ; y 29 Dic. 1997 ). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración (art. 330 Lcrim), puesto que, como señala la S 12 Jul. 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» (S 18 Jun. 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Debe recordarse en todo caso, que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba, sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan.



CUARTO. ¿ Dicho lo que antecede, solo resta examinar la declaración de la Sra. Marta en su triple vertiente: En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de la relación encausado-víctima, debemos decir que el hecho de que una pareja esté en plena crisis matrimonial y existan problemas (en este caso, entre otros, existían desavenencias con la firma del convenio regulador del divorcio días antes de la denuncia, según apuntó el recurrente) no implica necesariamente que sus testimonios no sean creíbles, lo que sería tanto como descartarlos de antemano con la consecuente victimización y falta de protección de todo el que entre en crisis de pareja. Es más, el dato de las malas relaciones es ambivalente porque en términos teóricos tanto permitiría desconfiar del testimonio incriminatorio, como, al contrario, permitiría explicar el por qué (o móvil) de un ataque o una agresión no entendida sin causa, siéndolo posiblemente la mala relación.

Por eso, una vez más, es importante en este aspecto la impresión del juzgador de primer grado a través de la inmediación probatoria. Además, en el presente caso, el convenio regulador, finalmente, se firmó y esta circunstancia es independiente del acto de violencia de género enjuiciado y que lleva sus cauces por la vía civil.

En definitiva, no apreciamos sentimiento espurio, ánimo de venganza o resentimiento que priven de credibilidad el testimonio de Marta . Cierto es que en sede de instrucción manifestó que 'no sabe si hubiera llegado a este punto ¿esto es, 'a denunciar'- si se hubiera firmado el convenio regulador hace una semana', pero no lo es menos que, en primer lugar, eso no significa que manifestara que 'no habría denunciado' , simplemente, que no lo sabía y que, en segundo lugar, también en sede sumarial manifestó que 'la decisión de la denuncia la ha tomado ayer pero que podía haberla tomada otro día' , y, sobre todo, que aclaró en el acto del plenario que 'sí, que, finalmente, hubiera denunciado' , pues, fue la psicóloga la que le impulsó a hacerlo lo que no parece que sea algo ilógico o inverosímil en un contexto como es el de la violencia de género y que todos conocemos los recelos que, en muchas ocasiones, se instalan en las víctimas frente a la dura decisión de denunciar (temor a represalias; dependencia emocional, sentimiento de culpa, etc¿). En cualquier caso, admitiendo la hipótesis de que Doña Marta no hubiera denunciado los hechos de haber firmado días antes el convenio regulador (quizá para no 'torcer' más las cosas que amistosamente ya se habían conseguido) no significa que aquéllos no hubieran acontecido.

Y esto último entronca con otro dato desgraciadamente habitual en el ámbito de la violencia de género y que también se dejó entrever en el acto del plenario. Nos referimos al hecho de la demora en denunciar los hechos. El episodio violento se produce el 14 de julio de 2016; la denuncia llega el 3 de agosto de ese año.

Pues bien, esa demora tampoco significa que los hechos denunciados no sean ciertos, máxime, cuando no revistieron suma gravedad. Lo primero porque la víctima es libre de denunciar antes, después o de no hacerlo, siendo precisamente dentro del ámbito de la violencia de género, como decíamos, donde más se tarda en denunciar por miedo a represalias, por dependencia afectiva y demás razones que todos conocemos. En el caso de autos, no parece que fuera por miedo a represalias, pero si, por esa dependencia afectiva. Doña Marta manifestó que, finalmente, fue la psicóloga la que le impulsó a dar el paso, 'ella estaba ciega' , tenía esperanza de 'poder resolver los problemas'; 'esperanza de no romper su familia'.

Respecto de la verosimilitud del testimonio , el mismo resulta creíble, es coherente, y está corroborado con datos y hechos periféricos.

Cierto es que no existen partes de asistencia médica pero no debemos obviar que se está ante un delito de maltrato de obra sin lesiones, al no constar parte médico o informe médico-forense que objetive lesión alguna y que se trata de un episodio puntual.

Pero, es más, el hecho de no exista parte de asistencia médica por el episodio enjuiciado tampoco enturbia, en el caso de autos, la credibilidad de la denunciante. Primero, porque los resultados lesivos pueden no necesitar objetivamente de asistencia facultativa y, segundo, porque el 'umbral de dolor' o la cautela de acudir al médico ante cualquier incidente varían en las personas considerando muchas de ellas su innecesaridad como perfectamente, y atendiendo a máximas de la experiencia, pudo ocurrir en el presente caso.

Por otra parte, también contamos con el testimonio de la hermana de Doña Marta , la Sra. Leonor , de cuya credibilidad no hay razones para dudar quien fue testigo directo del estado anímico de la denunciante y de referencia de cómo se habían producido los hechos. Así, explicó que 'le costó (a la declarante) que se lo contase (Doña Marta )', que Marta , 'no hacía más que llorar' , y 'al cabo de unos días, le dijo que (el encausado) le dio una patada en la habitación' . Reiteró, 'no hacía más que llorar' y ante esto, la declarante le preguntó , '¿te ha pegado?', '¿te ha hecho algo?', y, al final, se lo contó y la deponente le animó a denunciar. Siguió diciendo que la psicóloga también le animó a denunciar, le dijo 'que eso no podía quedar así' , 'que había recibido una patada' . También señaló que su hermana le dijo que la agresión fue fruto 'de una discusión' y 'en su casa'.

Como es sabido según constante jurisprudencia, los testigos de referencia sirven para corroborar lo declarado por el testigo directo. Así el Tribunal Supremo destaca, entre otras, en la Sentencia nº 1010/2012 de 21 de diciembre, de la sección 1 ª ( Ponente: Juan Ramón Berdugo Gómez De La Torre) que : ' en este punto debemos recordar STS 673/2007, de 19-1 y 775/2012 de 17-10 , que aun cuando el testigo es siempre una persona física ajena al proceso que proporciona datos sobre acontecimientos relevantes para la investigación en su momento y para formar su convicción definitiva en el acto del juicio oral, nuestro sistema procesal admite de manera expresa la figura del testigo de referencia, al referirse al mismo el art. 710 Lcrim, -, siendo éste la persona que no proporciona datos objetivos obtenidos por la percepción directa de los acontecimientos, sino la versión de lo sucedido obtenida a través de manifestaciones o confidencias de terceras personas.

Es cierto que, en general, toda testifical, debe versar, en principio sobre los hechos que son objeto de enjuiciamiento y no sobre el resultado de un hecho de investigación de prueba testifical, pero ello no obsta para que en el supuesto de que existiera controversia sobre la validez de un determinado medio de investigación o de prueba- incluso testifical-, poder tener elementos de juicio para resolver la cuestión.

En otro orden, cuando la controversia puede versar sobre la credibilidad o fiabilidad de ciertos testigos, evidentemente se puede practicar prueba al respecto, y su alcance será sólo tal controversia.

Así el art. 710 Lcrim, , debería interpretarse como rehabilitación legal para dar relevancia al testigo de referencia, no para dilucidar el hecho que es objeto de enjuiciamiento, sino sobre la fiabilidad y credibilidad de un determinado testigo, por ejemplo, valorar, como corroboración periférica, lo declarado por la víctima en caso de que la prueba de cargo se halle integrada sólo por la declaración de ésta.' Por último, en lo que se refiere al requisito de la persistencia en la incriminación , la Sala no aprecia la existencia de contradicciones relevantes que afecten al contenido nuclear del relato incriminatorio de la perjudicada. Doña Marta ha sostenido en trámite instructor y en el acto del plenario, con algún sollozo, que el día de autos tuvo una discusión con Don Javier que terminó en un zarandeo y una patada en la zona lumbar una vez consiguió zafarse de él y marchaba hacia su habitación. Cierto es que en sede de instrucción habló también de un 'tortazo en la cara' justo antes del zarandeo pero creemos que la omisión de tal dato en el plenario (sobre el que tampoco se le preguntó para que explicara el motivo) tampoco resta credibilidad a su testimonio cuando se ha mantenido lineal en lo nuclear, a saber, la discusión, el motivo de la misma, el zarandeo y, sobre todo, la patada recibida como acometimiento traumático que por su impacto psicológico ha sido el que ha permanecido en la mente de la víctima.

Por otro lado, cierto es que en el acto del plenario Doña Marta manifestó que el encausado llevaba 'chanclas' el día de los hechos (por cierto, algo propio de la época en que acaecieron los mismos). Quiso explicar que el golpe recibido hubiera sido más grave de haber llevado el encausado otro tipo de calzado. Cierto es que este dato no lo refirió en sede de instrucción pero esto, aparte de ser accesorio, no es contradictorio sino, en todo caso, complemento de lo que dijo en su día.

Por consiguiente, también concurre este último requisito.

Luego, consideramos, junto al juez 'a quo', que la declaración de Doña Marta es apta para desvirtuar la presunción de inocencia en atención a todo lo expuesto.

Por consiguiente, el recurso debe ser desestimado.



QUINTO.- Al desestimarse el recurso de apelación, procede imponer al apelante el pago de las costas procesales causadas en esta alzada, artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo condenar, y condeno, a Javier , como autor y responsable de un delito consumado de agresión sin lesión en el ámbito de la violencia de género y en el domicilio familiar, previsto y penado en el artículo 153. 1 y 3 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SESENTA JORNADAS de trabajos en beneficio de la comunidad, así como a la de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de DOS AÑOS y UN DÍA.

Si no consintiere la realización de esos trabajos, cumplirá la pena alternativa de DIEZ MESES de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Le prohíbo acercarse a doña Marta , en cualquier lugar donde se encuentre, así como a su domicilio, o a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por él, durante UN MES. A esos efectos se marca un radio de alejamiento de 200 metros de todos y cada uno de esos lugares.

Y, también, condeno al encausado al pago de las costas procesales de esta instancia, que incluirán las de la Acusación particular.

Firme esta sentencia, comuníquese al Registro Central de Penados y anótese en cualesquiera registros sea procedente para su efectividad. Póngase en conocimiento de las Fuerzas de Seguridad que han de controlar el cumplimiento de la regla de conducta.

Comuníquese esta sentencia a la Jefatura de la Policía Local de Vitoria-Gasteiz, para su constancia en el expediente policial (atestado NUM000 ).'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Javier alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 13/11/17, dando traslado a las partes por diez días para alegaciones. Por la parte apelada, Marta , se presentó escrito de alegaciones impugnando el recurso interpuesto y por el Ministerio Fiscal se elaboró informe impugnando el recurso de apelación interpuesto, elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.



TERCERO.- Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 05/12/17, se formó Rollo registrándose y turnándose la ponencia al Iltmo. Sr. Magistrado D. Raúl Aztiria Sánchez. Por providencia de fecha 23/01/18 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 29 de enero siguiente.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO. - Se aceptan los HECHOS declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - La parte apelante disconforme con el pronunciamiento judicial de la sentencia de instancia, interesa su revocación en esta alzada al considerar que el Juzgador de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba con la consiguiente vulneración del derecho a la presunción de inocencia interesando un pronunciamiento absolutorio en la instancia imponiéndose el 'in dubio pro reo'.

El recurrente, en esencia, mantiene que ante las versiones contradictorias vertidas por las partes, el testimonio de la denunciante/ víctima no debería ser tenido en cuenta por ser de dudosa credibilidad y fiabilidad y por no resultar corroborado por otros medios como informes médicos o psicológicos ni con testigos directos u otros medios objetivos de corroboración periférica.

Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso interpuesto.



SEGUNDO.- Al haberse esgrimido error en la valoración de la prueba, con carácter previo, debemos hacer una breve referencia sobre la misma, su valoración e íntima conexión con el derecho a la presunción de inocencia.

El art. 24 CE consagra el principio de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum' , que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. Esto es, se configura la presunción de inocencia como una verdad interina de inculpabilidad.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del TC 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 , entre otras).

Ahora bien, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación, es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 Lcrim, y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas ( inmediación ) y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos: -Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, llegando a conclusiones ilógicas, arbitraria o contrarias a las normas de la sana crítica.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-Cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

- O cuando se lleguen a conclusiones distintas tras el análisis de la misma.



TERCERO. - Sentadas las anteriores consideraciones generales, pero plenamente aplicables a la luz de lo que se combate en el recurso, debemos decir que, a pesar de los esfuerzos combativos del letrado del recurrente, digno de loor, examinada la prueba tras el visionado del juicio, la Sala considera que no existe error en su valoración, y que las conclusiones alcanzadas por el juez a quo no son ilógicas ni arbitrarias, se ajustan a las reglas de la lógica, y este tribunal llega a las mismas conclusiones.

Vaya por delante que, en este caso, la prueba practicada es personal lo que implica un cierto grado de subjetividad de quien la emite, sea acusado, sea víctima, sea testigo, y esa realidad no ha sido obviada por el Juzgador de instancia, quien ha ponderado la consistencia, credibilidad, fiabilidad y verosimilitud de los testimonios, llegando a la conclusión expuesta en su sentencia.

Y ese análisis lo ha efectuado la Juez a quo atendiendo a la inmediación y oralidad que le concede su posición enjuiciadora, que no puede ser sustituida por la Sala en su labor de revisión, pero que, por otra parte, no veda al Tribunal ad quem analizar el discurso de racionalidad de la valoración probatoria realizada por el Juzgador de instancia, ni controlar los medios de prueba o diligencias en que se asienta.

Por esto, llegados a este punto, es conocida la doctrina jurisprudencial relativa a la valoración de las manifestaciones de la víctima para que alcancen valor suficiente con el que hacer decaer la presunción de inocencia, especialmente en aquellos delitos que por su modo comisivo o circunstancias (clandestinidad) no suele concurrir la presencia de otros testigos (por todas, las Sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2011 -Pte. Prego de Oliver Tolivar-, y de 23 de julio de 2013 -Pte. Giménez García-, y las mencionadas en ellas).

Las exigencias derivadas de esa doctrina proyectan un control racional sobre cualquier tipo de manifestación personal, especialmente cuando dicho tipo de prueba es la única prueba de cargo. Ello exige una cuidada y prudente valoración por el Juez o Tribunal sentenciador, ponderando la credibilidad de las manifestaciones en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa.

Ponderación que debe hacerse no limitándose a asumir, sin más, las declaraciones vertidas, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, en definitiva, su fiabilidad, obteniendo una conclusión razonable sobre la realidad de lo acontecido.

En tal sentido procede significar los siguientes parámetros para evaluar la validez del testimonio de la víctima (entre otras, en SS 21 Sep. 2000 y de 5 May. 2003 , viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción , es considerado apto para destruir la presunción de inocencia. Declaración cuya valoración debe efectuarse atendiendo ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que como señala la sentencia de 19 Feb. 2000 , son): A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (en el caso de menores), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades, como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones (S 11 May. 1994 ).

B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( SS 5 Jun. 1992 ; 11 Oct. 1995 ; 17 Abr . y 13 May. 1996 ; y 29 Dic. 1997 ). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración (art. 330 Lcrim), puesto que, como señala la S 12 Jul. 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» (S 18 Jun. 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Debe recordarse en todo caso, que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba, sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan.



CUARTO. ¿ Dicho lo que antecede, solo resta examinar la declaración de la Sra. Marta en su triple vertiente: En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de la relación encausado-víctima, debemos decir que el hecho de que una pareja esté en plena crisis matrimonial y existan problemas (en este caso, entre otros, existían desavenencias con la firma del convenio regulador del divorcio días antes de la denuncia, según apuntó el recurrente) no implica necesariamente que sus testimonios no sean creíbles, lo que sería tanto como descartarlos de antemano con la consecuente victimización y falta de protección de todo el que entre en crisis de pareja. Es más, el dato de las malas relaciones es ambivalente porque en términos teóricos tanto permitiría desconfiar del testimonio incriminatorio, como, al contrario, permitiría explicar el por qué (o móvil) de un ataque o una agresión no entendida sin causa, siéndolo posiblemente la mala relación.

Por eso, una vez más, es importante en este aspecto la impresión del juzgador de primer grado a través de la inmediación probatoria. Además, en el presente caso, el convenio regulador, finalmente, se firmó y esta circunstancia es independiente del acto de violencia de género enjuiciado y que lleva sus cauces por la vía civil.

En definitiva, no apreciamos sentimiento espurio, ánimo de venganza o resentimiento que priven de credibilidad el testimonio de Marta . Cierto es que en sede de instrucción manifestó que 'no sabe si hubiera llegado a este punto ¿esto es, 'a denunciar'- si se hubiera firmado el convenio regulador hace una semana', pero no lo es menos que, en primer lugar, eso no significa que manifestara que 'no habría denunciado' , simplemente, que no lo sabía y que, en segundo lugar, también en sede sumarial manifestó que 'la decisión de la denuncia la ha tomado ayer pero que podía haberla tomada otro día' , y, sobre todo, que aclaró en el acto del plenario que 'sí, que, finalmente, hubiera denunciado' , pues, fue la psicóloga la que le impulsó a hacerlo lo que no parece que sea algo ilógico o inverosímil en un contexto como es el de la violencia de género y que todos conocemos los recelos que, en muchas ocasiones, se instalan en las víctimas frente a la dura decisión de denunciar (temor a represalias; dependencia emocional, sentimiento de culpa, etc¿). En cualquier caso, admitiendo la hipótesis de que Doña Marta no hubiera denunciado los hechos de haber firmado días antes el convenio regulador (quizá para no 'torcer' más las cosas que amistosamente ya se habían conseguido) no significa que aquéllos no hubieran acontecido.

Y esto último entronca con otro dato desgraciadamente habitual en el ámbito de la violencia de género y que también se dejó entrever en el acto del plenario. Nos referimos al hecho de la demora en denunciar los hechos. El episodio violento se produce el 14 de julio de 2016; la denuncia llega el 3 de agosto de ese año.

Pues bien, esa demora tampoco significa que los hechos denunciados no sean ciertos, máxime, cuando no revistieron suma gravedad. Lo primero porque la víctima es libre de denunciar antes, después o de no hacerlo, siendo precisamente dentro del ámbito de la violencia de género, como decíamos, donde más se tarda en denunciar por miedo a represalias, por dependencia afectiva y demás razones que todos conocemos. En el caso de autos, no parece que fuera por miedo a represalias, pero si, por esa dependencia afectiva. Doña Marta manifestó que, finalmente, fue la psicóloga la que le impulsó a dar el paso, 'ella estaba ciega' , tenía esperanza de 'poder resolver los problemas'; 'esperanza de no romper su familia'.

Respecto de la verosimilitud del testimonio , el mismo resulta creíble, es coherente, y está corroborado con datos y hechos periféricos.

Cierto es que no existen partes de asistencia médica pero no debemos obviar que se está ante un delito de maltrato de obra sin lesiones, al no constar parte médico o informe médico-forense que objetive lesión alguna y que se trata de un episodio puntual.

Pero, es más, el hecho de no exista parte de asistencia médica por el episodio enjuiciado tampoco enturbia, en el caso de autos, la credibilidad de la denunciante. Primero, porque los resultados lesivos pueden no necesitar objetivamente de asistencia facultativa y, segundo, porque el 'umbral de dolor' o la cautela de acudir al médico ante cualquier incidente varían en las personas considerando muchas de ellas su innecesaridad como perfectamente, y atendiendo a máximas de la experiencia, pudo ocurrir en el presente caso.

Por otra parte, también contamos con el testimonio de la hermana de Doña Marta , la Sra. Leonor , de cuya credibilidad no hay razones para dudar quien fue testigo directo del estado anímico de la denunciante y de referencia de cómo se habían producido los hechos. Así, explicó que 'le costó (a la declarante) que se lo contase (Doña Marta )', que Marta , 'no hacía más que llorar' , y 'al cabo de unos días, le dijo que (el encausado) le dio una patada en la habitación' . Reiteró, 'no hacía más que llorar' y ante esto, la declarante le preguntó , '¿te ha pegado?', '¿te ha hecho algo?', y, al final, se lo contó y la deponente le animó a denunciar. Siguió diciendo que la psicóloga también le animó a denunciar, le dijo 'que eso no podía quedar así' , 'que había recibido una patada' . También señaló que su hermana le dijo que la agresión fue fruto 'de una discusión' y 'en su casa'.

Como es sabido según constante jurisprudencia, los testigos de referencia sirven para corroborar lo declarado por el testigo directo. Así el Tribunal Supremo destaca, entre otras, en la Sentencia nº 1010/2012 de 21 de diciembre, de la sección 1 ª ( Ponente: Juan Ramón Berdugo Gómez De La Torre) que : ' en este punto debemos recordar STS 673/2007, de 19-1 y 775/2012 de 17-10 , que aun cuando el testigo es siempre una persona física ajena al proceso que proporciona datos sobre acontecimientos relevantes para la investigación en su momento y para formar su convicción definitiva en el acto del juicio oral, nuestro sistema procesal admite de manera expresa la figura del testigo de referencia, al referirse al mismo el art. 710 Lcrim, -, siendo éste la persona que no proporciona datos objetivos obtenidos por la percepción directa de los acontecimientos, sino la versión de lo sucedido obtenida a través de manifestaciones o confidencias de terceras personas.

Es cierto que, en general, toda testifical, debe versar, en principio sobre los hechos que son objeto de enjuiciamiento y no sobre el resultado de un hecho de investigación de prueba testifical, pero ello no obsta para que en el supuesto de que existiera controversia sobre la validez de un determinado medio de investigación o de prueba- incluso testifical-, poder tener elementos de juicio para resolver la cuestión.

En otro orden, cuando la controversia puede versar sobre la credibilidad o fiabilidad de ciertos testigos, evidentemente se puede practicar prueba al respecto, y su alcance será sólo tal controversia.

Así el art. 710 Lcrim, , debería interpretarse como rehabilitación legal para dar relevancia al testigo de referencia, no para dilucidar el hecho que es objeto de enjuiciamiento, sino sobre la fiabilidad y credibilidad de un determinado testigo, por ejemplo, valorar, como corroboración periférica, lo declarado por la víctima en caso de que la prueba de cargo se halle integrada sólo por la declaración de ésta.' Por último, en lo que se refiere al requisito de la persistencia en la incriminación , la Sala no aprecia la existencia de contradicciones relevantes que afecten al contenido nuclear del relato incriminatorio de la perjudicada. Doña Marta ha sostenido en trámite instructor y en el acto del plenario, con algún sollozo, que el día de autos tuvo una discusión con Don Javier que terminó en un zarandeo y una patada en la zona lumbar una vez consiguió zafarse de él y marchaba hacia su habitación. Cierto es que en sede de instrucción habló también de un 'tortazo en la cara' justo antes del zarandeo pero creemos que la omisión de tal dato en el plenario (sobre el que tampoco se le preguntó para que explicara el motivo) tampoco resta credibilidad a su testimonio cuando se ha mantenido lineal en lo nuclear, a saber, la discusión, el motivo de la misma, el zarandeo y, sobre todo, la patada recibida como acometimiento traumático que por su impacto psicológico ha sido el que ha permanecido en la mente de la víctima.

Por otro lado, cierto es que en el acto del plenario Doña Marta manifestó que el encausado llevaba 'chanclas' el día de los hechos (por cierto, algo propio de la época en que acaecieron los mismos). Quiso explicar que el golpe recibido hubiera sido más grave de haber llevado el encausado otro tipo de calzado. Cierto es que este dato no lo refirió en sede de instrucción pero esto, aparte de ser accesorio, no es contradictorio sino, en todo caso, complemento de lo que dijo en su día.

Por consiguiente, también concurre este último requisito.

Luego, consideramos, junto al juez 'a quo', que la declaración de Doña Marta es apta para desvirtuar la presunción de inocencia en atención a todo lo expuesto.

Por consiguiente, el recurso debe ser desestimado.



QUINTO.- Al desestimarse el recurso de apelación, procede imponer al apelante el pago de las costas procesales causadas en esta alzada, artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Don Javier contra la sentencia de fecha 10 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal número uno de Vitoria- Gasteiz , en los autos de Procedimiento Abreviado número 99/17, que confirmamos íntegramente, imponiendo al recurrente las costas del recurso de apelación.

Notifíquese la presente resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ .

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.