Sentencia Penal Nº 37/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 43/2017 de 29 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2OVIEDO
SENTENCIA: 00037/2018
C/ CONCEPCIÓN ARENAL S/N- 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
Equipo/usuario: SEO
Modelo: N85860
N.I.G.: 33044 43 2 2016 0132160
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000043 /2017
Delito/falta: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Celestino
Procurador/a: D/Dª ERNESTO GONZALVO RODRIGUEZ
Abogado/a: D/Dª LUIS TUERO FERNANDEZ
SENTENCIA Nº37/2018
PRESIDENTE
ILMA. SRA. DÑA. MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA
MAGISTRADOS
ILMA. SRA. DÑA. MARÍA LUISA LLANEZA GARCÍA
ILMO. SR. D. JAVIR GUSTAVO FERNÁNDEZ TERUELO
En Oviedo, a veintinueve de enero de dos mil dieciocho.
VISTOS en juicio oral y público, por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos,
procedentes del Juzgado de Instrucción nº 4 de Oviedo, seguidos por un delito contra la salud pública con el
número 138/2016 de Procedimiento Abreviado (Rollo de Sala número 43/2017), contra: Celestino , con D.N.I.
nº NUM000 , hijo de Victoriano y de Isabel , nacido en Oviedo el día NUM001 de 1976 y vecino de Langreo,
divorciado, con actividad laboral relacionada con la construcción, con instrucción, con antecedentes penales,
solvente, privado de libertad por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales D. Ernesto
Gonzalvo Rodriguez, bajo la dirección letrada de D. Ivan Cortina Zapico, causa en la que es parte acusadora
el Ministerio Fiscal; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA,
procede dictar sentencia fundada en los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO .- Se declaran HECHOS PROBADOS los que a continuación se relacionan: El día 20 de enero de 2016, Celestino se encontraba interno en el Centro Penitenciario de Villabona donde a las 13,30 horas mantuvo un encuentro vis a vis, siendo cacheado a la salida, sin novedad, pero como quiera que los funcionarios de la prisión tenían sospechas de que pudiera tener sustancias prohibidas en el interior de su cuerpo, solicitaron y obtuvieron de la Juez de Vigilancia Penitenciaria de Asturias la pertinente autorización para la práctica de un examen radiológico y en su exploración se detectó la presencia de un cuerpo extraño, por lo que Celestino , después de ser requerido, hizo entrega de les referidas sustancias que resultaron ser 5 comprimidos de Alprazolam, con un peso de 1,25 gr. y un envoltorio que contenía en su interior 1,57 gr, de heroína, sustancias que fueron valoradas en la cantidad de 246 euros.

En la fecha de los hechos Celestino presentaba dependencia de cannabis, cocaína y benzodiacepinas y consumo perjudicial de alcohol.



SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública consistente en el tráfico de sustancias estupefacientes que causan y no causan 368 párrafo primero del Código Penal, designando como autor al acusado Celestino , en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para quien solicitó la pena de cuatro años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 738,15 euros, así como la responsabilidad personal subsidiaria de 7 días en caso de impago.



TERCERO.- En el acto del juicio por la defensa del acusado mostró su disconformidad con la calificación definitiva del Ministerio Fiscal interesando su absolución por no ser los hechos constitutivos de delito y subsidiariamente la concurrencia de la eximente incompleta del artículo 21-1 en relación con la 20- 2 del Código Penal .

Fundamentos

PRIMERO.- El delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 y 369-1 8º del código penal , por tenencia con destino al tráfico de sustancia gravemente perjudicial para la salud, incluida en los Anexos de los Convenios Internacionales de las Naciones Unidas de 1.961 y Viena de 1.971, suscritos por España requiere para poder ser considerada como tal, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1/ Que la actividad ilegítima o ilícita del sujeto, que se presume 'iuris tantum', como abrazadera genérica comprensiva de todas las conductas a que da albergue la tipología delictiva; 2/ Que la actividad desplegada vaya encaminada a la producción de la droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica (cultivo, fabricación o elaboración) o a su difusión o propagación merced a actos de transmisión o tráfico (transporte, venta o donación) a través de cuyas conductas se propenda a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de aquéllos; y 3/ Que en todos los supuestos se pueda detectar el ánimo tendencial integrado por la intención de destino, ya que cualquiera de las conductas antedichas ha de estar presidida por una finalidad proselitista o de facilitación a terceros de tan peligrosos productos.



SEGUNDO .- Los hechos anteriormente declarados probados, no pueden considerarse constitutivos del delito contra la salud pública por actividad de tráfico de estupefacientes, objeto de acusación por el Ministerio Fiscal.

El Tribunal Supremo viene declarando en consolidada doctrina que para la punibilidad de los supuestos de tenencia o transporte de drogas, sustancias psicotrópicas, es preciso que, junto al elemento objetivo de la tenencia efectiva de sustancias que causan grave daño a la salud, concurra el elemento subjetivo tendencial de la voluntad o intencionalidad del autor de los hechos, de dirigir las sustancias al tráfico o consumo de terceros.

Como elemento de carácter psicológico sólo puede venir acreditado, a falta de un reconocimiento expreso del autor, por medio del juicio de inferencia a través de la valoración de las circunstancias concurrentes, todas convergentes hacia la racional, lógica y consecuente conclusión de desvelar en su autor, la referida intencionalidad de tráfico, elemento indispensable para la aplicación del precepto penal de referencia. Tales circunstancias, múltiples y variadas, pueden ser las siguientes: la condición o no de consumidor de las sustancias aprehendidas en el autor de los hechos, la cantidad de droga aprehendida y su naturaleza, la forma de presentación, el lugar en que se llevaba oculta, las manipulaciones realizadas sobre la misma, la tenencia de útiles para la distribución o preparación de la sustancia, el lugar en el que se produce la detención y sus circunstancias, actitud del autor de los hechos ante la intervención policial, antecedentes del mismo sobre hechos de naturaleza análoga, recursos económicos del autor de los hechos en orden a determinar la autosuficiencia económica para el mantenimiento de su adición, y cualesquiera otros que puedan aportar información sobre cual era la intencionalidad del acusado sobre las sustancias que poseía..

En el presente caso, es cierto que la cantidad de droga intervenida de 5 comprimidos de Alprazolam y 1,57 gr de heroína, a Celestino no es muy elevada y por si sola no permite deducir una actividad de tráfico ilícito, pero también lo es que, teniendo en cuenta las cifras a partir de las cuales la jurisprudencia, con arreglo a los criterios sentados por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes dependiente del Ministerio del Interior, es una tenencia excesiva para dedicarla al autoconsumo, aunque tal afirmación no merece mas consideración que la de una presunción iuris tantum, por lo que se hace preciso examinar todas y cada una de las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto.

En tal sentido es evidente que cuando el consumo de drogas se realiza en el interior de un centro penitenciario por una persona privada de libertad, como aquí ocurre, las dificultades que para su adquisición se presentan son notablemente superiores a las que tendría si se encontrase en libertad por lo que es posible justificar que se posea una mayor cantidad y si además se tiene en cuenta como sucede en este supuesto que esa persona no solo es consumidor sino que presentaba una cuadro grave de politoxicomanía por su dependencia a múltiples tóxicos según fue informado por el Servicio de Atención a las Drogodependencias en Juzgados; que la droga no se encontraba distribuida para su venta ni se le intervino ningún utensilio apto para el comercio de la sustancia como pudiera ser recortes, balanzas, otras sustancias de corte..., tampoco dinero procedente de anteriores ventas; que no consta que los funcionarios que declararon en el acto de la vista hubiesen actuado bajo sospecha concreta, pues a pesar e que ambos funcionario 18934 y 36275 hubiese dicho que tenía sospechas en base a manifestaciones de terceros, es lo cierto que tal afirmación carece de toda corroboración y no ha podido ser contrastada ni así consta de las diligencias instruidas con motivo de la ocupación que tuvo lugar tras un examen radiológico; además según fue informado por los Servicios Médicos del Centro Penitenciario Celestino está diagnosticado de ansiedad generalizada y en tratamiento con diferentes fármacos como Dormodor, Eelontril y Deprax.

Por ello entendemos que procede su absolución ya que del resultado de la actividad probatoria desplegada no es posible inferir un ánimo en el acusado diferente al de destinar la misma droga a su propio destino, como el mismo ha afirmado desde el instante de la ocupación a los funcionarios.



TERCERO .- Conforme a lo establecido en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente declarar de oficio las costas judiciales causadas VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Celestino del delito contra la salud pública que se le imputaba, declarando de oficio las costas judiciales causadas.

A la firmeza de esta resolución dese el destino legal a las sustancias intervenidas.

Así por esta nuestra sentencia, frente a la que puede interponerse recurso de apelación dentro de los diez días siguientes a la última notificación y de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia fue leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente el día hábil siguiente al de su fecha, de lo que doy fe.