Sentencia Penal Nº 37/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 297/2017 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.
Sección Segunda.
Rollo de apelación penal núm. 297/2017.
Causa núm. 195/2017 del
Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada.
Ponente: Sra. María Aurora González Niño.
S E N T E N C I A NÚM. 37
dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. El Rey.
Ilmos. Sres:
Dª María Aurora González Niño
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez
Dª Aurora María Fernández García
En la ciudad de Granada, a treinta y uno de enero de dos mil dieciocho, la Sección Segunda de esta Ilma.
Audiencia Provincial, formada por los Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite de apelación la
Causanúm.195/2017del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada, dimanante del Procedimiento Abreviado
núm. 197/2016 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Granada, seguido por supuesto delito de robo con
intimidación contra el acusado Lázaro , apelante, representado por el Procurador D. Carlos Luis Pareja
Gila y defendido por el Letrado D. Javier Moral García-Triviño, ejerciendo la acusación pública el MINISTERIO
FISCAL, impugnante, representado por Dª María Isabel Hernández Escobar.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado proceso recayó sentencia con fecha 17 de octubre de 2017 que declara probados los siguientes hechos: ' Lázaro , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia según sentencia firme de fecha 8-10-12 del Juzgado Penal 4 por la que se le condenó a un año de prisión por delito de robo con intimidación cometido el 2-6-12 y extinguida el 16-2-15, sobre las 1,3 horas del 28 de agosto de 2016, guiado por el ánimo de enriquecerse, se dirigió al paraje calle Unicef de la localidad de Atarfe donde se hallaba estacionado un vehículo en cuyo interior se hallaba Tamara en compañía de otra persona en el asiento trasero, y, portando una linterna y una navaja, les exigió la entrega de dinero. Al serle negado, comenzó a golpear la ventanilla logrando que Tamara le entregase 50 euros', y contiene el siguiente FALLO: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Lázaro como autor de un delito de robo con violencia e intimidación, concurriendo la circunstancia modificativa agravante de reincidencia, a cuatro años y seis meses de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y al pago de las costas '.



SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado, solicitó dicha parte la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra absolutoria en su favor.



TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó su desestimación con confirmación de la sentencia apelada.



CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para deliberación el día 23 de enero de 2018 al no estimar necesaria la celebración de vista.



QUINTO.- No se acepta el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene, el cual queda sustituido por el siguiente: 'Sobre las 1:30 horas del día 16 de febrero de 2015, un individuo varón, de tez morena, ojos oscuros, estatura mediana, complexión delgada y con la cabeza cubierta por una camiseta, al percatarse de que había dos personas en los asientos traseros de un vehículo estacionado en la c/ Unicef de la localidad de Atarfe (Granada), una de los cuales resultó ser Dª Tamara , se dirigió hacia ellos y, valiéndose de una linterna para deslumbrarles así como de una navaja que les exhibió desde el exterior e incluso llegó a introducir por una rendija de la ventanilla más próxima a los ocupantes bajo la amenaza de rajarles con ella, les exigió le dieran todo el dinero que llevaran, a lo que Dª Tamara obedeció entregándole 50 euros que aquél hizo suyos.

No consta que dicho individuo fuese el acusado Lázaro '.



SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, y es ponente la Magistrada Dª María Aurora González Niño.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento condenatorio de la sentencia se alza en apelación el acusado Sr. Lázaro con la única pretensión de que esta Sala revoque el fallo y en su lugar le absuelva libremente del delito de robo con intimidación y uso de armas que se le imputa conforme a los art. 137 y 142 apartados 1 y 3 del Código Penal , y alega como motivos de su impugnación el error del jugador de instancia en la valoración de la prueba, la lesión de su derecho a la presunción de inocencia y, como colofón de todo ello, la infracción de los preceptos penales sustantivos que tipifican el delito imputado de robo con violencia en las personas, por su indebida aplicación al caso.

Prescindiendo de las generalidades que el recurso expone sobre la doctrina constitucional y jurisprudencial que sustentan los dos primeros motivos de la apelación, sobre lo que este tribunal nada tiene que objetar, los argumentos de la impugnación se desarrollan sobre una idea central, partiendo de que el acusado ha negado en todo momento haber sido el individuo que perpetró el atraco con navaja que a primera hora de la noche del 28 de agosto de 2016 sufrieron la denunciante Dª Tamara y su anónimo acompañante, cuya identidad no ha querido desvelar cumpliendo el expreso deseo de éste, estando acomodados los dos en los asientos traseros de un vehículo aparcado en cierto barrio retirado de la localidad de Atarfe. El error judicial que se denuncia residiría, según el recurso, en el rotundo valor que el juzgador otorga a la única prueba de cargo que la acusación pública ha podido presentar al juicio oral, la declaración testifical de la denunciante víctima del delito, reconociendo directamente al acusado como el agresor teniéndolo a su vista durante el acto tras contemplarlo de pie ante ella por escasos segundos, y ratificando el que a su vez hizo del mismo durante la rueda de delincuentes organizada por el Juzgado instructor, diligencia documentada a los folios 67 y 68 de la Causa en la que consta que lo hizo sin dudas. Es evidente que el recurrente no pone en tela de juicio de este testimonio ni la realidad del asalto denunciado, ni las circunstancias de la intimidación que obligaron a la joven a entregar al asaltante el dinero sustraído ni su cuantía, sino la seguridad en ese reconocimiento del acusado que la testigo supo transmitir al juzgador para llegar éste a la plena convicción de la autoría del ahora recurrente en los hechos delictivos, justificante de la condena.



SEGUNDO.- Es criterio reiterado de esta Sala para casos como el que ahora nos ocupa, que aunque en principio y como regla general no existen obstáculos legales ni constitucionales para declarar la eficacia e incluso el especial valor del reconocimiento del acusado por testigos como prueba apta para desvirtuar la presunción de inocencia, habrá que ser especialmente cauteloso a la hora de valorar este tipo de pruebas si en el caso sometido a enjuiciamiento son las únicas que se poseen, pues el error humano no se puede descartar cuando se trata de reconocer a un completo desconocido con el que no ha existido más que un contacto visual y fugaz; otra cosa es que a ese reconocimiento, incluso aunque no sea del todo firme o seguro, se sumen otras pruebas indirectas o circunstanciales que vengan a reforzarlo y permitan crear la necesaria convicción en el juzgador.

Examinados los autos con detenimiento, así como el resultado de la prueba testifical controvertida en el juicio oral mediante la reproducción por el Tribunal del soporte que contiene la grabación audiovisual del acto, debemos sumarnos a las reticencias que muestra el recurrente no sobre la íntima sinceridad de la testigo en su inquebrantable convencimiento de que el asaltante fue el acusado, lo que en absoluto ponemos en duda, sino sobre la fiabilidad de ese reconocimiento en el juicio oral que vino a reiterar el que meses antes realizó durante la fase de instrucción del proceso.

En efecto, los datos que la testigo ofreció en su denuncia para describir las características morfológicas del autor no pueden ser más imprecisos: varón, de etnia gitana, moreno de piel, estatura mediana... a los que parece responder el acusado y nos atrevemos a asegurar que un buen número de personas más sólo entre los habitantes de la localidad de Atarfe donde reside el acusado y sucedió el hecho. También añadió otros dos detalles que a la Sala no le han pasado desapercibidos: que el individuo llevaba una camiseta cubriéndole la cabeza, por lo que es natural que nada pudiera aportar sobre la forma de ésta o el cabello, y que lucía un arete metálico de forma cuadrada en una de sus orejas, que lejos de lo que equivocadamente valoró la Guardia Civil en el atestado, en nada coincidiría con el que llevaba puesto el acusado en el momento de su detención, intervenido y guardado en la plica cerrada grapada al folio 0 de la Causa y fotografiado: un pendiente pequeño y redondo con una circonita a modo de brillante. A mayor abundamiento y aunque esta Sala no lo pueda percibir por sí debido a la deficiente capacidad de resolución de la grabación del juicio, la fotografía del acusado al folio 8 (que sirvió para el reconocimiento fotográfico por otra víctima de un delito distinto aunque de similar mecánica comisiva, de entre los tres que se investigaban por la Guardia Civil y por los que se detuvo al acusado) permite comprobar lo que con tanta vehemencia asegura el letrado defensor en su recurso: que padece un defecto visual llamativo, el estrabismo, que difícilmente puede pasar por alto cualquier persona que contemple su rostro, lo que es evidente que la testigo no pudo apreciar el breve contacto visual que dice tuvo de la cara del atracador.

Pero aún hay más; la testigo, al tratar de explicar al juzgador cómo pudo identificar con tanta seguridad a una persona a la que nunca antes había visto, dijo dos cosas muy significativas: primero, que acudió varias veces al cuartel de la Guardia Civil para examinar fotografías de sospechosos, sin poder añadir nada más a este respecto por interrumpirla el propio Juez en su relato preguntándole otra cosa, lo que apunta a la idea de que cuando acudió al Juzgado a practicar el reconocimiento en rueda con el resultado positivo que consta, podía ir ya con una imagen reciente en su memoria de la persona a la que reconocer, que se ignora si pudo ser sugerida o incluso presentada como la de su agresor por los agentes investigadores habida cuenta de que nada de ésto consta en el atestado, ni existe ninguna ampliación del mismo en la Causa, para poder valorar una diligencia policial que se presenta como antecedente y determinante del posterior reconocimiento judicial en rueda, de singular trascendencia en la eficacia probatoria de la testifical en juicio del reconocedor según la jurisprudencia, conforme a la cual lo esencial 'es la neutralidad del investigador, de suerte que la exhibición fotográfica se haga de forma que el testigo no se sienta condicionado o dirigido en el reconocimiento, sin sugerir la posible identificación' ( STS 36/1995 ), es decir, la espontaneidad del testigo en el reconocimiento, y así viene a confirmarlo el Tribunal Supremo en una más reciente sentencia de fecha 10 de noviembre de 2015 , de la que entresacamos por su interés los siguientes pasajes: 'Existen factores intraprocesales que pueden afectar a la fiabilidad del reconocimiento, y que obligan a constatar que el procedimiento de reconocimiento se ha llevado a efecto en todas las fases de la investigación policial y judicial en las mejores condiciones posibles, sin dar lugar a sesgos condicionados por los propios investigadores....//// ...la diligencia quedaría seriamente viciada si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualesquiera de las identidades de los fotografiados./// Si bien esta Sala ha señalado que el reconocimiento fotográfico debe hacerse mediante la exhibición de un número lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas (sexo, edad aproximada, raza, etc.), coincidentes con las ofrecidas inicialmente en sus primeras declaraciones por quien procede a la identificación, no puede prescindirse de las circunstancias concretas del caso.....Y no se trata por tanto de cumplir con un determinado régimen de formalidades tasadas, sino de verificar si ese instrumento se ha usado con racionalidad y de un modo que, respetuoso con los derechos de los afectados, asegure la calidad del resultado. O lo que es lo mismo, si en atención a la forma de elaboración del reportaje fotográfico, sus características y la modalidad de uso, permiten otorgar crédito a la determinación de la identidad de aquéllos'.

Y en segundo lugar, mostramos el escepticismo que el caso merece por las desfavorables condiciones de oportunidad y tiempo para que la denunciante pudiera contemplar los rasgos faciales del atracador, grabarlos en su memoria y poder ofrecer una identificación segura, atendiendo a lo que ella misma declaró: que le vio el rostro durante un breve instante, cuando ella se apartó de la linterna que en todo momento enfocaba el asaltante hacia ellos para deslumbrarles, aprovechando cuando empezaron a forcejear éste y el otro ocupante del vehículo sobre la ventanilla. Si a eso se une la hora de la noche en que todo ésto ocurría, con la testigo dentro del coche y el asaltante afuera, y, con toda probabilidad, con escaso alumbrado exterior dadas las circunstancias, la duda queda servida, sin posibilidad de resolverla de otra forma acudiendo a criterios de racionalidad al no existir el más mínimo dato, indicio o circunstancia que venga a reforzar la prueba testifical sobre la autoría del acusado y permita justificar la certeza del juzgador que en la sentencia se expresa.

Convenimos por ello con el recurrente en la debilidad de la única prueba de cargo presentada por el acusado por no intrascendente duda razonable que ésta suscita, que se habrá de resolver en su favor por imperativo del principio pro reo que rige en nuestro proceso penal en cuanto incompatible con la presunción de inocencia que le asiste, que por ello deberá prevalecer para, con estimación del recurso y revocación del fallo de la sentencia apelada, dictar el pronunciamiento absolutorio que reclama, declarando de oficio de las costas procesales causadas en la primera instancia.



TERCERO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Carlos Luis Pareja Gila, en nombre y representación del acusado Lázaro , contra la sentencia de fecha 17 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada en la Causa a que este rollo se contrae, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en todos sus extremos, absolviendo en su lugar al Sr. Lázaro del delito de robo con intimidación de que se le acusa en el proceso, y declarando de oficio las costas de la primera instancia, sin pronunciamiento sobre las de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a la parte apelante y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por el motivo previsto en el número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a preparar por escrito ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de los cinco días siguientes a su última notificación y con los requisitos que señalan los art. 855 y ss. de la L.E.Criminal .

Así por ésta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.