Sentencia Penal Nº 37/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 53/2018 de 17 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
REC AMCL3
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0002651
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 53/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid
Procedimiento Abreviado 264/2015
AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID
SECCION DECIMOSEXTA
RAA 53/18
Juzgado Penal nº 30 de Madrid
PPCEDIMIENTO ABREVIADO N.º 264 /15
SENTENCIA Nº 37/18
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA
D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN (PONENTE)
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL
D. ALBERTO MOLINARI LOPEZ RECUERO
En Madrid, a diecisiete de enero dos mil dieciocho.
Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en
grado de apelación, el Procedimiento Abreviado. n.º 264/15 procedente del Juzgado de lo Penal nº 30 de
Madrid y seguido por delito de deslealtad profesional , siendo partes en esta alzada como apelantes Macarena
representada por la Procuradora D.ª Ana de la Corte MacIas y Eugenia representada por la Procuradora
D.ª MarIa Carmen Cabezas Maya , y como apelado el Ministerio Fiscal y las referidas con relación al recurso
interpuesto de contrario ; habiendo sido designado Ponente el Magistrado Ilmo Sr D. JAVIER MARIANO
BALLESTEROS MARTÍN .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 19 de septiembre de 2017 , que contiene los siguientes Hechos Probados: ' Resulta probado, y así se declara, que la encausada Dª Macarena , abogada en ejercicio del Colegio dee Abogados de Madrid, habiendo asumido el encargo profesional de Dª Eugenia de interpner recurso contenciosos administrativo contra resolución de la Dirección General de la Policia y Guardia Civil por la que se le exluia de un proceso selectivo de acceso a este Instituto, y habiendo presentado el escrito de recurso el 28 de febrero de 2011 designado como domicilio para notificaciones el de su despacho profesional en C/ General Cadenas Campos Nº 32, 3º y 4º izquierda, de Madrid, una vez dicada el 28 de septiembre de 2012 por el Triubnal Superior de Justicia de Madrid sentencia desestimatoria del rcurso - contra la que cabía interponer recurso de casación- y que el 16 de octubre de 2012 por el Tribual mediante su envio al mencionado despacho, la Letrada Dª Macarena , incumpliendo, por omisión de la elemental diligencia debida en la dirección de este asunto, su obligación de poner en conocimiento de la interesada la sentencia mencionada, no le comunico su dictado y recepción hasta un momento indeterminado de diciembre de 2012 o enero de 2013, y en cualquier caso no le dio traslado de la misma hasta el 22 de enero de 2013 en que se la envió por correo eletrónico, y por tanto dando cuenta a la interesada cuando ya habia precluido el plazo para recurrirla en casación pues habia sido declarada firme el 8 noviembre de 2012, lo que también se habia notificado a la encausada.

No se ha probado la existencia de lucro cesante alguno por retribuciones que la denunciante hubiese dejado de percibir por haberse consolidado su exlusion del proceso selectivo de ingreso en la Guardia Civil.'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: ' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Dª Macarena COMO RESPONSABLE EN CONCEPTO DE AUTORA DE UN DELITO DE DESLEALTAD PROFESIONAL POR NEGLIGENCIA GRAVE PREVISTO Y PENADO EN EL ARTICULO 467.2

SEGUNDO PARRAFO, DEL CODIGO PENAL SIN CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIA MODIFICATIVAS DE RESPONSABILIDAD CRIMINAL, A LAS PENAS DE SITE MESES DE MULTA A RAZON DE UNA CUOTA DIARIA DE QUINCE EUROS CON LA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIRIA DEL ARTICULO 53 DEL CODIGO PENAL PARA CASO DE IMPAGO E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE LA ABOGACIA DURANTE DIEZ MESES Y CONDENA EN COSTAS.

NO PROCEDE DECLARACION DE RESPONSABILIDAD CIVIL. '.



SEGUNDO .- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por M.

Macarena representada por la Procuradora D.ª Ana de la Corte MacIas y Eugenia representada por la Procuradora D.ª MarIa Carmen Cabezas Maya , los cuales fueron admitidos en ambos efectos, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y por la antes mencionadas con respecto del interpuesto de contrario .



TERCERO. - Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 12 de enero de 2018 se forma el correspondiente rollo de apelación ,se designa Magistrado Ponente al Ilmo Sr D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN, señalándose fecha para deliberación, la cual se celebra el día 16 de enero de 2018 .

HECHOS PROBADOS Se modifican los contenidos en la Sentencia que se recurre que se sustituyen por los siguientes : Se declara probado que la acusada Macarena , abogada en ejercicio del Colegio de Abogados de Madrid, habiendo asumido el encargo profesional de Eugenia de interponer recurso contencioso administrativo contra resolución de la Dirección General de la Policía y Guardia Civil por la que se le excluía de un proceso selectivo de acceso a este Instituto , y habiendo presentado el escrito de recurso el 28 de febrero de 2011 designando como domicilio para notificaciones el de su despacho profesional en C/ General Cadenas Campos n.º 32 ,3º y 4º izquierda , de Madrid , una vez dictada el 28 de septiembre de 2012 por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid sentencia desestimatoria del recurso - contra la que cabía interponer recurso de casación - y que el 16 de octubre de 2012 fue notificada por el Tribunal mediante su envío al mencionado despacho , la mencionada Letrada envíó la citada sentencia a la interesada mediante correo electrónico el día 22 de enero de 2013 , habiendo en dicha fecha precluido el plazo para recurrir en casación .

Fundamentos

PRIMERO. -En el recurso de apelación interpuesto por Macarena , mediante escrito presentado por la Procuradora D.ª Ana de la Corte MacIas , se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia , solicitándose la absolución .

Por Eugenia ,a través del escrito presentado por la Procuradora D.ª MarIa Carmen Cabezas Maya, se interesa la condena de Macarena como autora de un delito de falsedad documental del artículo 392 en relación con el artículo 390 .1 del Código Penal , y subsidiariamente , la nulidad del Juicio .



SEGUNDO.- La Sala Segunda del Tribunal Supremo en Sentencia n.º 194/2015 de 31 de marzo de 2015 dictada en recurso n.º. 1191/2014 se refiere a los elementos del delito de deslealtad profesional , así '' En el artículo 467.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) se castiga al abogado o procurador que, por acción u omisión, perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueran encomendados. Y en el párrafo tercero se sanciona esa conducta cuando es cometida por imprudencia grave con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para su profesión de seis meses a dos años.

El tipo penal, pues, requiere como elementos integradores: a) que el sujeto activo sea una abogado o un procurador, esto es, se trata de un delito especial o de propia mano; b) desde el punto de vista de la dinámica comisiva, que se despliegue una acción u omisión, que en ambos casos derivará en un resultado; c) el cual consiste, como elemento objetivo, en que se perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados; y d) desde el plano de culpabilidad, un comportamiento doloso, en el que debe incluirse el dolo eventual, o bien un comportamiento culposo, en el que concurra 'imprudencia grave'. ( STS nº 1326/2000, de 14 de julio (LA LEY 9351/2000) y STS nº 392/2012, de 16 de mayo (LA LEY 70676/2012) ).

El perjuicio, que ordinariamente es patrimonial o puede tener una traducción en este orden, y así se recoge en la jurisprudencia de esta Sala, puede también ser moral (Sentencia de 17 de diciembre de 1997 , con cita de las de 4 de julio de 1968 , 3 de abril de 1974 y 11 de abril de 1977 ). En cualquier caso, ha de ser manifiesto , interpretado en el sentido de palpable, patente, palmario, u ostensible, ya que ese perjuicio manifiesto justifica la intervención del Derecho penal para corregir la desatención profesional del autor, ( STS nº 1326/2000, de 14 de julio (LA LEY 9351/2000) ). En algunos precedentes se ha apreciado el perjuicio típico en dejar prescribir una acción ( STS de 11 de octubre de 1989 ); en retraso en entregar una indemnización ( STS nº 1/1999, de 31 de mayo ); y en la pérdida de la acción ejecutiva que asistía al cliente del autor del delito ( STS nº 897/2002, de 22 de mayo (LA LEY 6234/2002) ).'.

La Sala Segunda del Alto Tribunal , en sentencia n.º 1326/2000 de 14 de julio de 2000 dictada en recurso n.º 1153/1998 se refiere a la doctrina jurisprudencial sobre la interpretación del precepto en los siguientes términos :' Es evidente que la razón de la incorporación del precepto en la ley penal es la incriminación de aquellas conductas más intolerables, desde el plano del ejercicio de las profesiones jurídicas indicadas, ya que, si así no fuera, por el carácter subsidiario y de intervención mínima del Derecho penal, los comportamientos ilícitos en el desempeño de tales profesiones integrarán bien una conculcación de las normas colegiales de actuación profesional (en el caso, art. 39, R.D. 2090/1982 (LA LEY 2068/1982), Estatuto General de la Abogacía), bien la exigencia de responsabilidad civil por su desempeño con culpa, apreciada por la jurisdicción de dicho orden, en donde se repararán los perjuicios ocasionados, en su caso. ' En el presente caso, la sentencia que se impugna condena por imprudencia grave.

Con relación a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alegada en el recurso interpuesto por Macarena es menester partir de la base consistente en lo proclamado por el Tribunal Constitucional, así su Sala Segunda en Sentencia 209/1999 dictada en recurso 1179/1995 de 29 de Noviembre de 1.999 en el sentido de que 'solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carentes de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( TC SS 63/1993 y 68/1998)..'. Asimismo , que como recoge la sentencia n.º.

1660/2000 de 26 de octubre de 2000 dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2000 en recurso n.º 1415/1999 , 'La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa.'.

No se puede compartir la argumentación esgrimida en la sentencia de instancia en el sentido de que la presunción de inocencia se ha debilitado ante el estado avanzado del proceso , dado que se llegó a dictar Auto de continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado y después el Auto de Apertura del Juicio Oral , lo que hace natural que la acusada debía de probar las alegaciones que realizaba contra los indicios apreciados , pues frente a dicha argumentación hay que hacer constar que la presunción de inocencia se mantiene incólume mientras no se dicte una sentencia condenatoria .

Pero es que tampoco se puede aceptar la inversión de la carga de la prueba que se hace en la sentencia recurrida acerca de que no se informó por la denunciada telefónicamente a la denunciante de la recepción de la sentencia desestimatoria dentro del plazo para recurrir, pues , constando que tanto la denunciante como la denunciada coinciden en que la primera comunicación de la sentencia desestimatoria lo fue vía telefónica , alegando la denunciante que insistió a la denunciada para que le remitiera información al respecto ,y la denunciada que llamó a la denunciante dentro del plazo para recurrir comunicándola la recepción de la sentencia diciéndola la primera que se pasaría por el despacho pero que sin embargo no se pasó ,no se ve justificación alguna para que por la Acusación Particular no se hubiere solicitado al Juzgado el libramiento del oficio correspondiente para poder verse las llamadas entrantes y salientes .

Si a lo expuesto se añade que el Sr Juez a quo, que ha tenido el contacto directo con los que comparecen en el Plenario por mor de la inmediación en simultaneidad de espacio y de tiempo de la que se carece en esta alzada , no considera suficientemente relevante el testimonio de Clemente que depone en el Acto de la Vista Oral por su amistad con la denunciante , habiendo destacado la Jurisprudencia la importancia de la inmediación en la apreciación de las pruebas personales , como sucede en la Sentencia del Tribunal Supremo 251/2004, de 26 de febrero , al señalar que la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida, en el presente caso consta al folio 21 de las actuaciones correo electrónico en el que el propio Clemente dice que mantiene con Eugenia en los últimos años una íntima relación de asesoramiento , amistad y armonía , a lo que se añade que en la sentencia impugnada la prueba de la falta de información por parte de la denunciada a la denunciante no se basa en las manifestaciones de la denunciante ,ni del testigo Clemente , sino más bien en una falta de esfuerzo probatorio por la denunciada al no haber aportado correo o registro de llamada alguno ,no podemos en esta alzada llegar a otra conclusión que , conforme a la doctrina jurisprudencial antes expuesta sobre la prueba ,en la sentencia de instancia se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de la denunciada, Macarena .

A ello hay que añadir que a lo señalado en la sentencia recurrida en el sentido de que ' en el caso presente no puede desde luego decirse que la letrada D.ª Macarena se desentendiera del asunto ,...'. , no se pueden oponer los hechos por los que se pretende por la acusación particular que se condene a la denunciada por un delito de falsedad documental , por lo que a continuación se dirá acerca de lo que constituye el objeto fáctico del presente procedimiento .

El carácter de ' última ratio ' del Derecho Penal , la naturaleza fragmentaria del ordenamiento punitivo y el principio de intervención mínima que debe presidir la producción de este tipo de normas no permiten una interpretación extensiva de las mismas en perjuicio del reo.

No podemos considerar probado, con el rigor que exige un proceso penal, que la denunciada no comunicara vía telefónica el dictado de la sentencia desestimatoria dentro de plazo para recurrir a la denunciante, ni que ésta hubiera solicitado o insistido a la denunciada por teléfono para que la remitiera información al respecto .

Por lo que no puede considerarse probado en el presente caso que la denunciada actuara con dolo ni con la imprudencia grave a que se refiere el delito de deslealtad profesional previsto en el artículo 467 .2 del Código Penal .

En base a todo lo expuesto , los hechos que se prueban no pueden generar responsabilidad de relevancia penal , lo que no excluye que hubieran podido provocar una responsabilidad de índole civil a dilucidar ante la Jurisdicción correspondiente .

Con relación a la solicitud de condena por un delito de falsedad en documento o subsidiairiamente de nulidad del Juicio , se debe estar a que , si bien como proclama la Sala de lo Penal Tribunal Supremo, , así la Sentencia n.º 625/2015 de 22 de diciembre de 2015, dictada en recurso n.º 74/2014 que 'hay que recordar que el auto de apertura de juicio oral, no condiciona los delitos concretos objeto de enjuiciamiento, como ya dijo esta Sala en la STS 3072/2001 de 14 de Enero , y las en ella citadas.', por lo que la calificación que se hace en el Auto de 18 de mayo de 2015 no condiciona el objeto del procedimiento, también es lo cierto que ,como establece el Alto Tribunal , así en sentencia n.º 156/2007 de 25 de enero de 2007 dictada en recuso n.º 357/2006 'Es evidente . . . que el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor, a la que no queda vinculada la acusación sin merma de los derechos de los acusados ,...', por lo que la calificación jurídico penal que se hace en el Auto de continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado de 12 de febrero de 2015, que devino firme, no vinculaba a las acusaciones , mientras que sí lo hacía la relación de hechos punibles recogida en la misma resolución .

Examinados los hechos del mencionado Auto de continuación por los trámites del Procedimiento abreviado ,se aprecia que nunca podrían integrar la categoría de la tipicidad de un delito de falsedad en documento que se pretende ,y sí únicamente indiciariamente un delito de deslealtad profesional .

Lo expuesto determina que no podían ser objeto de enjuiciamiento unos hechos que iban más allá de la incriminación fáctica recogida en el referido Auto de continuación por los trámites de Procedimiento Abreviado .

No se aprecia base legal para declarar la nulidad del juicio ni de la sentencia recaída, no se observa que se haya producido una violación de la tutela judicial efectiva causando indefensión que motive una declaración de nulidad .

La falta de referencia en la sentencia recurrida sobre el delito de falsedad documental al que se refiere la acusación particular , así como a la prueba pericial grafotécnica cuya única finalidad era probatoria del precitado delito de falsedad , no supone , por lo anteriormente expuesto acerca de los hechos que constituyen el objeto de este proceso ,una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que justifique una declaración de nulidad como la solicitada .

En definitiva ,no se puede condenar por el delito de falsedad en documento que se interesa en el recurso interpuesto por la Acusación Particular , ni existe justificación legal para la declaración de la nulidad interesada por la misma .

En consecuencia con todo lo argumentado , se estima el recurso de apelación interpuesto por Macarena y se desestima el recurso de apelación interpuesto por Eugenia , sin que sea ya necesario argumentar sobre las demás cuestiones planteadas , procediendo dictarse un pronunciamiento absolutorio con relación a Macarena .



TERCERO .- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición en costas en esta alzada .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por Macarena representada por la Procuradora D.ª Ana de la Corte MacIas revocándose la sentencia recurrida , acordándose en su lugar la absolución de la referida Macarena , con reserva de acciones civiles a la denunciante ; y que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Eugenia representada por la Procuradora D.ª MarIa Carmen Cabezas Maya . No debemos hacer imposición de las costas de los recursos .

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.