Sentencia Penal Nº 37/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 30/2018 de 25 de Enero de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 94 32-33
Fax: 922 34 94 30
Email: s05audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Sección: LMM
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000030/2018
NIG: 3802641220160000581
Resolución:Sentencia 000037/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000099/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Denunciante Felicisima
Acusado Basilio Maria Milagrosa Pacheco Perez Maria Mercedes O'Donnell Hernandez
SENTENCIA
Iltmo. Sr. Presidente:
D. Francisco Javier Mulero Flores.
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. José Félix Mota Bello.
Dª Lucía Machado Machado (ponente).
En Santa Cruz de Tenerife, a 25 de enero de 2018.
Visto en grado de apelación el rollo nº 30/2018, procedente del juicio rápido por delito nº 99/2017 del
Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife , habiendo sido parte apelante Basilio , y el
Ministerio Fiscal ejercitando la acción pública en defensa del interés general.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo en el juicio rápido por delito nº 99/2017, con fecha 24 de agosto de 2017, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Basilio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar previsto y penado en el art 468.2 del CP sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena de NUEVE meses y UN día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas '.



SEGUNDO.- La referida resolución declara como probados los siguientes hechos:'ÚNICO. Ha sido probado y así expresamente se declara que a Basilio , le fue impuesta por auto de fecha 30 de agosto de 2012 dictado en las Diligencias Urgentes 73/2012 del Juzgado de 1ª Inst. e Instrucción nº 1 de La Orotava, la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a de 500 metros y comunicarse con su ex- pareja sentimental, Felicisima . El acusado con pleno conocimiento de las consecuencias de tal incumplimiento al haber sido requerido a tal efecto en igual fecha, ha incumplido de manera reiterada la referida orden, siendo incluso reanudada la convivencia a pesar de encontrarse en vigor la mentada orden de protección'.



TERCERO.- Que impugnada la sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este Tribunal las actuaciones, formándose el correspondiente rollo y dado el trámite previsto al recurso, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 25 de enero de 2018 HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Basilio interpuso recurso de apelación contra la sentencia de fecha 24 de agosto de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Santa Cruz de Tenerife en el juicio rápido por delito nº 99/2017 .

Alega error en la valoración de la prueba porque Felicisima le dijo a Basilio que había retirado la orden de alejamiento, por lo que, a pesar de que él era conocedor de la existencia de la misma, desconocía que la denunciante no podía retirarla, por lo que no concurre el elemento subjetivo de lo injusto. Considera asimismo que se trata de un quebrantamiento consentido por la denunciante, por lo que sería de aplicación el error de tipo o el error de prohibición. Señala que a efectos de la punibilidad se ha de diferenciar entre el quebrantamiento de condena y el quebrantamiento de medida cautelar, mereciendo este último una pena menos grave y debiendo tener el consentimiento de la víctima para reanudar la convivencia un trato diferenciado en uno y otro caso, de forma que en el de la medida cautelar debe operar excluyendo la antjiuridicidad del hecho delictivo y el consentimiento de la víctima debe operar como causa de justificación. Para el caso de que no fueran admitidas las alegaciones anteriores, debería aplicarse una atenuación de la pena, ya que debe tenerse en cuenta que no es lo mismo un quebrantamiento de medida cautelar que de condena. Por último asevera que debió apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas porque la medida cautelar estuvo en vigor desde agosto de 2012 y en el momento de la celebración de la vista de este procedimiento, casi 5 años después, aún no se había celebrado el juicio oral del procedimiento principal, por lo que el enorme retraso judicial existente ha conllevado que pese sobre el apelante una medida cautelar.. Por todo ello solicita la absolución o la atenuación de la pena.

El Ministerio Fiscal informó la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- Respecto de la alegación realizada por la parte recurrente relativa al error en la apreciación de las pruebas, debe indicarse que dicho criterio no se comparte por esta Sala en la medida que la decisión combatida fue adoptada por el órgano 'a quo', como no podía ser de otra forma, después de analizar con sumo detalle y sopesar las pruebas practicadas a su presencia en el acto del juicio oral con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (declaración del acusado, testifical y documental), máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve -apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción. Si a lo hasta aquí expuesto se añade que en la sentencia se exponen las razones que llevaron a considerar suficientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia del recurrente, las cuales no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva del simple visionado de su grabación), de ahí que se deban dar por reproducidas en aras a evitar repeticiones innecesarias, es por lo que no se comparte su criterio sobre la equivocación en la valoración de la prueba y proceda considerar el pronunciamiento sobre su culpabilidad ajustado a derecho.

Sobre todo cuando es doctrina consolidada del Tribunal Supremo que en las pruebas de índole subjetiva, como indudablemente lo son las declaraciones de los acusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1 de febrero de 2011 , al efectuar un amplio análisis, entre otras materias, del principio de presunción de inocencia y de la facultad de control por vía de recurso de la actividad probatoria desplegada, de su valoración y de su adecuada motivación por el órgano de instancia, señala que 'En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 , entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.'.

Por todo ello, se debe concluir que la juzgadora de instancia ha llegado a una conclusión condenatoria en base a la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en su presencia, sin que se aprecie tampoco error o desviación ilógica alguna en el razonamiento condenatorio, por lo que existe prueba de cargo suficiente en los términos ya señalados anteriormente. En relación con la alegación de error en la apreciación de la prueba, la sentencia, deja constancia de que Basilio reconoció la existencia y conocimiento de la orden de alejamiento y prohibición de comunicación, Felicisima dijo que reanudaron la convivencia durante la vigencia de la orden y la agente de la Guardia Civil NUM000 , encargada del seguimiento, señaló que los quebrantamientos eran inducidos por la propia víctima, quien insistía en renunciar a la protección policial y reanudó la convivencia con Basilio No obstante ello, el recurrente alega que debido a esa actitud de Felicisima no concurre en él el dolo que precisa el tipo y asevera que incurrió en un error de tipo o de prohibición. Tal alegación no tiene respaldo alguno en el que sustentarse. En primer lugar, la alegación de Basilio y de su madre de que Felicisima les dijo que había retirado la medida judicial, no tiene sustento probatorio alguno. En segundo lugar, aún en el el caso de que se hubiera acreditado, ni esto ni la actitud de Felicisima , consistente en reanudar la comunicación y la convivencia con su expareja estando en vigor la orden, permiten sustentar el alegado error de tipo o el error de prohibición, es decir el error sobre alguno o todos los elementos del tipo o la falta de conocimiento de la antijuridicidad de la conducta. Esto es así porque la resolución judicial en la que se estableció la medida cautelar y el requerimiento que se realizó al impugnante (folios 73 a 75) eran claros y no consta que haya expresado duda alguna al respecto, sino que era plenamente consciente de su vigencia y efectos. Además, en el caso de que hubiera tenido alguna duda o de que su expareja le comunicara que, por su sola decisión, la orden ya no estaba en vigor, lo procedente hubiera sido que solicitara la información oportuna al respecto al órgano judicial. En relación con esta cuestión, hay que traer a colación el Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008 que dice que el consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del CP , ni siquiera en los supuestos de medidas cautelares de alejamiento. En cuanto a su alegación sobre la exclusión de la antijuridicidad, el consentimiento de la ofendida en este caso no podría eliminarla ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida.

Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquella- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto ( STS nº 1156/2005, de 26 de septiembre , nº 69/2006, de 20 de enero , nº 100/2007, de 19 de enero ). Todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé Por lo tanto, siendo expuestos por la juzgadora de instancia los motivos que le llevan a alcanzar esa convicción, sin que haya por tanto motivo alguno para modificar su criterio, en cuanto que es del todo correcta la valoración de la prueba, y sin que por ello pueda pretender la parte recurrente sustituir, vía apelación, la objetiva y libre valoración de la prueba efectuada por la juez 'a quo' por su propia y parcial valoración, procede la desestimación del recurso por estos motivos.



TERCERO.- Alega la parte recurrente que la pena impuesta es desproporcionada y dice que el quebrantamiento de medida cautelar merecería una pena menos grave que el de condena, debiendo tener el consentimiento de la víctima a reanudar la convivencia un trato diferenciado si nos encontramos ante un quebrantamiento de medida cautelar, en el que dicho consentimiento debería excluir la antijuridicidad del hecho delictivo. En el fundamento jurídico anterior ya nos pronunciamos sobre la cuestión de la antijuridiciadad, desestimándola.

Respecto a las alegaciones del recurso sobre las opiniones de diversos autores que consideran que el quebrantamiento de medida cautelar merecería un reproche menor al quebrantamiento de pena, simplemente decir que la pena prevista por el legislador en el 468.2 para los quebrantamientos de las penas o medidas cautelares es la de prisión de 6 meses a 1 año, y que la juez de intancia, al individualizar la pena, se ha ajustado a esos parámetros legales.

No obstante lo anterior, y aunque esa cuestión no se aborda directamente por la parte recurrente cuando solicita la reducción de la pena impuesta, es necesario analizar la consideración del delito como continuado. Los hechos probados de la resolución impugnada son, en cuanto al relato de los actos concretos de quebrantamiento, algo genéricos, puesto que se limitan a señalar que 'incumplió de manera reiterada la orden, siendo incluso reanudada la convivencia', pero no detalla cuáles, cuántos, cómo... fueron esos incumplimientos reiterados y ni siquiera los distingue con nitidez de la referencia posterior a la reanudación de la convivencia, ya que usa la subordinación ('...siendo incluso reanudada...'). Aunque en la valoración jurídica sí se hace referencia a las cartas que ambos se enviaron mientras él estuvo en prisión, los hechos probados no pueden completarse con esa valoración en prejuicio del reo, por lo que no cabe apreciar continuidad entre unos incumplimientos no concretados y la reanudación de la convivencia. Tampoco la reanudación de la convivencia, por sí sola, supone continuidad, sino que en ese supuesto nos hallamos ante un delito de quebrantamiento de medida prolongada en el tiempo, por lo que ha de defenderse la tesis de la unidad natural de estos actos. Tanto en la unidad natural de acción como en el delito continuado concurren una pluralidad de hechos desde una perspectiva ontológica o fenomenológica. Lo que sucede es que en el primer caso los hechos albergan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una perspectiva normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal. En cambio, en los casos en que no se da esa estrecha vinculación propia de las conductas que se ejecutan en un solo momento u ocasión, sino que se aprecia cierto distanciamiento espacial y temporal estaríamos ante el delito continuado.

Más concretamente, como menciona el Tribunal Supremo en la sentencia de 25 de marzo de 2014 , con cita de otros pronunciamientos anteriores de la Sala, como la STS 935/2006, de 2 de octubre -con cita de la STS 777/2005 -, el concepto de unidad natural de acción parte de la existencia de una pluralidad de actos, de acciones, que son valoradas como una unidad, constituyendo un objeto único de valoración jurídica. De acuerdo con esta doctrina, existirá unidad de acción y no pluralidad de acciones, entendidas ambas en el sentido de relevancia penal, cuando la pluralidad de acciones sea percibida por un tercero no interviniente como una unidad pos su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentren vinculadas en el tiempo y en el espacio. Aunque la jurisprudencia de la Sala Segunda, acentuando la perspectiva naturalista, ha considerado que existe unidad natural de acción ( SSTS 15 de febrero de 1997 , 19 de junio de 1999 , 7 de mayo de 1999 , 4 de abril de 2000 ) 'cuando los movimientos corporales típicos se repiten dentro de un mismo espacio y de manera temporalmente estrecha', estimamos en el presente caso más correcta la existencia de una unidad natural merecedora de un unitario reproche no continuado y condenar al recurrente como autor de un delito simple de quebrantamiento de medida cautelar a la pena de prisión de 6 meses, pena que se impone en su mínimo no solo por lo expresado respecto a la unidad natural de acción, sino también teniendo en cuenta la conducta de Felicisima , puesta de relieve en la sentencia, respecto de esa reanudación de la convivencia.



CUARTO.- Alega que concurre la circunstancia de dilaciones indebidas. Tal argumentación debe ser rechazada porque no existen en el procedimiento retrasos o paralizaciones de ninguna clase. La causa fue incoada el 14 de junio de 2016 y se tramitó de forma continuada hasta su remisión al penal que la recibió el 27 de marzo de 2017, se celebró la vista el 4 de mayo y se dictó la sentencia el 24 de agosto. No puede usarse como argumento de unas supuestas dilaciones indebidas el tiempo de tramitación de otro procedimiento penal, no siendo adecuada tampoco la terminología usada en el recurso de 'procedimiento principal' para referirse a aquel en el que se dictó la medida y en el que además alega que se han producido los retrasos. Ello sin perjuicio de que, en su caso, pueda hacer valer esa alegación en aquel otro procedimiento penal.



QUINTO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Basilio contra la sentencia de fecha 24 de agosto de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado nº 99/2017, que revocamos parcialmente al suprimir la continuidad del artículo 74 del Código Penal y, en consecuencia, se condena a Basilio como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo el resto de sus pronunciamientos y declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ( artículo 792.4 en relación con los artículos 847.1, letra b , y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), en el plazo de 5 días contados desde el siguientes al de su notificación, anunciándolo en este Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al rollo, con inclusión de la literal en el libro de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.