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Última revisión
17/09/2017
Sentencia Penal Nº 37/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 5/2019 de 12 de Febrero de 2019
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Orden: Penal
Fecha: 12 de Febrero de 2019
Tribunal: AP - Alava
Ponente: AZTIRIA SANCHEZ, RAUL
Nº de sentencia: 37/2019
Núm. Cendoj: 01059370022019100054
Núm. Ecli: ES:APVI:2019:239
Núm. Roj: SAP VI 239/2019
Resumen:
PRIMERO.- En apretada síntesis, el recurrente alega error en la valoración de la prueba y, consecuencia de ello, y por aplicación del principio 'in dubio pro reo', se le debe absolver de los delitos por los que ha resultado condenado, a saber, maltrato habitual y tres delitos de maltrato físico puntual.
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - CP/PK: 01008
TEL .: 945-004821 FAX : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-16/004435
NIG CGPJ / IZO BJKN : 01059.43.2-2016/0004435
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 5/2019-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 309/2017
Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria - UPAD Penal / Gasteizko Zigor-arloko 1 zenbakiko Epaitegia -
Zigor-arloko ZULUP
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Evelio
Abogado/a / Abokatua: MONICA ARTIAGA HERRERO
Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA
Apelado/a / Apelatua: Antonia
Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER VILLARRUBIA MILLAS
Procurador/a / Prokuradorea: ANA ROSA FRADE FUENTES
La Audiencia Provincial de Álava, compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente,
Dª. Ana Jesús Zulueta Álvarez y D. Raúl Aztiria Sánchez, Magistrados, ha dictado el día 12 de febrero de 2019,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
SENTENCIA Nº 37/2019
En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 5/19, Autos de Procedimiento Abreviado nº 309/17,
procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz, seguidos por un delito de maltrato en el ámbito
familiar, promovido por Evelio , dirigido por la letrada Sra. Artiaga y representado por la procuradora Sra.
Gómez, frente a la sentencia nº 313/18 dictada el día 05/10/18. Con intervención del Ministerio Fiscal. Es
ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Raúl Aztiria Sánchez.
Antecedentes
PRIMERO.- En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad, sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Evelio , como autor de: I.- Un delito de MALTRATO HABITUAL en el ámbito de la violencia de género del art. 173.2 del Código Penal , a: 1.- La pena privativa de libertad de DOS AÑOS de PRISIÓN.
2.- La pena accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad.
3.- La privación del derecho a tenencia y porte de armas durante un periodo de TRES AÑOS.
4.- La prohibición de acercarse a una distancia inferior a 200 m. de la persona de Antonia , de su domicilio, lugar de trabajo o donde quiera que la misma se encuentre durante un periodo de TRES AÑOS.
5.- La prohibición de comunicarse con Antonia por cualquier medio o procedimiento incluido contacto escrito, verbal o visual, telefónico, epistolar, electrónico (correo, redes sociales, WhatsApp, Instagram o cualquier red social o aplicación similar) o a través de tercera persona interpuesta durante un periodo de TRES AÑOS.
II.- Un delito de MALTRATO en el ámbito de la violencia de género, del art.
2.- La pena accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad.
3.- La privación del derecho a tenencia y porte de armas durante un periodo de DOS AÑOS.
4.- La prohibición de acercarse a una distancia inferior a 200 m. de la persona de Antonia , de su domicilio, lugar de trabajo o donde quiera que la misma se encuentre durante un periodo de DOS AÑOS.
5.- La prohibición de comunicarse con Antonia por cualquier medio o procedimiento incluido contacto escrito, verbal o visual, telefónico, epistolar, electrónico (correo, redes sociales, WhatsApp, Instagram o cualquier red social o aplicación similar) o a través de tercera persona interpuesta durante un periodo de DOS AÑOS.
III.- Un delito de MALTRATO en el ámbito de la violencia de género del art.
2.- La pena accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad.
3.- La privación del derecho a tenencia y porte de armas durante un periodo de DOS AÑOS.
4.- La prohibición de acercarse a una distancia inferior a 200 m. de la persona de Antonia , de su domicilio, lugar de trabajo o donde quiera que la misma se encuentre durante un periodo de DOS AÑOS.
5.- La prohibición de comunicarse con Antonia por cualquier medio o procedimiento incluido contacto escrito, verbal o visual, telefónico, epistolar, electrónico (correo, redes sociales, WhatsApp, Instagram o cualquier red social o aplicación similar) o a través de tercera persona interpuesta durante un periodo de DOS AÑOS.
IV.- Un delito de MALTRATO en el ámbito de la violencia de género, del art. 153.1 del Código Penal , a: 1.- La pena privativa de libertad de SEIS MESES de PRISIÓN.
2.- La pena accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad.
3.- La privación del derecho a tenencia y porte de armas durante un periodo de UN AÑO y SEIS MESES.
4.- La prohibición de acercarse a una distancia inferior a 200 m. de la persona de Antonia , de su domicilio, lugar de trabajo o donde quiera que la misma se encuentre durante un periodo de UN AÑO y SEIS MESES.
5.- La prohibición de comunicarse con Antonia por cualquier medio o procedimiento incluido contacto escrito, verbal o visual, telefónico, epistolar, electrónico (correo, redes sociales, WhatsApp, Instagram o cualquier red social o aplicación similar) o a través de tercera persona interpuesta durante un periodo de UN AÑO y SEIS MESES.
Y le condeno a las costas del procedimiento.
Se sustituyen las penas privativas de libertad impuestas a Evelio por su expulsión del territorio nacional por un plazo de DIEZ AÑOS'.
SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Evelio , alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes. Recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 12/12/2018, dando traslado a las partes por diez días para alegaciones. Por la procuradora Sra. Frade en nombre y representación Antonia se presentó escrito oponiéndose al recurso interpuesto de contrario; el Ministerio Fiscal presentó informe con el resultado que consta en las actuaciones, elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.
TERCERO.- Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 16/01/19, se formó Rollo registrándose y turnándose la ponencia al Iltmo. Sr. Magistrado D. Raúl Aztiria Sánchez. Por providencia se señaló para deliberación, votación y fallo el día 11 de febrero de 2019.
CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS Se admiten los así declarados probados en la sentencia combatida.
Fundamentos
PRIMERO.- En apretada síntesis, el recurrente alega error en la valoración de la prueba y, consecuencia de ello, y por aplicación del principio 'in dubio pro reo', se le debe absolver de los delitos por los que ha resultado condenado, a saber, maltrato habitual y tres delitos de maltrato físico puntual.
Tanto Ministerio Fiscal como acusación particular interesan la desestimación del recurso interpuesto.
Vaya por delante, como ha declarado este Tribunal de manera reiterada, por lo que se refiere al error en la valoración de la prueba, es doctrina jurisprudencial consolidada la que proclama que una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; debiendo partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. Dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1.986 , 27 de octubre y 3 de noviembre de 1.995 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.
De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 , y 2 de julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.
Como seguidamente veremos, ninguno de estos supuestos concurren en el presente caso lo que conduce, y así lo anunciamos, a la desestimación del recurso interpuesto.
SEGUNDO.- Como reiteradamente tiene declarado esta Audiencia Provincial, según la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y salvo casos excepcionales -que aquí no se dan-, puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado la declaración de la víctima (Sra. Antonia ), dándose en ésta los requisitos exigidos: a) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza etc., y que prive a la declaración de la aptitud necesaria y generar incertidumbre; b) persistencia en la incriminación; c) verosimilitud, es decir, constatación de corroboraciones periféricas.
Respecto del primero de los requisitos, el concepto de ausencia de incredibilidad subjetiva, se define como inexistencia de la razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra una persona determinada, que no sea la propia realidad de lo denunciado, es decir, que no se descubran móviles espurios ajenos a la misma denuncia, que sean subyacentes a la misma y que lo constituyan en una de sus finalidades.
En este supuesto, no se da tal circunstancia, ni siquiera se apunta por el recurrente, por lo que no se constata en Antonia móviles de resentimiento, fabulación u otros similares sino más bien un propósito de buscar amparo judicial, ni siquiera un afán recaudatorio, pese haberse constituido como acusación particular, al no incluir entre sus pretensiones cantidad indemnizatoria alguna (si quiera por 'daño moral' a tenor de los delitos por los que ha resultado condenado el recurrente).
Igualmente, se da el segundo de los requisitos. Tampoco se cuestiona por el recurrente que Antonia haya incurrido a lo largo del procedimiento en contradicciones relevantes.
En cuanto al tercero de los requisitos, ha sido definido, como la constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalen lo que no es propiamente un testimonio, sin una declaración de parte, es decir, sería la existencia de elementos que den veracidad a la declaración de la víctima, más allá de su propia palabra.
En este supuesto la juez 'a quo' ha contado, esencialmente, con testifical en las personas de madre y hermanos de Antonia , así como, de un tercero (Sra. Araceli ) que no sólo aportaron un testimonio de referencia sino también directo.
Respecto de los primeros (familiares de Antonia ), que vendrían a corroborar los dos episodios de maltrato puntual reflejados en el 'factum' de la sentencia, nótese que no sólo como testigos de referencia servirían para valorar o corroborar la credibilidad y fiabilidad de otros testigos -por ejemplo, el testimonio directo de la víctima-, sino que también aportan un testimonio directo en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que hayan apreciado directamente como en este caso ocurrió al observar las lesiones en brazos y piernas que refiere la víctima, siendo, por tanto, suficiente elemento de corroboración sin necesidad de entrar a valorar las dudas que al recurrente le suscita las lesiones reflejadas en las fotografías presentadas por la acusación particular.
Respecto de la testigo, Sra. Araceli , presenció directamente la disputa en la calle entre Antonia y encausado, así como, el consiguiente maltrato de obra de éste hacia aquélla por lo que en lo que a este respecto se refiere (corroboración periférica) poco más se puede añadir.
Y llegados a este punto es preciso hacer varias consideraciones al hijo de lo argumentado por el recurrente: Primera.- La inexistencia de partes médicos no restan necesariamente credibilidad al testimonio de la víctima. Nótese que aquélla refiere comportamientos que habrían atentado a su integridad física de manera leve. A este respecto, no debemos obviar que existen maltratos de obra sin lesión o que, en ocasiones, máximas de experiencia nos enseñan que los resultados lesivos pueden no necesitar objetivamente de asistencia facultativa o que el 'umbral de dolor' o la cautela de acudir al médico ante cualquier incidente varía en las personas considerando muchas de ellas su innecesaridad; no olvidando otras circunstancias, perfectamente conocidas en el contexto de la violencia de género, como es la de silenciar ante los organismos públicos los sufrimientos que algunas mujeres vienen padeciendo.
Segunda.- Tampoco resta credibilidad al relato de la víctima el hecho de que no se denunciaran los hechos en el momento de su acaecimiento. Es consabido que la víctima es libre de denunciar antes, después o de no hacerlo, siendo precisamente dentro del ámbito de la violencia de género donde más se tarda en denunciar por miedo a represalias, por dependencia afectiva, vergüenza y demás razones que todos conocemos, máxime, en un caso como el presente en el que nos encontramos con una víctima, menor de edad, unida afectivamente con el encausado (20 años mayor que ella), siendo lógico pensar que aquélla tuviera una madurez psicológica menos asentada a la hora de afrontar situaciones como la enjuiciada.
Tercera.- Las supuestas contradicciones, reticencias o vaguedades en las que, a juicio del recurrente, habrían incurrido los testigos familiares deponentes (que, en lo sustancial, no son tales) deben rechazarse porque la valoración de las mismas, junto al resto de la prueba, constituye facultad propia y exclusiva del Juez de instancia según señala el artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal , sin que se haya apreciado, como venimos sosteniendo a lo largo de la resolución, una valoración probatoria manifiestamente errónea.
Cuarta.- Las alegaciones del recurrente en cuanto a que en el caso de autos no existe una 'situación de superioridad del hombre sobre la mujer', sobre todo, en lo que al episodio ocurrido en la calle se refiere, debe rechazarse por dos motivos. Primero, porque el hecho de que el recurrente haya sido condenado por un delito de maltrato habitual que, precisamente, supone el reconocimiento de un atentado contra la paz familiar en un ambiente de dominación y temor sufrido por los miembros de la familia, en este caso, Antonia , mal se aviene con el hecho de afirmar que estos episodios concretos -que no son sino expresión de esa habitualidad- no están impregnados de esa actitud 'machista'. Segundo, porque tal consideración, y sin entrar la Sala a realizar valoraciones de la sentencia a la que vamos a hacer referencia, ha sido matizada por la reciente STS, Sala Segunda, de lo Penal, Sección Pleno, Sentencia 677/2018 de 20 Dic. 2018, Rec. 1388/2018 , que hace alusión en una de sus conclusiones a la '(¿) inexigencia del ánimo de dominación o machismo en la prueba a practicar. Ambos apartados del precepto ( art. 153.1 y . 2 Cp ) no incluyen ni exigen entre sus elementos una prueba del ánimo de dominar o de machismo del hombre hacia la mujer, sino el comportamiento objetivo de la agresión. El 'factum' solo deberá reflejar un golpe o maltrato sin causar lesión para integrar la tipicidad y llevar a cabo el proceso de subsunción, sin mayores aditamentos probatorios. Los únicos elementos subjetivos van referidos a los elementos del tipo penal, no a otros distintos o al margen de la tipicidad penal'.
Quinta.- Por lo demás, con estos mimbres, claro está que la sentencia dictada por el órgano 'a quo' ha podido construir un cesto condenatorio por maltrato habitual. Así, acreditadas hasta tres conductas de violencia física por parte de un miembro de la familia o 'cuasi-familia', unido por los vínculos que se describen en el art. 173.2 Cp , y en un periodo amoroso de corta duración, unos 8 meses, nos encontramos, por su repetición, en una atmósfera irrespirable, no solo por lo que implica de vulneración de los deberes especiales de respeto entre las personas unidas por tales vínculos, sino porque afecta a valores constitucionales que giran en torno a la necesidad de tutelar la dignidad de las personas y la protección a la familia.
Además, como es sabido, la habitualidad no debe interpretarse en un sentido jurídico de 'multireincidencia', esto es, número de veces de maltratos ¿ dos, tres, cuatro; lo que podría constituir un problema de ''non bis in idem''- sino que hay que estar a un criterio 'naturalístico', entendiendo por habitualidad la repetición de actos de idéntico contenido, que da lugar a la permanencia del trato violento, de lo que se deduce la necesidad de considerarlo como delito autónomo. Lo importante es que el Juez llegue a esa convicción de que la víctima vive en un estado de zozobra, temor y desasosiego permanente. Ese es el 'plus' exigido que hace que este delito sea autónomo respecto de los hechos concretos de maltrato.
Ítem más. En este sentido, la juez 'a quo' contó con el informe elaborado por la Unidad de Valoración Forense Integral que destaca la vulnerabilidad de Antonia , sobre todo, por la diferencia de edad; y el malestar emocional asociado a los sentimientos de agravio por el tipo de relación mantenida en el tiempo con el encausado.
Por todo ello, se considera que el Tribunal de instancia ha contado con pruebas aptas para desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba al encausado habiendo valorado y ponderado racionalmente las mismas para llegar a un pronunciamiento condenatorio que merece ser confirmado salvo lo que diremos en el siguiente fundamento.
Así las cosas, no se ha producido en el supuesto de autos vulneración alguna del 'principio in dubio pro reo'. El Tribunal de Instancia no expone ninguna duda sobre la participación del encausado en los hechos que se le imputan sino que expone con claridad sus conclusiones sobre el particular, no existiendo pues, según la doctrina expuesta, ninguna vulneración del principio alegado.
TERCERO.- La Sala quiere llamar la atención en el hecho de que la sentencia de instancia ha aplicado el subtipo agravado tanto para el tipo del maltrato habitual como para los dos tipos concretos de maltrato físico que la víctima refirió acontecidos en el 'domicilio común', sin que exista base para dudar de lo contrario, ofreciendo Antonia un testimonio que, como hemos venido señalando, a la juez 'a quo' le ha ofrecido plena credibilidad. Precisamente, que los actos de violencia tengan lugar en el domicilio común o de la víctima tiene el plus de antijuridicidad en que el acto se comete en el espacio que debería dar a las personas la mayor intimidad y seguridad que pueden tener, acentuado pues el temor, la angustia y la indefensión de la víctima, al igual que evidentemente facilita tanto la ejecución como la impunidad del hecho.
Ahora bien, la Sala quiere detenerse en el error en el que ha incurrido el órgano 'a quo' al castigar dos veces el mismo hecho. Así, resulta indebido, por vulnerar el principio 'non bis in idem', apreciar el subtipo agravado -por domicilio familiar- en el delito de maltrato habitual ( arts. 173.2 Cp ) y hacer lo mismo respecto de los hechos episódicos (maltrato físico) que no son sino expresión de esa habitualidad.
Cierto es que tal circunstancia no se ha alegado expresamente por el recurrente pero no lo es menos que, por un lado, atendiendo a la denominada voluntad impugnativa (porque quien 'pretende lo más -la absolución- pretende lo menos -una rebaja punitiva' ) y, por otro, a que en un Estado de Derecho no se puede confirmar una resolución que haya aplicado indebidamente un precepto legal, estimamos oportuno realizar la oportuna enmienda aunque, en este caso, en el que se ha decretado la sustitución de la pena por la expulsión (ex art. 89 del Cp ), poco efecto práctico va a tener.
Así las cosas, no cabe duda que la aplicación del maltrato habitual tipificado como delito autónomo en el art. 173 Cp Penal es compatible con la sanción independiente de cada uno de los hechos de maltrato aislados que contemplados conjuntamente determinan la habitualidad tipificada como delito propio en aquél precepto citado, porque expresamente lo establece en el párrafo final del número 1 de dicho precepto.
'Así, la necesidad legal de penar separada y cumulativamente el delito de violencia doméstica habitual y los delitos (o faltas) en que se hubieran concretado los actos de violencia no supone una infracción del principio 'non bis in ídem' ( ST.S. 24-6-2000 , 25-10 - 2001 ; 22-1-2002 ; 16-5-03 ) y es que en definitiva la sanción por cada uno de los delitos de lesiones se fundamenta en el atentado que se produce contra la integridad física de una persona, en tanto que sin perjuicio de haberse producido ésta, si se revela que el ejercicio de esa violencia es habitual, y al margen de la calificación que los actos violentos merezcan, se produce un atentado contra la integridad moral de una persona que se ve sometida a la violencia ejercida por otra, lo que afecta a su integridad moral y dignidad personal, pues con ese maltrato habitual se quebró el respeto mutuo, la igualdad y la dignidad personal (S.T.S. 28-I¬2004)'.
Ahora bien, la polémica, en este caso, se suscita con la aplicación del subtipo agravado por concurrencia de alguna de las circunstancias de agravación reproducidas en ambos artículos, pues es evidente que su contemplación para imponer la modalidad agravada supondría la vulneración del principio 'non bis in ídem ', al utilizarse una misma circunstancia para sancionar más gravemente unos mismos hechos, pues no hay que olvidar que el maltrato habitual se aplica por la reiteración de conductas aisladas que se cometen, en las que la concurrencia de alguna de las circunstancias de agravación sería común a la conductas independientes y a la acumulación de las mismas para integrar la habitualidad; de forma que para evitar esa duplicidad sancionadora deberá aplicarse la forma agravada en uno solo de los delitos y no en ambos.
En relación esta cuestión, se ha señalado por el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en sentencia de 23 de mayo de 2.006 (n° 580/2006, rec. 1486/2005 Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón), que: 'En el caso actual en el que se enjuician conjuntamente la conducta concreta y la habitual, de la que aquella no es sino una específica expresión, serían posibles, según la doctrina, dos opciones: 1) Entender cometido un delito del art. 153 en la modalidad agravada en concurso real con un delito del art. 173.2.
2) Aplicarse el subtipo agravado del art. 173.2.2 más un delito del art. 153.
Esta última posibilidad es la más lógica teniendo en cuenta la expresión utilizada en el art. 173.2 cuando dice 'se impondrán las penas en su mitad superior cuando alguno o algunos de los actos de violencia...' , y el principio de alternatividad y mayor gravedad punitiva del art. 8.4 CP .
Otro entendimiento llevaría a la ilógica conclusión de que la agravación nunca operaria en el art. 173.2 en la medida de que normalmente aparecerá también en una de las conductas concretas.' En consecuencia, la sentencia de instancia aplica (indebidamente) el subtipo agravado de 'domicilio común' no sólo para el delito habitual sino también para los dos delitos autónomos de maltrato físico cometidos en dicho espacio.
En definitiva, no cabe la apreciación del subtipo agravado respecto de los delitos de maltrato físico puntual referidos procediendo imponer por esos concretos delitos las penas en una extensión mínima que, como tal, no requiere de mayor motivación.
Así, procede imponer la pena de 6 meses de prisión , con la accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como la prohibición de tenencia y porte de armas por 1 año y 1 día , y conforme a lo dispuesto en los arts.
CUARTO.- Las costas procesales del recurso se declaran de oficio, de acuerdo con lo establecido en el art. 240 de la L.E.Cr .
Fallo
Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Don Evelio , debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS SUSTANCIALMENTE la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Vitoria-Gasteiz con fecha 5 de octubre de 2018 , en el Procedimiento Abreviado núm. 309/17, del que dimana este rollo, si bien queda revocada en el único sentido de inaplicar los subtipos agravados (domicilio común) respecto de los dos delitos de maltrato físico (II y III del fallo de la sentencia de instancia) procediendo imponer las siguientes penas por cada uno de ellos: La pena de 6 meses de prisión, con la accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como la prohibición de tenencia y porte de armas por 1 año y 1 día , y conforme a lo dispuesto en los arts.Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.
Se declaran de oficio las costas del presente recurso.
Notifíquese a las partes.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , anunciado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación, quedando exceptuadas aquellas sentencias que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias recaídas en primera instancia, contra las que no cabe recurso alguno.
Caso de no interponerse recurso de casación, devuélvase la causa original junto con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.
PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.