Sentencia Penal Nº 37/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 12/2019 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA
Sección Primera.
Rollo : RP 12/2019
Órgano Procedencia : JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE PALMA DE MALLORCA
Proc. Origen : PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 424/2017
SENTENCIA Num. 37/19
ILMAS SRAS MAGISTRADAS
DOÑA ROCIO MARTIN HERNANDEZ
DOÑA GEMMA ROBLES MORATO
DOÑA ELEONOR MOYA ROSSELLO
En PALMA DE MALLORCA a 11 de marzo de 2019.
VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, con la composición
señalada, el presente Rollo núm. 12/2019, en trámite de apelación contra la Sentencia nº 41/2018 dictada
el 5 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo Penal número 2 de Palma en el Procedimiento Abreviado nº
424/2017, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa registrada ante el mencionado Juzgado y con la fecha indicada, recayó Sentencia cuyo fallo es el siguiente: 'QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Jose Ignacio del delito de daños del que venía siendo acusado, con declaración de las costas de oficio.

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Jose Ignacio del delito de allanamiento del que venía acusado al haber retirado la Acusación particular dicha acusación (...)'

SEGUNDO. - Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Pedro Miguel .

Admitido a trámite el recurso se confirió traslado al Ministerio Fiscal y, en su caso, al resto de partes, formulando las alegaciones que obran en autos.



TERCERO. - Remitidas, y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose para la deliberación, quedando la causa pendiente de resolución.



CUARTO. - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo de deliberación y dictado de sentencia, debido a la necesidad de atender asuntos de tramitación preferente, así como la celebración de juicios orales, expresando el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dña. ROCIO MARTIN HERNANDEZ.

HECHOS PROBADOS Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida: 'UNICO.-Probado y así se declara que el acusado Jose Ignacio mayor de edad sin antecedentes penales, no privado de libertad por esta causa, es propietario de la finca sita en la CALLE001 NUM000 NUM000 de Alcudia colindante junto con otras fincas con la de la CALLE002 NUM000 de Alcudia, propiedad de Pedro Miguel .

En fecha indeterminada pero en todo caso entre el 7 de Enero de 2010 y el 22 de Enero de dicho año persona o personas no identificadas procedieron a la tala de tres pinos que estaban en el bancal, situado a 3 metros de altura de la casa de Pedro Miguel , sin que se haya acreditado de un modo fehaciente que dicha persona fuera el acusado u otras persona que obedeciera sus órdenes.

La hermana del acusado Debora , fue condenada en el año 81 como responsable civil subsidiaria a pagar una indemnización a Pedro Miguel en la suma de 11.000euros por una falta de daños que había cometido un trabajador suyo por quitar unos alambres y los soportes de los mismos de la finca de Pedro Miguel .

En el año 2010 Pedro Miguel obtuvo licencia para realizar una ampliación de su vivienda en la zona que transcurre paralela al bancal donde estaban los pinos talados quitando para dicha ampliación dos pinos que estaban en el bancal de un metro de altura, sin hacer nada en el bancal que está a tres metros de altura de su casa.

El Sr. Pedro Miguel ha sido condenado civilmente a quitar unos árboles que no están a 10 metros de la pared medianera que separa la finca de su propiedad con la hermana del acusado Debora , si bien dicha sentencia no es firme.

El señor Pedro Miguel no ha vuelto a replantar los pinos que fueron talados'.

Fundamentos

PRIMERO. - El recurso de apelación presentado por la representación del Sr. Pedro Miguel interesa la nulidad de actuaciones en virtud de lo que a continuación se expone y que se recoge literalmente debido al volumen del procedimiento y de las actuaciones que se citan: 'Primera y única. - Vulneración del Derecho de Defensa y del Derecho Fundamental a un procedimiento con todas las garantías consagrado en el artículo 24 de la Constitución . Aplicación de lo establecido en el artículo 11.1 de la LOPJ . Nulidad de actuaciones, con declaración expresa de la misma desde el momento en el que se ha cometido la vulneración de derechos fundamentales que se plantea.

Previo. - Breve exposición histórica del íter procesal en la presente causa.

Para un correcto planteamiento de la presente cuestión previa, es preciso dejar constancia a la Sala de una serie de hitos históricos relativos a las presentes actuaciones.

1.- En fecha 6 de septiembre de 2012 (folio 223 de las presentes actuaciones) tras haberse desarrollado las actividades instructoras que se tuvieron a bien, el juzgado de primera instancia 3 de los de Inca acordó la transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, dictando el auto necesario a tal fin.

2.- Como consecuencia de ello, en cumplimiento de lo ordenado, y en tiempo y forma, la representación legal de mis mandantes presentó escrito de acusación (folio 228) en fecha 28 de septiembre de 2012.

3.- La representación de Dña. Debora , presentó en fecha 3 de octubre de 2012 escrito interesando el sobreseimiento y archivo de las diligencias respecto de su representada tal y como consta en el folio 237 de las actuaciones.

4.- La representación legal de Jose Ignacio presentó en fecha 22 de octubre de 2012, escrito interesando el sobreseimiento y archivo de las diligencias.

5.- El representante del Ministerio Fiscal en fecha 21 de octubre de 2012 presentó escrito interesando la práctica de diligencias necesarias para formalizar acusación (folio 268). En concreto interesaba una nueva declaración del denunciante.

6.- En fecha 13 de diciembre de 2012 se acuerda la práctica de dichas diligencias complementarias (folio 269) y se practican en fecha 15 de enero de 2013 (folio 274).

7.- En fecha 18 de marzo de 2013 presenta un escrito solicitando el sobreseimiento y archivo de las actuaciones (folio 278 y 279 de autos).

8.- En fecha 26 de marzo de 2013 el Juzgado de Instancia dicta un auto acordando el sobreseimiento y archivo de las actuaciones (folio 280) auto que es recurrido por esta representación y mediante escrito de fecha 2 de abril (folio 284). Dicho recurso es impugnado por las partes (folio 296 y 304), y una vez desestimada la reforma por el juzgado de instancia (folio 311), la Sala de esa Excma. Audiencia dicta el auto 399/13 que estima en parte el recurso de apelación (folio 327).

9.- En fecha 3 de Octubre de 2013, el juzgado de Instancia dicta un auto ordenando la tramitación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, para lo cual emplaza a las acusaciones para presentar escrito de acusación (era lógico, ya que se había practicado una diligencia de investigación complementaria a instancias del Ministerio Fiscal tal y como consta en los puntos 5 y 6 de estos antecedentes), trámite que es evacuado por esta representación en fecha 31 de Octubre de 2013.

10.- El Fiscal mediante escrito de fecha 12 de mayo de 2014 presenta un escrito solicitando -de nuevo- la práctica de diligencias complementarias (folio 361), en concreto una nueva declaración del perjudicado y de los agentes de la guardia civil que acudieron a la finca en fechas relevantes, cuando habían tenido lugar los destrozos denunciados. Esas diligencias de investigación se llevan a cabo en fecha 24 de junio de 2014 (folio 369 y 373), 23 de septiembre de 2014 (folio 382, 384 y 387).

11.- El Fiscal, mediante escrito de fecha31 de marzo de 2015, interesa de nuevo el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones (folio 390).

12.- En el escrito de fecha 20 de Julio, esta representación ya anunciaba su voluntad de interesar la práctica de determinadas declaraciones testificales no practicadas para aclarar extremos relativos a lo sucedido en fecha 9 de mayo de 2011 (folio 397).

13.- Mediante auto de fecha 2 de octubre de 2015 (folio 419), el titular del Juzgado de Primera Instancia 3 de los de Palma, acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones, acordándose el archivo de nuevo, resolución que es recurrida por esta representación en fecha 13 de octubre de 2015 (folio 422). Una vez impugnado el recurso por las partes, y resuelto el recurso de reforma por el juzgador (folio 435), es elevado el recurso de apelación para ante la Excma. Audiencia Provincial que, en fecha 20 de octubre de 2016 dicta un auto acordando estimar el recurso formalizado, y sugiere a la acusación particular que sea en el juicio donde aporte las pruebas conducentes a su derecho (folio 471, párrafo sexto 'in fine').

14.- Es en este momento donde se evidencia la vulneración del Derecho Fundamental a la defensa y a un procedimiento con todas las garantías, ocasionándose una situación de indefensión a mi mandante. Una vez recibidas testimonio del recurso, el juez instructor dicta el auto de fecha 7 de diciembre de 2016 (folio 475) en el que en su parte dispositiva se ordena lo siguiente: Desde traslado al Ministerio Fiscal para que presente escrito de acusación, en el plazo de tres días, de conformidad al art 783 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La Sala ordena sólo el traslado al Ministerio Fiscal para que presente el oportuno escrito de acusación.

No ordena el traslado de las actuaciones para que evacúe idéntico trámite, y, por tanto, en ese momento, no se le permite concretar los hechos objeto de acusación ni calificarlos jurídicamente ni proponer los medios de prueba pertinentes para intentar acreditar su tesis. Así se evidencia en el folio 475 de las actuaciones.

Es más, el auto en cuestión ordena la apertura del juicio oral contra personas que son ajenas a este procedimiento ( Hermenegildo ) y por delitos que nunca han sido objeto de investigación (Apropiación indebida continuada y falsedad en documento mercantil).

Puesto en contacto con el Letrado director del procedimiento en este momento, consideró que no debía recurrir dicho auto pues entendía que, inmediatamente después de evacuado el trámite por parte del Fiscal se le daría a él la oportunidad de formalizar su posición en el debate a través del escrito de acusación. Sin embargo, como puede comprobar la Sala a la que tengo el honor de dirigirme, en ningún caso se dio el trámite a esta representación, sino que inmediatamente, al escrito de acusación del Ministerio Fiscal de fecha 7 de agosto de 2017, (folio 503), le sucedió el escrito de defensa (folio 525).

Primero. - Vulneración del Derecho Fundamental a la Tutela Judicial Efectiva, a la Defensa y a un procedimiento con todas las garantías, provocando una situación de indefensión a esta representación.

Advertido del anterior íter histórico el presente letrado, entendía que era en el trámite del artículo 786.2 de la Lecrim cuando debía ponerlo en conocimiento de la autoridad judicial, cosa que hizo, solicitando de la juez a quo, que acordara la nulidad de lo actuado a partir del auto de fecha 7 de Diciembre de 2016 que entendíamos nulo, porque no daba traslado de las actuaciones para formalizar escrito de acusación a esta representación, o como mínimo desde la resolución que acuerda dar traslado de las actuaciones a la defensa para el trámite de conclusiones provisionales. Entendía y entiende esta parte que se le había ocasionado una evidente situación de indefensión al no poder concretar su posición técnica en el proceso, esto es, concretar el relato de hechos que debían ser sometidos a la consideración del órgano jurisdiccional, determinar la valoración jurídica de esos hechos y proponer la prueba necesaria para poder demostrar que habían tenido lugar en el plenario.

En este trámite el Ministerio Fiscal entendió que asistía la razón a este recurrente y se adhirió a la cuestión previa formalizada.

El primer Fundamento Jurídico de la Sentencia resuelve la cuestión previa, a juicio de esta postulación, de manera absolutamente equivocada y desafortunada.

Dice esa resolución: 1.- El auto de apertura del juicio oral se dictó en base al escrito de acusación que obra en las actuaciones.

Como hemos visto, esa afirmación no es cierta. El auto de apertura contempla personas y delitos ajenos a la instrucción del procedimiento. Y lo cierto es que la práctica de diligencias complementarias por dos veces obligaba al traslado para evacuar un nuevo escrito de conclusiones provisionales por parte de esta acusación particular donde pudiera tener reflejo el resultado de las diligencias de investigación llevadas a cabo.

2.- 'El auto de la Audiencia de fecha 20 de octubre de 2016 , deja claro que, tras las diligencias complementarias practicadas a instancias del Ministerio Fiscal, es del todo improcedente practicar nuevas diligencias (...)'.

Eso es cierto, pero no alcanzamos a comprender que tiene ello de interés para resolver la cuestión previa. Es más, redunda en la necesidad de presentar un nuevo escrito la afirmación que se transcribe cuando dice que podría la acusación aportar a juicio las pruebas que estime conducentes a su derecho. La imposibilidad de evacuar el trámite nos ha llevado a que no hayamos podido proponer otra prueba más allá de la propuesta en el escrito de acusación, cuando, por segunda vez, se nos dio trámite para su presentación.

3.- El artículo 110 de la Lecrim . señala claramente que 'los perjudicados por un delito o falta que no hubieren renunciado a su derecho, podrán mostrarse parte en la causa si lo hicieran antes del trámite de calificación del delito y ejercitar las acciones civiles que procedan, según les conviniere, sin que por ello se retroceda en el curso de las actuaciones, interpretando la jurisprudencia reciente que se pueden personar, incluso en el acto del juicio oral siendo evidente que cada vez que se cambia de abogado ello no da lugar a presentar un nuevo escrito de acusación.

No entendemos ni el argumento ni la referencia normativa que contiene, que nada tiene que ver con el supuesto que se plantea. En el presente supuesto, dictado un nuevo auto de transformación (si que este letrado aún se hubiera personado) se privó a la acusación particular (representada por este procurador y postulando otro letrado) de presentar sus conclusiones provisionales. Ello es causa directa de indefensión porque no puede la parte acusadora acudir al debate en igualdad de condiciones ya que en su anterior escrito no ha podido valorar determinados hechos que se derivan de actividades instructoras practicadas con posterioridad, cosa que si se les ha permitido a la acusación pública y a la defensa.

4.- El letrado que alega que no fue notificado del auto de apertura del juicio oral en dicha fecha no era el letrado de la acusación particular ya que el auto que se dictó en fecha 7 de diciembre de 2016 y el letrado fue designado en fecha 11 de septiembre. De 2017 y por tanto a él no le produjo ninguna indefensión.

Tampoco entendemos este argumento. La Acusación Particular la ejerce este procurador desde el inicio de las actuaciones en representación del Sr. Pedro Miguel , denunciante y perjudicado por los hechos denunciados. A este procurador no se le notificó, salvo error u omisión, el auto de fecha 7 de diciembre de 2016, y, por tanto, tampoco al letrado que era director de la acusación particular en ese momento. Obviamente en fecha 7 de diciembre de 2016 el letrado que suscribe, que ni siquiera tenía conocimiento de la existencia de estas actuaciones, nunca podía ser notificado de nada.

5º.- Al acto del juicio fueron citados todas las personas que intervinieron durante la instrucción de las actuaciones. Tampoco podemos entender que tiene que ver ese hecho, cierto, con el que esta parte se vea privada de poder formular sus conclusiones provisionales en el momento procesal oportuno.

6º.- No cabe hablar de violación del derecho de tutela judicial efectiva, cuando se ha tardado 8 años en instruir una causa relativamente sencilla y cuando la Acusación Particular tenía la posibilidad de aportar al acto del juicio, nuevas pruebas y no lo hizo, máxime si se tiene en cuenta como ya se ha expuesto en el punto 2 de este fundamento jurídico la audiencia dejó claro que era de todo improcedente practicar nuevas diligencias de prueba, siendo por tanto totalmente inaceptable dilatar más el curso de las presentes actuaciones devolviendo los mismo (sic) al juzgado instructor, cuando ya estaba toda la prueba practicada y el letrado tenía la posibilidad de aportar nuevas pruebas al acto del juicio sin que el procedimiento deba sufrir nuevas dilaciones innecesarias.

El párrafo es terriblemente confuso, y no permite aclarar exactamente cuál es el contenido del razonamiento de la juzgadora a quo. Intentaremos sistematizar nuestro argumentario al hilo de lo que, modestamente, entendemos.

A). - Es cierto que se la presente causa es sencilla, y es cierto que su instrucción se ha dilatado en el tiempo de modo exagerado. Sin embargo, ese argumento no puede servir para orillar la posible vulneración de un Derecho Fundamental si éste ha tenido lugar, máxime cuando es del calado del Derecho de Defensa y el derecho a un procedimiento con todas las garantías. En la protección de los Derechos Fundamentales, los órganos de la Administración de Justicia deben ser absolutamente escrupulosos para procurar su respeto, sin que aparezca como razón para su desprotección la necesidad de proteger otro, cuando la propia ley establece consecuencias concretas si éste último no es respetado (nos referimos al derecho fundamental a un procedimiento sin dilaciones indebidas), y cuya vulneración afecta a todas las partes en el proceso, y no genera indefensión, como si ha causado la privación de evacuar el trámite de conclusiones provisionales a través del escrito de acusación. Es más, la decisión de la juez a quo, si realmente supone la vulneración que planteamos, traerá aparejada una nueva dilación, respecto de la cual ninguna responsabilidad tiene esta parte (como tampoco la tiene respecto de otras dilaciones que hayan podido tener lugar y que, por cierto, no han sido postuladas).

B). - Esta parte no aportó al plenario nuevas pruebas porque no lo consideró oportuno, dados los términos en los que se había tramitado la fase intermedia. De haber podido tener la oportunidad de plantear sus conclusiones provisionales, probablemente hubiera interesado del juzgador la práctica de nueva prueba para sostener hechos que hubiera reflejado en sus conclusiones provisionales. Ello es generador de una indefensión palmaria.

C). -El razonamiento de la Audiencia Provincial hacía referencia a diligencias de investigación (no pruebas en sentido técnico), y no se han interesado nuevas diligencias de investigación antes de la apertura de nuevo de la fase intermedia.

Para esta representación el problema es claro, y la vulneración de los derechos fundamentales invocados palmaria. Del mismo modo, padecemos la indefensión propia de quien no ha podido expresar su tesis con carácter provisional al amparo de la instrucción llevada a cabo, y, por tanto, no ha podido fijar los hechos objeto de acusación teniendo en cuenta todo lo instruido, y someter al juicio de pertinencia del juzgador la prueba que considerara necesaria a tal fin.

Debe decretarse la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de fecha 7 de diciembre de 2016(...)' Suplica a esta Sala que dicte Sentencia en la que, estimando el recurso, revoque la Sentencia impugnada y la sustituya por otra en la que declare la nulidad de lo actuado desde el auto de fecha 7 de Diciembre de 2016 (folio 475), incluido el acto del juicio oral, ordenando la continuación por los trámites establecidos, y por tanto confiriendo a esta representación la posibilidad de evacuar el trámite de conclusiones provisionales presentado escrito de acusación, para, una vez concluida la fase intermedia del procedimiento celebrarse juicio oral presidido por diferente Magistrado que no debe coincidir con quien ha dictado la sentencia recurrida.

La representación de Jose Ignacio se opone al recurso exponiendo lo siguiente: 'UNICA. - El recurso de apelación se funda en un único motivo, cual es la vulneración del derecho de defensa y a un procedimiento con todas las garantías procesales, vulneración de la cual sería parte perjudicada el acusador particular y se habría producido al no dar el Auto de fecha 7.12.2016 la oportunidad a dicha acusación de presentar un nuevo escrito de conclusiones provisionales, que sería el tercero, por constar en autos otros dos presentados anteriormente. Tal omisión, según la acusación particular, le habría generado la indefensión denunciada y sería causa suficiente para decretar la nulidad de todo lo actuado a partir del citado Auto, incluido el acto del juicio oral.

La misma cuestión fue planteada al inicio del acto del juicio y adecuadamente resuelta por la Juzgadora 'a quo', que desestimó la petición de nulidad por entender básicamente que la omisión del traslado a la acusación particular a fin de que presentara un nuevo escrito de conclusiones provisionales no le podía haber causado indefensión alguna exponiendo en el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida las razones en las que se apoyaba tal afirmación. Esta parte coincide con la Juez de instancia.

Se inicia el recurso denunciando la comisión durante la fase de instrucción de una serie de errores materiales, más concretamente en el auto de apertura de juicio oral de fecha 7.12.2016, en virtud del cual se procesa a personas ajenas al verdadero investigado por delitos distintos a los imputados. Asimismo, se denuncia que no se diera traslado a la acusación particular para que formulase un nuevo escrito de conclusiones provisionales y sólo se emplazara al MF. Ahora bien, fundándose el recurso en la vulneración del derecho de defensa y derechos procesales de la acusación particular, se debe analizar y discernir si tales errores son realmente causantes de indefensión y más exactamente si han impedido al recurrente ejercitar adecuadamente la acción penal dirigida contra el acusado. Esta parte entiende que la respuesta debe ser negativa, esto es, la falta del citado traslado a la acusación particular no ha mermado en modo alguno sus derechos procesales ni perjuicio alguno le ha deparado por las siguientes razones: 1. En los antecedentes del Auto de 7.12.2016 cuya nulidad se pretende se identifica perfectamente la persona contra la cual se abre el juicio oral y los delitos imputados, si bien es cierto que en la parte dispositiva se comete el error de incluir el nombre de persona y de delitos ajenos a este procedimiento.

De todas formas, dicho auto fue rectificado, a petición de esta representación, por otro de fecha 20.12.2016 en el que se subsana el error y se proceda correctamente a mi patrocinado. Curiosamente en el recurso se omite que se produjese esta rectificación.

2. La representación del Sr. Pedro Miguel , a quien se le notificó los dos autos, no recurrió en modo alguno los referidos autos, ni solicitó o denunció la falta de traslado del trámite para formular un nuevo escrito de conclusiones provisionales, revelando esta pasividad un inequívoco acto propio de conformidad con la decisión del Instructor o expresivo de su voluntad de no modificar las conclusiones provisionales que ya había formulado por dos veces anteriormente.

3. Sin duda esta conformidad o falta de interés en presentar nuevas conclusiones provisionales se debió a que el resultado de las diligencias practicadas con posterioridad a la presentación del segundo escrito de conclusiones provisionales ningún hecho relevante desvelaron que debiera su introducido en las mismas. No en vano, tras las diligencias el MF se ratificó en su decisión de solicitar el sobreseimiento provisional y el Instructor acordó por segunda vez este sobreseimiento. En definitiva, si la acusación particular no presentó nuevas conclusiones fue porque considero que ningún hecho o circunstancia había acaecido que mereciera alterarlas.

4. Si se analizan los dos escritos de conclusiones provisionales presentados por la acusación particular de fechas 28.09.2012 y 31.10.2013 se comprobará que los hechos, su calificación, penas y medios de prueba propuestos son exactamente los mismos.

5. En cualquier caso, ni en el acto de juicio oral, cuando se planteó como cuestión previa, ni ahora en el recurso de apelación la acusación particular ha sido capaz de concretar qué perjuicio le puede haber causado la omisión del traslado denunciada, qué nuevo hecho o conclusión habría variado en caso de haberle sido evacuado el trámite. Se menciona de forma genérica en el recurso que no se han podido proponer otras pruebas, que de habérsele dado la oportunidad 'probablemente' lo hubiera hecho, pero nótese que no se informa de cuáles podrían haber sido éstas, ni que se pretendía demostrar mediante su práctica, su finalidad, no se informa del perjuicio procesal causado. Además, resulta que desde que se dictó el auto de Diciembre de 2016 hasta que se celebró el acto de juicio transcurrió más de un año, plazo durante el cual podría la recurrente haber propuesto las pruebas que estimará conveniente e incluso en el mismo acto de juicio podría haberlo hecho. Sin embargo, ningún interés en tal sentido demostró. En el acto de juicio se practicó toda la prueba propuesta por las acusaciones no apreciándose en modo alguno que alguno de los hechos en los que se basaba la acusación pudiera no haberse acreditado por la denegación o imposibilidad de proposición de otros medios de prueba. En el acto del juicio declararon todas y cada una de las personas que habían prestado declaración durante la fase de instrucción y que había sido propuestas por la acusación. En definitiva, la recurrente es incapaz de informar en que se tradujo la supuesta vulneración del derecho fundamental consagrado en el art. 24 CE .

6. En el recurso se afirma, en primer lugar, que el no haber dado traslado de las actuaciones para formalizar el escrito de conclusiones provisionales ocasionó una evidente indefensión por no poder concretar su posición técnica en el proceso, esto es, concretar el relato de hechos enjuiciados, su calificación y valoración jurídica, etc. Esta afirmación no es correcta, dado que, como se ha dicho, obran en autos dos escritos de conclusiones provisionales formulados por la acusación particular. Además, denuncia la recurrente que se le ha imposibilitado variar sus conclusiones provisionales vulnerándose de este modo su derecho a un procedimiento con todas las garantías. Esta parte niega tal privación y prueba palpable de ello es que en el trámite de conclusiones definitivas la acusación no modificó un ápice sus conclusiones provisionales, a excepción de la retirada de la imputación del delito de allanamiento de morada del que en un principio se acusaba a mi patrocinado. Los hechos calificados como delito de daños, el grado de participación, la pena y la indemnización no variaron. En consecuencia, nunca se le privó poder realizar los cambios que estimara oportunos y, en cualquier caso, tuvo perfecto derecho a poderlo hacer al fijar sus conclusiones definitivas (...)' Suplica que se desestime el recurso interpuesto de contrario y se impongan al apelante las costas de la alzada.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interesando la confirmación de la resolución recurrida exponiendo en su informe: 'UNICO. - NO EXISTE VULNERACIÓN DE DERECHO FUNDAMENTAL ALGUNO EN LA TRAMITACIÓN DEL PRESENTE PROCEDIMIENTO. Si existe algún defecto procesal, cual pudiera ser la falta de traslado para formular escrito de acusación, que ya estaba presentado, el mismo podría haber sido subsanado con los mecanismos que la propia ley de enjuiciamiento criminal prevé para estos casos.

Así, la acusación particular se podría haber personado en el acto del juicio y haber propuesto prueba que pretendiera haber incluido en el escrito que supuestamente le vedaron presentar. Podría haber modificado sus conclusiones a la vista de las pruebas practicadas en el acto del juicio y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 788.4 de la LECR , haber modificado sus conclusiones permitiéndose al resto de partes, incluso la suspensión por periodo de I0 días para poder ilustrarnos de los cambios.

Lo que no puede pretenderse es, en un procedimiento que data del año 2010, que llegado el acto del juicio oral se alegue vulneración de derecho fundamental, para retrasar aún más el procedimiento, cuando cabe perfecta subsanación de las posibles y leves deficiencias formales que se hayan podido cometer y que en nada han afectado al iter del procedimiento, ni tampoco han atacado el Derecho Fundamental de Tutela Judicial efectiva que menciona la acusación Particular (...)'.



SEGUNDO. - En primer lugar, la sentencia combatida desestima la cuestión previa alegada por el ahora recurrente al considerar que no se ha producido la vulneración de derechos que se alegaba, cuyos argumentos damos por reproducidos dado que la propia parte apelante los recoge en su recurso y éste ha sido transcrito.

En segundo lugar, esta Sala ha de poner de manifiesto su desconcierto en relación con la tramitación de la presente causa durante la fase de instrucción. Al respecto suscribimos y hacemos propios los argumentos y las consideraciones que, al respecto, recoge el Auto nº 616/2016, de 20 de octubre, dictado por la Sección Segunda de esta Audiencia en el RT 276/2016, y que las partes conocen, por lo que no lo transcribiremos en su totalidad.

En tercer lugar, dado que la parte apelante residencia la vulneración de derechos fundamentales a partir de dicho auto, conviene recordar que, en dicho auto, se ordena revocar la resolución recurrida, esto es, el auto de sobreseimiento de 2 de octubre de 2015 y el resolutorio de reforma de 13 de enero de 2016, DEBIENDO EL JUZGADO SEGUIR LOS TRAMITES SIGUIENTES A LOS DE APERTURA DE JUICIO ORAL. En el cuerpo de dicho Auto se recoge lo siguiente: '(...) formulados recursos la Audiencia Provincial el 2 de septiembre de 2013 dictó auto 'acordando la apertura de juicio oral contra el acusado Jose Ignacio ' (fl. 333). Pese a la claridad del auto de la Audiencia y que ya se había dictado auto de transformación en PADD (que no se impugna ni revoca) el juzgado dicta nuevo auto de transformación en PADD (fl. 336) que es auto de modelo impreso.

Es claro que lo que debió hacerse era proseguir los trámites de los arts. 783 y ss LECrim (...)'. Continúa dicho auto diciendo 'El Fiscal pide entonces sobreseimiento (fl 390) del que se da traslado a las partes y entonces la acusación particular (que ya había acusado por dos veces) pide diligencias complementarias y subsidiariamente la apertura de juicio oral, el juzgado acuerda el archivo y contra este auto, no prosperando el recurso de reforma, se ha interpuesto apelación (...)'. En otro párrafo recoge lo siguiente 'Desde luego es del todo improcedente practicar nuevas diligencias. El auto de la Audiencia ya estimó bastantes los indicios y tras más de dos años de investigación aparece como absurdo practicar más actuaciones por unos hechos simples ( la tala de árboles de un jardín) . Además, la acusación particular no puede ahora hablar de error de fechas en solicitud de datos a intervención de agentes de Guardia Civil pues en su escrito obrante al folio 366 interesó que se identificase a los agentes que acudieron el 7 de mayo y es claro que podía haber solicitado se identificase también a cualesquiera otros que estima relevantes . De estimarse relevantes podrá la acusación aportar a juicio las pruebas que estime conducentes a su derecho(...)'. Y finaliza 'En definitiva, pues habrá que revocar el auto y estar a Io dispuesto por esta Audiencia, SIN RETROCEDER EN LAS ACTUACIONES (...)'.

Hemos recogido las partes de dicho auto que son relevantes para la resolución del presente recurso.

El Juzgado de Instrucción, al recibir el auto de la Audiencia, debió, conforme a dicha resolución proceder, en aplicación del art. 783.1, segundo párrafo de la LECRIM , a dar traslado al Ministerio Fiscal, que era la única acusación que había pedido el sobreseimiento, para que, en tres días, formule escrito de acusación salvo que hubiera renunciado a ello. El auto de apertura de juicio oral se dictó por la Audiencia en virtud del inicial escrito de acusación del ahora recurrente, por lo que ese nuevo traslado no procedía realizarse a dicha acusación conforme al precepto citado, donde se recoge que si la apertura de juicio oral se acuerda sólo a instancia del Ministerio Fiscal o de la Acusación particular, se dará un nuevo traslado a quien hubiere solicitado el sobreseimiento que, como hemos dicho, en el presente supuesto, fue el Ministerio Fiscal. Sin embargo, el Juzgado de Instrucción, en la línea previamente seguida de no cumplir con lo acordado por la Audiencia, recibe el Auto mencionado en el que se ordena que se lleven a cabo los trámites siguientes a los de apertura de juicio oral, sin retrotraer actuaciones, y en lugar de proceder conforme ordena el 783.1 párrafo segundo LECRIM, dicta un Auto de apertura de juicio oral en fecha 7 de diciembre de 2016, que rectifica mediante auto de 20 de diciembre de 2016, acordando la apertura de juicio oral, cuando dicha apertura, reiteramos, ya se había producido por el primer Auto de la Audiencia al que ya nos hemos referido y reitera el segundo Auto de la Audiencia. Y, en su parte dispositiva, el Instructor sí da el traslado al Ministerio Fiscal por plazo de 3 días, como dispone el art. 783.1 párrafo segundo LECRIM .

Por tanto, el pretendido traslado del ahora recurrente, en ese momento procesal, para que evacúe escrito de acusación, no es procedente ni está previsto procesalmente, porque la apertura de juicio oral se acordó a su instancia, es decir, por su escrito de acusación y así lo recoge el primer auto de la Audiencia, el segundo y también el reiterativo auto de apertura de juicio oral del Instructor en su antecedente único.

Si el trámite en el que el recurrente basa la vulneración de derechos fundamentales no está previsto legalmente, difícilmente puede haberse producido la vulneración que alega. Dice que, a consecuencia de esa falta de traslado, no ha podido concretar los hechos, ni calificarlos jurídicamente ni proponer los medios de prueba. Pero ello no es así. No debemos olvidar, como refiere la defensa del Sr. Jose Ignacio , que el escrito inicial de una acusación lo es de conclusiones provisionales. Estas no devienen en definitivas hasta la finalización del juicio. Conforme al art. 788 LECRIM , hasta ese momento pueden modificarse. Por tanto, el ahora recurrente pudo hacerlo y no lo hizo. Respecto de los medios de prueba, como ya hace constar el segundo Auto de la Audiencia, el art. 786.2 LECRIM , prevé la posibilidad de proponer nuevas pruebas al inicio del juicio para practicarse en el acto. De haberlas entendido indispensables, el ahora recurrente las hubiera podido proponer.

Descendiendo a las alegaciones concretas del recurso de apelación, respecto de cada uno de los argumentos que recoge la sentencia recurrida para desestimar la cuestión previa alegada hemos de decir lo siguiente: 1º.- Sobre que el auto de apertura de juicio oral se dictó en base al escrito de acusación del ahora recurrente, se afirma por el recurrente que esto no es así. Sin embargo, ya lo hemos dicho: el primer auto de la Audiencia así lo ordena, lo ratifica el segundo y ha de ser mantenido ahora. Dice el recurrente que la realización de diligencias complementarias requiere ese nuevo traslado. Sin embargo, además de que, como también hemos expuesto, en el momento en que se dicta el segundo auto por la Audiencia, ya hay apertura de juicio oral a instancias del ahora recurrente. Éste, en su inicio, no interesó diligencias complementarias, las recogidas en el art. 780 LECRIM , sino que formuló acusación. Ergo, no eran necesarias para formular dicha acusación, que es la finalidad de las complementarias conforme al precepto mencionado. El art. 780 LECRIM prevé que, tras la práctica de las diligencias complementarias, se dará un nuevo traslado de actuaciones. Lo que no prevé dicho precepto es que ese nuevo traslado lo sea para presentar un nuevo escrito de acusación respecto de aquella acusación que no ha necesitado de diligencias complementarias para formular sus conclusiones provisionales. Sí lo será para aquella acusación que ha interesado dichas diligencias complementarias porque con las existentes no ha podido formular escrito de conclusiones provisionales. Cuestión distinta es que el resultado de dichas diligencias complementarias haga que, para quien sí presentó acusación sin dichas diligencias, sean necesarios nuevos medios de prueba (que no diligencias) y que podrá proponer al inicio del juicio oral ( art. 786.2 LECRIM ).

2º.- Sobre la imposibilidad de proponer nuevas pruebas, reiteramos lo que acabamos de exponer.

3º.- Nuevamente se alega que se le ha imposibilitado de presentar escrito de acusación tras el auto de transformación. Imaginamos que hace referencia al auto de apertura de juicio oral y no al de transformación.

Y, reiteramos, que el trámite en que se da traslado al Ministerio Fiscal por tres días, lo es, no por las diligencias complementarias ( art. 780 LECRIM ) sino como consecuencia de haber ordenado la apertura de juicio oral sólo a instancias de la acusación particular ( art. 783.1 párrafo segundo LECRIM ).

4.- Sobre la notificación del auto de 7 de diciembre de 2016. Consta en el expediente digital que el auto de 7 de diciembre de 2016, fue notificado al procurador del recurrente en fecha 14 de diciembre de 2016 (acontecimiento 176) y el auto de rectificación del anterior, de 20 de diciembre de 2016, no consta se le notificara (acontecimiento 179) pero sí el Auto de 28 de junio de 2017, en el que, en su fundamento segundo se hace constar la rectificación, y se le notificó en fecha 30 de junio de 2017 (acontecimiento 196).

En relación con el resto de los argumentos contenidos en la sentencia, insiste el recurrente que el no haber podido presentar su escrito de conclusiones provisionales le ha impedido proponer las pruebas que hubiera estimado necesarias para fundamental su tesis. Como ya hemos expuesto, ni se le privó de presentar escrito de conclusiones ni de proponer y aportar nuevas pruebas al inicio del juicio oral. El auto de la audiencia dice que las diligencias complementarias eran improcedentes y remitía al ahora recurrente al acto de juicio oral para aportar (que no proponer) las pruebas que estime conducentes a su derecho.

Finalmente ha de ponerse de relieve que tras todas las alegaciones formuladas que afirman la vulneración de derechos fundamentales, el recurrente ni ha expuesto en el recurso cuáles hubieran sido sus conclusiones de haberse tramitado el procedimiento conforme a su modo de entender el trámite procesal, ni qué pruebas no ha podido proponer o no ha podido practicar por la ausencia del traslado que dice vulnerador de sus derechos. En esta tesitura, la indefensión carece de sustento.

Pero es que, además, en el suplico interesa la nulidad del auto de 7 de diciembre de 2016 y actuaciones posteriores. Ello nos situaría en el momento en que la Audiencia, en su auto de 20 de octubre de 2016 , ordenaba que se continuara por los trámites siguientes a la apertura de juicio oral, es decir, al traslado previsto en el art. 783.1 segundo de la LECRIM , que sólo se daría al Ministerio Fiscal al haber sido la única parte acusadora que no formuló escrito de acusación en conclusiones provisionales.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser íntegramente desestimado.

TERCE RO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interesa la representación del Sr. Jose Ignacio que se impongan a la Acusación particular las costas de esta alzada. Entendemos que no es procedente lo solicitado por el sorprendente iter procesal de la instrucción de la presente causa, en los términos que hemos desarrollado a lo largo de la presente resolución.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pedro Miguel contra la Sentencia nº 41/2018 dictada el 5 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo Penal número 2 de Palma en el Procedimiento Abreviado nº 424/2017, y, en su virtud, NO PROCEDE LA NULIDAD INTERESADA.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Así lo acuerdan, mandan y firman Sus Ilustrísimas Señorías referidas al margen. Doy fe.- JESUS CARBONERAS TORNERO, Letrado de la Administración de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales ÚNICAMENTE se podrá interponer recurso de CASACIÓN por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación, en el que se pedirá, ante el Tribunal que la haya dictado, un testimonio de la misma, y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Son firmes y quedan EXCEPTUADAS de recurso: - Las que se limiten a declarar la NULIDAD de las sentencias recaídas en primera instancia.

- Las que se dicten en procedimientos incoados en instrucción antes del 06/12/2015 .

Si se tratare de la ACUSACIÓN POPULAR la admisión del recurso precisará que, anunciarse el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a no mbre del Juzgado o del Tribunal, la cantidad de 50 euros en concepto de depósito, lo que deberá ser acreditado.