Sentencia Penal Nº 37/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 11/2019 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00037/2019
Juicio Rápido 11/ 2.019
P.A. 489/2.018 Juzgado de lo Penal Número Uno de Ciudad Real
En nombre del Rey, la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres.
mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español
le otorgan, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A N º 37/19
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Ilmos. Sres.
PRESIDENTE
Doña Carmen Pilar Catalán Martín de Bernardo.
MAGISTRADOS
Don Ignacio Escribano Cobo.
Don Fulgencio Víctor Velázquez de Castro Puerta.
Don José María Tapia Chinchón.
Doña Almudena Buzón Cervantes.
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En Ciudad Real, a dieciocho de febrero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación los precedentes autos de Juicio Rápido Número 489/ 2.018 del Juzgado
de lo Penal Número Uno de esta ciudad seguidos por un delito de robo con violencia o intimidación contra Don
Ángel Daniel , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Pérez Poblete y defendido por
el Letrado Don Juan Manuel Lumbreras Herrero, siendo parte el Ministerio Fiscal en la representación que por
ley tiene reconocida, y acusación particular en representación de Banco Bilbao Vizcaya S.A., el Procurador
Don Jorge Martínez Navas y bajo la dirección del Letrado Don Rafael Chelala Riva, ha sido Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado Don Fulgencio Víctor Velázquez de Castro Puerta, quién expresa el parecer de los componentes
de esta Sección, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el referido Juzgado de lo Penal Número Tres de esta ciudad se dictó por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Juez Don Raúl Sánchez González sentencia con fecha veinte de diciembre de dos mil dieciocho , cuyos hechos probados son los siguientes ' De una valoración crítica y objetiva de la prueba practicada y apreciada con inmediación se considera probado y así se declara que sobre las 8,45 horas del día 29 de noviembre de 2018 el acusado Ángel Daniel con DNI NUM000 mayor de edad y ejecutoriamente condenado por un delito de robo con violencia por sentencia firme de fecha 12 de septiembre de 2014 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Ibiza en la causa 26/2004, se apersonó en la sucursal de la entidad bancaria BBVA sita en la Avenida Reyes Católicos de Ciudad Real donde, actuando con la intención de obtener un enriquecimiento patrimonial ilícito y tras acercarse a la caja se dirigió a la empleada con la frase 'esto es un atraco' apuntándole con un destornillador ante lo cual a empleada le ofreció 30 euros que guardaba en el cajón lo que le pareció poco al acusado, insistiendo éste en que se trataba de un atraco y manifestándole de modo intimidatorio y amenazante que no querría tener que hacer emplear más fuerza haciendo daño a nadie, ante lo cual la empleada, se dirigió hacia el despacho de la directora de sucursal yendo tras ella el acusado donde aquellas, persistiendo el acusado en su conducta y apuntándolas con el destornillador, le entregaron otros 1.000 euros abandonando entonces el acusado la sucursal. El acusado fue detenido esa mañana por agentes del Cuerpo Nacional de Policía que le incautaron la cantidad de 1030 euros sustraídas además de otros efectos entrelos que se hallaba el destornillador empleado para amedrentar a las empleadas de la sucursal. Por estos hechos se halla el acusado en prisión provisional acordada mediante auto de 30 de noviembre del 2018 dictado por el Juzgado de Instrucción n o 6 de Ciudad Real ' y cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno al acusado Ángel Daniel , como autor de un delito de robo con violencia e intimidación con instrumento peligroso en establecimiento abierto al público ya definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia y atenuante analógica de hallarse bajo los efectos del alcohol, a la pena de 4 años y 3 meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas procesales'.



SEGUNDO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación legal del acusado, en el que exponían las razones de la impugnación y se terminaba solicitando la revocación del fallo recurrido anulándolo acordando repetir el juicio o subsidiariamente que se le condene como autor de un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de 21 meses de prisión.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso se dio traslado a las demás partes por el término de diez días impugnándolo el ministerio fiscal y la acusación particular en base a los argumentos que obran en su escrito solicitando ambos la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a ésta Audiencia, se turnó a ésta Sección, donde, prescindiendo de la celebración de vista, se deliberó ésta resolución el día catorce de enero de dos mil nueve.



QUINTO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

H E C H O S P R O B A D O S Se acepta sustancialmente el relato fáctico contenido en la combatida sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la sentencia que condena al acusado como autor de un delito de robo con violencia e intimidación en establecimiento abierto al público con instrumento peligroso (actual artículo 241.1 , 2 y 3 del Código Penal ), concurriendo la agravante de reincidencia ( art. 22.8 del Código Penal ) y la atenuante analógica de hallarse bajo los efectos del alcohol ( artículo 21,7 en relación con el 21.1 y 20.2 ambos del citado texto punitivo), en base a dos motivos diferenciados; en primer lugar, vulneración del derecho de defensa recogido en el artículo 24 de la CE ; y, en segundo lugar y subsidiariamente, error en la valoración de la prueba en relación con la intensidad de la coacción ejercida, defecto que se proyecta en un ulterior motivo referido a la calificación de los hechos y la aplicación de las penas, en cuyo desarrollo alude a que concurre la atenuante del artículo 21.4 del Código Penal .



SEGUNDO.- Todo el fundamento del denunciado quebranto del derecho de defensa descansa en que se denegó y no se practicó la prueba documental solicitada en el escrito de defensa, apartados quinto y sexto. Prueba consistente en sendos informes a la UCA de Ciudad Real y a dos entidades dependientes de Caritas, el Centro Jericó y el Centro Residencial Casa de Abraham, acerca de la condición de drogadicto y/o alcohólico del acusado, su recaída, el abandono del programa y la conveniencia de que siga sometido al mismo. Añadiendo en el recurso que el objeto es probar la cronicidad del alcoholismo y drogadicción del acusado, así como su recaída al tiempo de los hechos, todo ello para que se aplique bien la atenuante del artículo 21.2 del CP bien la del artículo 21.1 en relación con el 20.2 del citado texto punitivo con el carácter de muy cualificada. Sobre esa base interesa se declare la nulidad del juicio, instando la realización de la prueba y su práctica con anterioridad al mismo.

El motivo ha de ser rechazado tanto por razones de índole formal o adjetiva como material o de fondo.

A. El artículo 790.3 de la LECR dispone ' En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables '. Es cierto y verdad que rechazada la prueba en instancia, la parte, ahora recurrente, formuló protesta. Pero también lo es que en el escrito de interposición del recurso no se ha solicitado, como le era exigible, ni el recibimiento a prueba del recurso ni la realización de aquellas que le fueron denegadas en la instancia, limitándose a esgrimir como argumento el denunciado quebranto. El no hacer uso del mecanismo legal previsto para combatir la decisión judicial acerca de la pertinencia y utilidad de la medida constituye un obstáculo insalvable de índole procesal que veda la posibilidad de interesar la nulidad del juicio. No puede alegarse un menoscabo del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho de defensa generador de una indefensión real, material y efectiva para la parte cuando se han hecho caso omiso y no se han utilizado los cauces legales existentes para hacer valer su pretensión y, en su caso, subsanar el defecto existente. Esa omisión conlleva, desde luego, la pérdida de legitimación para instar, en este momento procesal, la invocada nulidad.

B. Tampoco desde la óptica sustantiva el recurso puede prosperar. Basta con tener en cuenta los términos en que aparecen planteadas las referidas pruebas documentales (antes expuestos), ponerlos en relación con su objeto y finalidad (que se reconozca alguna de las atenuantes como muy cualificadas) y atender al resultado del litigio (se ha apreciado y reconocido en base a la prueba documental la atenuante analógica de hallarse bajo los efectos del alcohol), para observar indudablemente que desde ninguno de esos prismas las diligencias propuestas superan el juicio de pertinencia y necesidad por cuanto su resultado no tendría influencia decisiva ni alteraría el resultado de la causa. En efecto, la prueba como aparece interesada va más dirigida a justificar la concesión de la suspensión de la pena impuesta, vía artículo 80.5 del CP , que ha acreditar la aplicación de la eximente incompleta o de la atenuante a que alude y menos aún como muy cualificada.

En el recurso se alude a la situación de alcohólico crónico y su recaída. Ello nos obliga a puntualizar, por una parte, que el alcoholismo crónico es una intoxicación que tiene su encaje jurídico en el artículo 20.2 del CP y que para que tenga efectos de eximente incompleta impone no solo acreditar la existencia de la enfermedad, sino también la afectación real de las facultades intelectivas y volitivas de quien la sufre, de tal modo que la intensidad de la alteración habrá de ser el criterio determinante para graduar la imputabilidad ( STS 27-4-00 ; 5-12-05 y 14-6-1 1). El simple alcoholismo crónico y controlado, no causa alteración alguna en la capacidad de obrar y discernir, por lo que no será merecedor de atenuación alguna ( TS 28-9-95 ). Pues bien, el medio habitual de acreditación es la prueba pericial médica, ni siquiera propuesta por la parte, y excepcionalmente la declaración de testigos sobre el estado en que vieron al sujeto en el momento de cometer los hechos, o poco antes, y sobre la clase y cantidad de alcohol o drogas que le vieron ingerir. Pero no mediante una prueba que lo único que demostraría era su condición y recaída pero no ninguna alteración relevante en sus facultades intelectivas y volitivas. Por todo ello, la decisión del juzgador acerca de la falta de pertinencia e inutilidad de la misma es compartida por esta Sala, máxime cuando no puede obviarse que, en cualquier caso, habiéndose aplicado la atenuante analógica antes descrita la realización de la citada prueba, como bien sostiene el ministerio público, en ningún caso modificaría su consideración como atenuante simple.



TERCERO.- En el siguiente motivo de impugnación se combate, aduciendo un defecto valorativo, la decisión del juzgador de descartar aplicar el subtipo privilegiado que contiene el apartado 4 del artículo 242 del CP , esto es, considerar la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida y las demás circunstancias del hecho para imponer la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores.

Preámbulo necesario para dilucidar la denunciada infracción de precepto penal es reseñar que esta Sala, a diferencia de lo que señala el recurso, no aprecia ningún defecto en la valoración del material probatorio practicado en el plenario.

El sustrato fáctico que contiene la sentencia, en gran medida formado y acreditado por el reconocimiento de hechos que realiza el acusado, matizado por las testificales practicadas (declaración de la directora y de la empleada de la sucursal bancaria) y corroborado por la prueba documental practicada consistente en el visionado de la grabación o en los soportes fotográficos derivados de aquel, se ha de mantener incólume e invariable.

Del mismo hemos de destacar como circunstancias relevantes, a efectos de analizar si procede o no aplicar el referido subtipo, que el acusado manifestó en el interior de la sucursal bancaria 'esto es un atraco' mientras que le exhibía un destornillador en la mano, que obtuvo inicialmente 30 euros de la empleada, que insistió en que era poco y que no quería tener que emplear más fuerza haciendo daño a nadie, que posteriormente fue al despacho de la directora junto a la empleada y apuntándole con el destornillador finalmente consiguió que le entregaron 1000 euros más, tras lo cuál se marchó.

Partiendo del mismo hemos, el debate se ha de situar en si procede aplicar o no, en el presente caso, el referido subtipo privilegiado, lo que nos impone efectuar algunas puntualizaciones acerca del mismo haciéndonos eco de la doctrina jurisprudencial existente.

Consolidada la doctrina jurisprudencial (Acuerdo TS Pleno no Jurisdiccional 27-2-98), que determinó que la menor entidad de la violencia o intimidación pueden también apreciarse aunque el autor utilice armas, siempre que estas no sean excesivamente peligrosas y que no se haya puesto en peligro la vida o integridad física de las personas, esto es, en los supuestos de mera exhibición -por ejemplo exhibición de un machete que se lleva en la cintura ( TS 28-2-00 ) o exhibición de una navaja cerrada que no se llegó a abrir ( TS 2-10-99, núm 863/99 , citada por STS 6-4-2017 )-, y comprendiendo en el concepto de arma del citado artículo 242.3 del Código Penal tanto las armas de fuego como las denominadas armas blancas, como cuchillos, navajas, punzones, destornilladores y, en general, todo instrumento apto para pinchar o punzar como lo es el instrumento utilizado por el acusado en el caso de autos, ninguna dificultad teórica existe para poder aplicar al unísono ambos tipos.

En la actualidad el Código Penal ha incorporado la posibilidad, admitida jurisprudencialmente, de aplicar el subtipo atenuado a los supuestos de uso de armas o instrumentos peligrosos, aplicándose la rebaja en grado respecto de la pena ya agravada, al respecto de lo cual, en primer lugar se estima que normalmente cuando en el desapoderamiento se emplea un medio peligroso, el mayor contenido del injusto derivado de ese empleo no permitirá aplicar le tipo atenuado al faltar el presupuesto que le sirve de base, es decir, la menor entidad de la intimidación y las circunstancias concurrentes.Por tanto, la compatibilidad de los números 3 º y 4º del artículo 242 tiene carácter excepcional. Y, en segundo lugar, con referencia al supuesto en el que se pretende la compatibilidad de la atenuante prevista en el artículo 242.4 del Código Penal con el uso de armas u objetos peligrosos, el Tribunal Supremo ha dicho que en esos supuestos cabe añadir dos condicionantes, además de las antes expuestas: 'A) Empleo de instrumentos de no acentuada peligrosidad (S. 14-7-1999); no es lo mismo la utilización de un palo que de un revólver. B) El modo de utilización del arma o instrumento, según se trate de 'mera exhibición sin uso agresivo', o se aplique sobre el cuerpo de la víctima, con indicios claros de hacer uso del medio peligroso (véase S. 14-7-1999)'.

LA STS de fecha 22 de enero de 2014 , expone 'Ciertamente, el art. 242.4 del actual texto penal dispone, tras la reforma introducida por la LO5/2010, de 22 de junio , con ligeras variantes respecto del texto anterior del art 242.3 CP , que: 'En atención a la menor entidad de la violencia y la intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores'. La STS de 27-11-2012, nº 921/2012 nos recuerda que el apartado 4º del vigente art. 242 C contiene un tipo privilegiado que permite imponer la pena inferior en grado a la prevista en el párrafo primero en supuestos en los que la violencia ejercida sea de escasa entidad. El legislador considera que en tales casos debe declinar el rigor con que se castigan esta clase de infracciones, evitando la desproporcionalidad manifiesta entre el ilícito y la respuesta penológica, debiendo valorarse tanto la cuantía económica de lo sustraído como la magnitud de la violencia ejercida para el desapoderamiento para buscar el equilibrio entre la entidad o gravedad de la acción antijurídica y la sanción equitativa y proporcional al hecho.

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial ( sentencias de 18/4/2000 y 7/2/2006 -, invocadas por la STS 750/2010, de 17-6 ) los criterios objetivos a seguir, para su aplicación, como son: 1º) La menor entidad de la violencia o intimidación ejercida, como criterio principal. 2º) Las restantes circunstancias del hecho, entre las que se destacan: a) El lugar donde se roba. b) El número y forma de actuación del sujeto activo. c) El número de personas atracadas y sus posibilidades de defensa. d) El valor de lo sustraído. Criterios que han de ser valorados conjuntamente.

En este sentido, la STS de fecha 25 de febrero de 2014 , expone: 'Esta previsión legal ha sido interpretada en el sentido de que, del propio texto de la ley, se desprende, de un lado, que la atenuación debe basarse en aspectos relativos a la antijuridicidad del hecho y no a las condiciones relativas a la culpabilidad del autor, que encuentran otras vías para su análisis y reconocimiento de efectos ( STS nº 610/1998, de 30 abril ); y de otro lado, que el criterio principal y de examen prioritario es el relativo a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, que se constituye así en presupuesto de la aplicación de la norma, aunque hayan de valorarse ' además 'las restantes circunstancias del hecho. Una vez que se ha considerado compatible el uso de armas o instrumentos peligrosos con una menor entidad de la violencia o intimidación, como ya hemos señalado, esta Sala ha excluido la aplicación de la atenuación en aquellos casos en los que el autor utilizando un arma blanca o un instrumento similar, superando la mera exhibición, considerada jurisprudencialmente como uso ( STS nº 355/2000, de 28 febrero ), llega a colocarla sobre el cuerpo de la víctima, incrementando de manera notable el riesgo para los bienes jurídicos protegidos por la previsión legal que contempla el uso de armas como supuesto de agravación. (Colocar un cuchillo en el abdomen, STS 341/2011, de 5 de mayo ; o colocar una navaja a la altura del cuello, STS nº 659/2008, de 24 septiembre ). Por otro lado, la jurisprudencia ( STS nº 458/2009, de 13 abril ) ha rechazado que las manifestaciones del autor advirtiendo a la víctima de la no causación de males físicos si obedece sus indicaciones, puedan considerarse fundamento de la menor entidad de la intimidación, en tanto que, precisamente, suponen la amenaza de utilización inmediata del arma o instrumento peligroso que se coloca sobre el cuerpo del amenazado'.

Pues bien, de acuerdo con lo expuesto y extrapolándolo al caso de autos no puede estimarse justificada la aplicación del mencionado subtipo privilegiado.

Efectivamente, es verdad que el acusado exhibió y apuntó con el destornillador o punzón que portaba primero a la empleada y posteriormente a la directora. Cierto es que no se trataba de una pistola o de un revolver y que tampoco les colocó los instrumentos peligrosos ni los utilizó más allá de exhibirlos y apuntarles con los mismos, situaciones que, sin más, descartarían la aplicación del citado subtipo. Pero no puede ignorarse que la evaluación de la intimidación se ha de pautar conforme a parámetros medios y no extremos, justificándose la aplicación del tipo de manera excepcional, ello hace que en el contexto antes expuesto no puede catalogarse de menor entidad la misma si tenemos en cuenta lo expuesto máxime cuando se trataba de una sucursal bancaria y alcanzó a las dos empleadas que allí se encontraban presentes, unido a que el resto de circunstancias como como la cantidad de dinero obtenido, superior al límite del delito leve en caso de hurtos, o el hecho de que tratase de ocultar su identidad y rostro con diversas prendas, también corroboran la inaplicación del citado precepto.



CUARTO.- Finalmente y en lo que concierne al último motivo dirigido a que se aplique la atenuante del artículo 21.4 del Código Penal su rechazo se deriva del hecho de que no concurre el presupuesto que la posibilita toda vez que el acusado reconoció ser autor del hecho tras ser detenido y cuando por tanto el procedimiento ya se había iniciado y se dirigía contra el mismo, siendo doctrina jurisprudencial que el comienzo del procedimiento, a efectos de esta atenuante, es el inicio de las diligencias policiales, como primeras actuaciones de investigación del procedimiento penal ( STS 29-11-06 y 18-11-08 ).



QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación legal de Don Don Ángel Daniel contra la sentencia dictada con fecha 20 de diciembre de 2018 en el Procedimiento Abreviado Juicio Rápido 489/2018 seguido en el Juzgado de lo Penal Número Uno de esta capital , CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE LA SENTENCIA IMPUGNADA, todo ello declarando de oficio las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que no cabe interponer otro recurso que el extraordinario de revisión.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública el día de su fecha; Doy fe.