Sentencia Penal Nº 37/2019, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 19/2019 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00037/2019
-
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 2
Modelo: 213100
N.I.G.: 37107 41 2 2016 0000367
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000019 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000242 /2017
Delito: INTRUSISMO
Recurrente: COLEGIO PROFESIONAL DE FISIOTERAPEUTAS DE CSTILLA Y LEON
Procurador/a: D/Dª NURIA PILAR MARTIN RIVAS
Abogado/a: D/Dª JAVIER ARROYO GURDIEL
Recurrido: Fernando , Fulgencio , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª FERNANDO ALVAREZ BLANCO, OLGA ALONSO MATEOS ,
Abogado/a: D/Dª LUIS FRANCISCO NIETO GUZMAN DE LAZARO, MARCOS IGLESIAS CARRERA ,
SENTENCIA NUMERO 37/19
ILMO. SR. PRESIDENTE
DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ
DOÑA Mª DEL CARMEN BORJABAD GARCÍA
En la ciudad de Salamanca, a veintiocho de junio de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento
Abreviado núm. 242/2017, del Juzgado de lo Penal número 1 de Salamanca, dimanante de Diligencias Previas

núm. 83/2016, instruidas en el Juzgado de Instrucción número 1 de Ciudad Rodrigo (Salamanca), sobre UN
DELITO DE INSTRUSISMO. Rollo de apelación núm. 19/2019. - contra:
Fulgencio , representado por la Procuradora Sra. Olga Alonso Mateos y defendido por el Letrado Sr.
Marcos Iglesias Carrera, y
Fernando , representado por el Procurador Sr. Fernando Álvarez Blanco y defendido por el Letrado Sr.
Luis Francisco Nieto Guzmán de Lázaro.
Han sido partes en este recurso, como apelante: COLEGIO PROFESIONAL DE FISIOTERAPEUTAS
DE CASTILLA Y LEÓN, representada por la Procuradora Sra. Nuria Pilar Martín Rivas y con la asistencia
letrada de Javier Arroyo Gurdiel; y como apelados: Fulgencio y Fernando , con las respectivas
representaciones y asistencias letradas ya referenciadas, y el Mº FISCAL, en ejercicio de la acción pública,
siendo Ponente el Ilmo. Sr.DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 11 de diciembre de 2.018, por el Iltre. Sr. Juez de Refuerzo del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Salamanca, se dictó sentencia en el procedimiento de referencia que contiene el siguiente FALLO: 'ABSOLVER a Fernando del delito de intrusismo en concepto del autor del que venía siendo acusada, con declaración de las costas de oficio.

ABSOLVER a Fulgencio del delito de intrusismo en concepto del autor del que venía siendo acusado, con declaración de las costas de oficio'

SEGUNDO.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Sra. Nuria Pilar Martín Rivas, actuando en nombre y representación del COLEGIO PROFESIONAL DE FISIOTERAPEUTAS DE CASTILLA Y LEÓN, quien solicitó que, con estimación del mismo, fuera anulada la sentencia de instancia ordenando la devolución de las actuaciones y la celebración de nuevo juicio con distinto órgano judicial, conforme a lo interesado.

Por su parte, por la Procuradora Sra. Olga Alonso Mateos, actuando en nombre y representación de Fulgencio , como por el Procurador Sr. Fernando Álvarez Blanco, actuando en nombre y representación de Fernando , como por el Mº FISCAL, se impugnó el recurso de apelación interpuesto, solicitando su desestimación y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia, pidiendo los dos primeros la condena en costas de la recurrente.



TERCERO.- Recibidas que fueron en esta Audiencia Provincial referidas diligencias, se instruyó el presente rollo y se siguieron las disposiciones procesales de rigor. No habiendo sido solicitada la práctica de prueba en esta segunda instancia y no considerándose necesaria la celebración de vista para una adecuada formación de la convicción judicial fundada, se señaló fecha para la deliberación y fallo del mismo, poniéndose las actuaciones de manifiesto al Sr. Magistrado Ponente, quedando los autos dispuestos para dictar resolución.

HECHOS PROBADOS Se acepta en lo sustancial la declaración de hechos probados recogida en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de esta ciudad, ha interpuesto recurso de apelación la acusación particular, sobre la base del error en la valoración de la prueba, por insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia y omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia. Toda vez que a juicio de la acusación particular la afirmación de que no consta acreditada la participación de los acusados en los hechos está en contradicción con las pruebas practicadas en el plenario, y en especial con la testifical que de los fisioterapeutas compañeros de trabajo de la acusada, en relación con la prueba documental unida los autos y el expediente sancionador administrativo, de todo lo cual no cabe sino deducir que se han realizado actos de intrusismo por parte del acusado de carácter fisioterapéutico. Por lo que solicita que se estime el recurso de apelación y se anule la sentencia apelada, acordándose la celebración de un nuevo juicio.

El Ministerio Fiscal y la parte acusada se opusieron a dicho recurso.



SEGUNDO. - Como es sabido, el tercer párrafo del apartado 2, del art. 790 LECr, añadido por el art.

único . 7 de la Ley 41/2015, de 5 de octubre . Ref. BOE-A-2015-1072, que entró en vigor el 6 de diciembre de 2015, según establece la disposición final 4 de la citada ley , señala que: 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Pues bien, nada de ello ocurre en el presente caso, puesto que no se ha justificado en absoluto la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica de la sentencia apelada, ni tampoco el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas. Sino que por el contrario, la sentencia apelada respeta por completo las reglas de la sana crítica, del racional criterio humano o máximas de experiencia en la valoración de las pruebas practicadas.



TERCERO.- Debemos recordar en primer lugar, como con total acierto se ha dicho por el Ministerio Fiscal, que las normas o leyes penales en blanco son 'preceptos penales principales' que contienen la sanción o consecuencia jurídica, pero no expresan íntegramente el supuesto de hecho o conducta delictiva, pues el legislador para tales efectos, se remite a normas no penales del mismo o inferior rango, a otras leyes, reglamentos o actos de la Administración.

En orden de ideas, la STS, Penal sección 1 del 14 de octubre de 2011 ROJ: STS 6858/2011 - ECLI:ES:TS:2011:6858 , Sentencia: 1045/2011 -Recurso: 10365/2011 , Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, declaró que el bien jurídico protegido por el tipo penal del art. 403 CP está caracterizado por su carácter pluriofensivo, ofende al perjudicado, que es lesionado su derecho por la actividad del intruso; a la corporación profesional a la que afecta la conducta intrusa; y a la sociedad en su interés público en que sean idóneas las personas que ejercen determinadas profesiones para las que el Estado reglamenta el acceso a la actividad. Aunque obviamente, el titular del bien jurídico sólo será el Estado, destacamos lo anterior para afirmar la caracterización plural de los sujetos afectados por la conducta intrusa. Ésta requiere, de una parte, la realización de actos propios de una profesión y de otro, por quien no está en posesión del necesario título académico u oficial que permite su realización. Se entiende por actos propios de una profesiónaquellos que específicamente están reservados a una profesión, quedando excluidas de su realización aquellas personas que carezcan de la titulación precisa . Tal determinación de funciones deberá ser realizada desde una perspectiva objetiva de valoración social STS 934/2009, de 29-9 .

Constituyen elementos configuradores del delito: a) La realización o ejecución de actos propios de una profesión para la que sea preciso título oficial, o reconocido por disposición legal o Convenio Internacional (título académico o título oficial de capacitación en el art. 403 ), sin que el texto legal requiera habitualidad, por lo que tanto puede ser la actividad de mero ejercicio continuado, como la realización de un exclusivo acto de calidad y condición momentánea siempre que sea idóneo y peculiar de la profesión usurpada , integrando la repetición de la conducta o su continuidad una misma infracción, sin que puedan estimarse delitos diferentes los actos distintos en ella efectuados a través del tiempo ( STS 29.9.2006 , 22-1-2002 ; 29.9.2000 , 30.4.94 ).

b) Violación antijurídica de la normativa extrapenal ordenadora de la profesión invadida y, en particular, de aquel sector que reglamenta la concesión y expedición de la titularidad que faculta para el ejercicio de la actividad profesional que se enjuicia, hallándonos ante una norma en blanco que habrá de complementarse con las correspondientes disposiciones administrativas atinentes a la respectiva profesión. En efecto, el tipo penal que describe el delito de intrusismo presenta una estructura de ley penal en blanco; 'esto es, de normas penales incompletas en las que la conducta o la consecuencia jurídico-penal- no se encuentre agotadoramente prevista en ellas, debiendo acudirse para su integración a otra norma distinta ( STC 127/90, de 5-7 ; 283/2006, 9-10 . Esta conclusión está sostenida no solo en el incuestionable carácter jurídico de los elementos que se remiten nociones como 'título oficial' o que 'habilite legalmente para su ejercicio', sino esencialmente debido a que el régimen español de las profesiones tituladas - materia que conforma el sustrato de regulación del acto de intrusismo y cuyos aspectos más esenciales ('títulos oficiales', 'actos propios de una profesión', etc) son los que han de servir de complemento exegético al mismo -se configura como un sistema cerrado de reglamentación, con una consiguiente vinculación entre títulos y la actividad profesional correspondiente- que, en mayor o menos concreción, debe ser legalmente determinada, tal como viene a establecer el art. 36 CE al exigir que sea una ley la que regule el ejercicio de las profesiones tituladas. Con esa medida habrán de ser precisamente normas jurídicas las que determinen qué deban ser actos propios de una profesión para cuyo ejercicio habilite un título oficial.

En el caso presente el motivo considera que la entrada en vigor de la Ley 44/2003 de 21-11 de ordenación de las profesiones sanitarias, norma con rango formal de ley que viene a cubrir el mandato continuado con el artículo 36 CE hace que no sea aplicable la doctrina jurisprudencial anterior de esta Sala de 1-4-2003 y 12-11-2001 y del TC sentencias nº 283/2006 y 181/2008 .

Esta afirmación hace necesario recordar que el principio de legalidad penal reconocido en el art. 24.1 CE y esencialmente una concreción de diversos aspectos del Estado de Derecho en el ámbito del Derecho estatal sancionador. En este sentido vincula, ante todo, con el imperio de la Ley como presupuesto a la actuación del Estado sobre los bienes jurídicos de los ciudadanos, pero también con el derecho de éstos a la seguridad jurídica ( STC 62/82 ; 133/87 ; 150/89 ) así como con la prohibición de la arbitrariedad y con el derecho a la objetividad e imparcialidad del juicio de los tribunales, que garantizan los arts. 24.2 y 117.1 CE , especialmente cuando éste declara que los Jueces y Magistrados están 'sometidos únicamente al imperio de la Ley'.

La doctrina del TC, junto al requisito formal de Ley, exige, en segundo lugar, la concurrencia de una garantía material, cual es la de requerir a los órganos jurisdiccionales penales, para la integración de una determinada conducta, la existencia de una predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las penas o sanciones aplicables ( STC 136/89 , 177/92 , 21/93 , 169/93 ).

Dicha predeterminación normativa ha de ser, pues, escrupulosa con el cumplimiento de los requisitos de la lex scripta, previa et certa, cuya concurrencia requieren las STC 133/87 , 61/90 , 246/91 y 95/92 : 'De todo ello se deduce que el principio de legalidad en el ámbito del derecho sancionador estatal implica, por los menos, tres exigencias: la existencia de una ley (lex scripta); que la Ley era anterior al medio sancionador (lex previa); y que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa); lo que significa un rechazo de la analogía como fuente creadora de delitos y penas, e impide, como límite a la actividad judicial, que el Juez se convierta en legislador'.

En este sentido hemos dicho en STS 363/2006 de 28-3 que el principio de legalidad penal supone una doble garantía, cifrada, respectivamente, en la exigencia de que la acción punitiva del Estado tenga a la ley -a la ley formal- como presupuesto inexcusable y en la necesaria predeterminación normativa, junto a ello, de las conductas y penas a través de una tipificación precisa dotada de la suficiente concreción de las conductas incorporadas al tipo, imperativos que pueden sintetizarse mediante la fórmula lex scripta, praevia y certa, se dice que el legislador penal debe conformar sus preceptos ' de tal modo que de ellos se desprenda con la máxima claridad posible cual es la conducta prohibida o acción ordenada ' ( STC. 159/86 de 12.12 ), de modo que serán contrarios a lo dispuesto en el art. 25.1 de la Constitución 'los tipos formulados en forma tan abierta que su aplicación o inaplicación dependa de una decisión prácticamente libre y arbitraria, en el sentido estricto de la palabra, de los Jueces y Tribunales' ( STC 105/1988, de 8.6 ). Sin embargo, es constitucionalmente posible la utilización legislativa y aplicación judicial de normas penales en las que la conducta o la consecuencia jurídico-penal no se encuentre agotadoramente prevista, debiendo acudirse para su integración a otra norma distinta, norma que por su carácter instrumental no se verá afectada por la garantía de reserva de Ley Orgánica, según el art. 81.1 CE . en relación con el 17.1.

Ahora bien, este reenvío normativo a normas no penales propio de lo que se ha llamado tipos penales en blanco , procederá únicamente si se dan determinados requisitos , como señala la STS. 1664/2002 de 28.3 : a) que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal; b) que la norma penal, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición; y c) que se satisfaga la exigencia de certeza , es decir, que se dé la suficiente concreción para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite, y resulte de esta forma salvaguardada la función de garantía del tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada ( STS. 8.2.2000 que resume la doctrina de las SSTC.

122/87 , 127/90 , 118/92 , 111/93 , 62/94 y 120/98 ).

Bien entendido que pese a tal necesidad de certeza, el legislador penal ( STC. 89/93 ), ' no viene constitucionalmente obligado a acuñar definiciones específicas para todos y cada uno de los términos que integran la descripción del tipo ' en cuanto '... una tal labor definitoria sólo resultaría inexcusable cuando el legislador se sirviera de expresiones que por su falta de arraigo en la propia cultura jurídica carecieran de toda virtualidad significativa y deparasen, por lo mismo, una indeterminación sobre la conducta delimitada mediante tales expresiones'....

'La doctrina sentada en las STS 12-11-2001 y 1-4-2003 y TC 283/2006 y 181/2008 no señaló que el R.D. 127/84 fuese inadecuado para integrar la remisión normativa incluida en el tipo penal de intrusismo, desde la perspectiva formal de no ser adecuada para cumplimentar dicho tipo por su carencia de rango de ley exigido en el art. 36 CE , pues tal cuestión, por sí misma, es ajena al derecho fundamental concernido, por cuanto el mero hecho de que la norma de cumplimiento aplicada para integrar la ley penal en blanco carezca de rango legal no incide en las garantías que acoge el art. 25.1 CE . Baste recordar, a estos efectos que como reiteradamente, ha afirmado el TC 'la reserva de ley, que rige para las disposiciones penales no excluye la posibilidad de que éstas tengan remisiones a los reglamentos administrativos ', sino porque tal Real Decreto no establece una delimitación rigurosa genérica acerca de cuáles son los atributos competenciales privativos de ejercicio profesional que, por tanto, impedía cumplimentar el contenido del elemento típico requerido por el delito de intrusismo, al no recoger un elenco de las actividades médicas que cabrían de corresponder a cada una de las especialidades, limitándose a formular con carácter genérico, en su art. 1, la obligatoriedad de obtener el título de médico especialista para ejercer la profesión con dicho carácter.

Situación que no ha cambiado con la Ley 44/2003 de 21-11, que sigue sin tener un catálogo de actos propios de cada especialidad médica, tal es así en su Exposición de Motivos - como señala la sentencia recurrida- establece: 'la necesidad de resolver con pactos interprofesionales previos a cualquier normativa reguladora, la cuestión de los ámbitos competenciales de las profesiones sanitarias manteniendo la voluntad de reconocer simultáneamente los crecientes espacios competenciales compartidos interprofesionalmente y los muy relevantes espacios específicos de cada profesión. Por ello en esta Ley no se ha pretendido determinar las competencias de unas y otras profesiones de forma cerrada y concreta sino que establece las bases para que se produzcan estos pactos entre profesiones y que las praxis cotidianas de los profesionales en organizaciones crecientemente multidisciplinares evolucionen de forma no conflictiva, sino cooperativa y transparente, y que en su art. 16 'Junta de Especialistas en Ciencias de la Salud, tras señalar en el apartado 1 que corresponde al Gobierno, a propuesta de los Ministerios de Educación, Cultura y Deporte y de Sanidad y Consumo, previo informe de la Comisión de Recursos Humanos del Sistema Nacional de Salud, del Consejo Nacional de Especialidades en Ciencias de la Salud y de la Organización u organizaciones colegiales que correspondan, el establecimiento de los títulos de especialistas en Ciencias de la Salud, así como su supresión o cambio de denominación, en el apartado 2 que el título de especialista tiene carácter de oficial y validez en todo el territorio del Estado, en el apartado 3 se limita a precisar que ' sin perjuicio de las facultades que asisten a los profesionales sanitarios citados en el art. 6.2 y 7.2 de esta Ley , ni de los derechos reconocidos por norma legal o reglamentaria, a quienes se encuentran habilitados para desempeñar plaza de especialista sin el correspondiente título, la posesión de título especialista será necesaria para utilizar de modo expreso la denominación de especialista, para ejercer la profesión con tal carácter y para ocupar puestos de trabajo con tal denominación en centros y establecimientos públicos y privados '. Por lo tanto al igual que acaeció con el Real Decreto 127/84 para determinar el contenido de la prohibición, se deberá acudir en primer lugar a la Ley 44/2003 y descender después hasta las resoluciones administrativas reguladoras de los planes de formación para concretar los perfiles de actividad de la especialidad correspondiente - en este sentido el art. 17 de la Ley al regular la expedición del título de especialista- entre los requisitos que contempla, en el apartado B que señala el 'acceder al sistema de formación que le corresponda, así como completar éste en su integridad de acuerdo con los programas de formación que se establezcan...'.

Consecuentemente el motivo debe ser desestimado sin que la pretensión del recurrente de que se aplique el apartado 2 del art. 403 'atribuirse públicamente la cualidad profesional amparada por el título referido ' (Médico Especialita en Ginecología) subtipo agravado sancionado con pena de prisión de 6 meses a 2 años, pueda ser aceptada.

En efecto, sin perjuicio del posible concurso de normas que podría producirse con el delito del art. 401 en cuanto el recurrente no solo se atribuyó 'la condición de ginecólogo sino que, al menos, en algunos casos, lo hizo haciéndose pasar por una persona concreta que sí tenía su título, concurso de leyes que se produce cuando un mismo supuesto de hecho o conducta sanitaria pueden ser subsumidos en dos o más distintos tipos o preceptos penales de los cuales sólo uno resulta aplicable so pena de quebrantar el tradicional principio del 'non bis in idem', y que se resuelve con arreglo al art. 8-4 CP , de manera que los hechos serían castigados con arreglo al art. 401, sancionado con mayor pena - 6 meses a 3 años- ( STS 1182/2005, de 29-11 , - esta especial cualificación agravatoria viene determinada, según la Doctrina, por la incardinación más directa en la estructura de las falsedades.

El sujeto además de ejercer actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título, se atribuye públicamente la cualidad de profesional. Esta forma falsaria viene a sobreañadirse a la actividad intrusa.

El verbo nuclear de la conducta es el de atribuir. La atribución ha de ser pública. Ha de hacerse de la cualidad de profesional amparada por el título referido. Todo lo precedente, la atribución pública por el acusado de la cualidad de profesional amparada por el título señalado, necesita, en razón del adverbio además que se ejerzan actos propios de la cualidad profesional. De forma que si no se comete la infracción recogida en el apartado 1º no es posible la comisión de ese subtipo agravado, y la simple asignación personal de la cualidad profesional, sin actos propios de la misma, no configura esta tipología, aunque podría ubicarse, en su caso, en la falta del art. 637 CP .'

CUARTO. - Sobre la base de la doctrina jurisprudencial transcrita hemos de indicar que según la ley 44/2003 de 21 de noviembre de ordenación de las profesiones sanitarias, artículos 6.2.a y 7.2.b , en los que se regula las funciones de licenciados en medicina y diplomados en fisioterapia, 'corresponde a los licenciados en medicina la indicación y realización de las actividades dirigidas a la promoción y mantenimiento de la salud, a la prevención de las enfermedades y al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de los pacientes, así como al enjuiciamiento de pronóstico de los procesos objeto de atención'.

Por su parte, el art. 2.2 del estatuto General de fisioterapeutas aprobado por Real Decreto 1001/2002 de 27 de septiembre establece como funciones de los fisioterapeutas 'el establecimiento y la aplicación de cuantos medios físicos puedan ser utilizados con efectos terapéuticos en los tratamientos que se prestan a los usuarios de todas las especialidades de medicina y cirugía donde será necesaria la aplicación de dichos medios, entendiéndose por medios físicos la electricidad, el calor, el frío, el masaje, el agua, el aire, el movimiento, la luz...' El artículo 403 del código penal , como sabemos, castiga 'al que ejerciera actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico'. Lo que le preocupaba al legislador, por tanto, es que el autor realice los actos propios de una profesión, así como que no posea el título académico correspondiente para el ejercicio de esa profesión.

En nuestro caso, es necesario, por consiguiente, delimitar cuáles son los actos propios de la profesión de fisioterapeuta. Y de acuerdo con la enumeración legal que antes hemos reseñado el dato esencial no es que el fisioterapeuta pueda utilizar medios físicos que, frente al masajista que no puede utilizarlos, referidos, como hemos dicho, a la electricidad, calor, frío, masaje, etc. Sino que, antes bien, al contrario, lo importante, el núcleo esencial del tipo no es la utilización de esos medios, sino que tales medios se utilicen con efectos terapéuticos en un tratamiento prestado al usuario del servicio. Así lo exige el citado artículo 2.2 del Estatuto General de fisioterapeutas. Dicho precepto establece como esencia de la función del fisioterapeuta establecer y aplicar los medios físicos indicados con efectos terapéuticos .

De acuerdo con estas normas extrapenales podríamos concluir por tanto que: - en primer lugar, el médico, generalmente el médico especializado en rehabilitación o médico rehabilitador, pero, en todo caso, el titulado en medicina, tiene como misión o función propia, para la que ha de contar con el título académico correspondiente, la de indicar y realizar las actividades dirigidas a la promoción y mantenimiento de la salud, prevención de enfermedades y diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de los pacientes, así como enjuiciar y pronosticar los procesos objeto de atención.

-Una vez que el médico ha diagnosticado y prescrito el tratamiento rehabilitador correspondiente, le corresponde al fisioterapeuta, que ha de contar, se insiste, con el título académico correspondiente, establecer y aplicar los medios físicos necesarios con efectos terapéuticos en los tratamientos que se prestan a los usuarios, cuando sea necesaria la utilización de los medios físicos que se describen, como la luz, calor, masajes, etc.

En consecuencia, como con total acierto se dicho por el Ministerio Fiscal, lo fundamental no son los medios empleados. Repárese en que el propio artículo que hemos citado, 2.2 del Estatuto General de los Fisioterapeutas, menciona como uno de los medios que pueden y deben ser utilizados por los mismos, el del masaje, medio que sin duda puede también ser empleado por los masajistas que carezcan de ningún título de fisioterapeuta. Por ello, decimos e insistimos en que lo importante o nuclear no son los medios empleados, sino a la finalidad que se persigue por el profesional, que ha de ser una finalidad terapéutica en cumplimiento de las prescripciones al respecto ordenadas por el médico.

Sobre la base de tales premisas, nos encontramos con que en el juicio se ha contado con la declaración de dos fisioterapeutas, compañeros de la acusada en el Balneario en las fechas de los hechos, que declararon en el juicio oral y manifestaron que la acusada utilizaba medios físicos, pero como hemos dicho los medios físicos por sí solos no son lo relevante. No consta que estuviese llevando a cabo tales medios físicos con fines terapéuticos. Ni siquiera han concretado fechas aproximadas, nombres y apellidos de los usuarios o beneficiarios de la atención, enfermedades que padecían, tratamiento terapéutico indebidamente administrado, en el sentido de que se carecía de título para ello, sino que se han limitado a la vaga afirmación de que utilizaban medios físicos para el tratamiento terapéutico de lesiones cuando en realidad sólo podemos acreditar que se utilizaban esos medios físicos, pero no esa finalidad terapéutica. Ningún testigo tributario de la atención o servicio en cuestión ha declarado en juicio y ha permitido, no sólo acreditar las circunstancias del tiempo, lugar y personas referidas a los hechos objeto de enjuiciamiento, sino también y sobre todo la finalidad terapéutica con la que la acusada dispensaba a los mismos esos medios.

Por lo demás, insistimos en que un informe de la Inspección de Trabajo, que no ha sido ratificado en el juicio plenario, al que ni siquiera fueron llamados, por los funcionarios actuantes de forma contradictoria, por lo que se privó a las demás partes de someter dicho informe al principio de contradicción sobre la razón de ciencia de sus afirmaciones, un tal informe escrito carece de la suficiente relevancia probatoria como para concluir que los acusados han cometido los hechos objeto de enjuiciamiento. El informe de la Inspección de Trabajo es simplemente una prueba documental que para adquirir la categoría de prueba pericial debió haber sido contrastado en la vista oral mediante la declaración de los funcionarios autores de los mismos, a fin de que aclarare no sólo todo lo relativo a su titulación, sino también todo lo relativo a los métodos empleados, su razón de ciencia, su cercanía o lejanía con los intereses debatidos, así como la congruencia, acierto o desacierto de los argumentos utilizados. Nada de ello se pudo hacer y, por lo tanto, tampoco podemos deducir la autoría de los hechos de dicho informe.

Sin que, en fin, el expediente administrativo sancionador implique que el delito se ha cometido. Delito que tampoco puede deducirse sin más de los videos promocionales o de las fotografías unidas a los autos.

Se habla en ellos de 'mi físico' o la mejor fisio... , pero tal expresión coloquial acredita por sí misma que la acusada actuó como tal en el sentido finalista antes explicado, y no como una masajista que les atendió solo en y para lo que estaba preparada.

Del mismo modo la acusación contra el director del balneario carece también de la suficiente prueba en autos, toda vez que no consta acreditado que contratase como fisioterapeuta a la acusada a sabiendas de su falta de título académico para ello, sino que lo que se ha acreditado es que la contrató para realizar actividades de masajista, si bien por razones de categoría laboral para respetar su preparación y su buen hacer le otorgó una categoría por su buen hacer y preparación como masajista, lo cual dio lugar posteriormente a la sanción administrativa a la que antes nos hemos referido.

En el caso de autos, ante el tipo penal en blanco que nos ocupa, hemos obligatoriamente de ser rigurosos, de modo que sólo si se ha acreditado sin ninguna duda que se han realizado actos de una profesión sin poseer el correspondiente título académico podemos hablar de la autoría de los acusados respecto del tipo del artículo 403 del Código Penal . Y desde luego, de acuerdo con la definición o concepto de actos propios de la profesión de fisioterapeuta contenido en las normas extras penales que completan el citado tipo penal en blanco, interpretado con mayor rigor si cabe que en cualquier tipo penal dada la naturaleza de tipo penal en blanco, según antes hemos explicado, no existe, en efecto, en el presente caso la autoría que se atribuye a los acusados, referida a la realización de actos propios de la profesión de fisioterapeuta por la utilización de los medios a los que se refiere su Estatuto General con efectos y fines terapéuticos, pues este último requisito, que la utilización de los citados medios físicos se haya llevado a cabo con fines terapéuticos no ha sido suficientemente probado en autos.

Procede, pues, desestimar el presente recurso de apelación, ya que, conforme hemos razonado, no consta que se haya producido la denunciada insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, ni el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.



QUINTO.- De conformidad con establecido los artículos 239 y 240 LECr ., no se hace imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes al no apreciarse temeridad, ni mala fe.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Nuria Pilar Martín Rivas, actuando en nombre y representación del COLEGIO PROFESIONAL DE FISIOTERAPEUTAS DE CASTILLA Y LEÓN, contra la sentencia dictada el día 11 de diciembre de 2.018, por el Iltre. Sr. Juez de Refuerzo del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Salamanca en los autos de Procedimiento Abreviado núm. 242/2017, que en el mismo se siguen, y de los que dimana el presente rollo de apelación y, en consecuencia, confirmamos la misma en todos sus pronunciamientos, todo ello sin hacer imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas e interesadas haciéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación en los términos establecidos en el art. 792.4 de la L.E.Crim.

en relación con el 847 y 849.1 del mismo texto legal , de conformidad con la interpretación que da el T.S. a la admisibilidad del mismo de acuerdo con la disposición transitoria única de la Ley 41/15 de 5 de octubre, de modificación de la L.E.Cr. y, hecho, remítase certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, junto con los autos al objeto de proceder a la ejecución de la sentencia de instancia y archívese el presente rollo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.