Sentencia Penal Nº 37/2019, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 14/2018 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
VALLADOLID
SENTENCIA: 00037/2019
-
C/ ANGUSTIAS S/N
Teléfono: 983 413475
Correo electrónico:
Equipo/usuario: ICC
Modelo: N85850
N.I.G.: 47186 43 2 2014 0088469
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000014 /2018
Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: SAREB, MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª EVA MARIA SANTOS GALLO,
Abogado/a: D/Dª ,
Contra: HAYA REAL ESTATE SLU, Eulogio , Melisa , DESARROLLOS INMOBILIARIOS SL
Procurador/a: D/Dª MARIA DEL MAR TERESA ABRIL VEGA, MARIA DEL CAMINO PEÑIN
GONZALEZ , MARIA DEL CAMINO PEÑIN GONZALEZ , MARIA DEL CAMINO PEÑIN GONZALEZ
Abogado/a: D/Dª ANA BERNAOLA LORENZO, ADOLFO PREGO DE OLIVER PUIG DE LA
BELLACASA , ADOLFO PREGO DE OLIVER , ADOLFO PREGO DE OLIVER PUIG DE LA BELLACASA
SENTENCIA Nº 37/19
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ILMOS .SR.
D. FERNANDO PIZARRO GARCÍA
D. MIGUEL ÁNGEL DE LA TORRE APARICO
D. MIGUEL DONIS CARRACEDO.
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En VALLADOLID, a dieciocho de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid ha visto, en juicio oral y público tramitado
por las normas de Procedimiento Abreviado, la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción núm. Cinco de

Valladolid por un posible delito de apropiación indebida o de estafa contra don Eulogio hijo de Isaac y de
Socorro , con DNI núm. NUM000 , nacido el NUM001 /81, natural de Segovia y vecino de La Lastrilla
(Segovia), sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, y contra la sociedad DESARROLLOS
INMOBILIARIOS DE CONSTRUCCION Y RESTAURACION S.L autos en los que han sido partes los referido
inculpados, representados por la procuradora doña Camino Peñín González y defendidos por el letrado don
Adolfo Prego de Oliver, y, como responsable civil subsidiario HAYA REAL ESTATE S.L.U, representada por
la procuradora doña Mará del Mae Abril Vega y defendida por la letrada doña Ana Bernaola Lorenzo, siendo
perjudicada personada la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria S.A
(en adelante, SAREB), representada por el procurador don Francisco-José-Abajo Abril y asistida por el letrado
don Enrique Molina Benito, actuando el Ministerio Fiscal en representación de la acción pública y habiendo
sido designado ponente de la causa el magistrado don FERNANDO PIZARRO GARCÍA.

Antecedentes

1.- Las presentes actuaciones fueron incoadas por el juzgado de Instrucción núm. Cinco de Valladolid como consecuencia de querella que dio lugar a las diligencias previas seguidas en dicho juzgado bajo el núm.

5075/14.

2.- Previa la práctica de las actuaciones que se consideraron oportunas, por el juez de Instrucción se dictó auto en el que se acordaba seguir la tramitación de la causa por las normas del Procedimiento Abreviado.

3.- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, por el juez de Instrucción se dictó auto de apertura de juicio oral ante la Audiencia, formulándose por las defensas escrito de conclusiones provisionales.

4.- Recibidas las actuaciones en esta Sección, se dictó auto en el que se admitieron las pruebas propuestas y se señaló para la celebración de la vista oral los días 8 y 9 de octubre de 2018 .

5.- En dicho acto, y tras la práctica de las aludidas pruebas, por el Ministerio Fiscal se estimaron los hechos constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.5º del Código Penal o, alternativamente, de un delito de apropiación indebida del artículo 252, en relación con el artículo 250.1.5º del mismo texto legal (vigentes al tiempo de los hechos), considerando autor de los mismos a don Eulogio y, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 31 bis, en el delito de estafa, también la sociedad DESARROLLOS INMOBILIARIOS DE CONSTRUCCION Y RESTAURACION S.L., solicitando para el referido acusado la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, y nueve meses de multa, con una cuota diría de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como el pago de las costas, solicitando para DESARROLLOS INMOBILIARIOS DE CONSTRUCCION Y RESTAURACION S.L., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 bis a) del Código Penal -en el caso de condena por el delito de estafa-, la pena de multa de 1.690.920 euros y, conforme a los dispuesto en el artículo 33.7 b) del referido Código , su disolución, solicitando finalmente dicha parte acusadora que el acusado y DESARROLLOS INMOBILIARIOS DE CONSTRUCCION Y RESTAURACION S.L., conjunta y solidariamente y -con responsabilidad subsidiaria de HAYA REAL ESTATE S.L.U.- indemnicen a SAREB en la cantidad de 563.631,12 euros, que devengarán el interés legal del dinero, y, alternativamente, que el acusado -con responsabilidad subsidiaria de HAYA REAL ESTATE S.L.U.- indemnice a SAREB -en el caso de condena por el delito de apropiación indebida- en la cantidad de 563.631,12 euros que devengarán el interés legal del dinero.

6.- Por la acusación particular se estimaron los hechos constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 , 250.1.5 º, 251 bis y 31 bis del Código Penal o, alternativamente, de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 y 250.1.5º de dicho Código , considerando autores de dicho delito a don Eulogio y a la sociedad DESARROLLOS INMIBILIARIOS DE CONSTRUCCIÓN Y RESTAURACIÓN S.L., y solicitando, para el referido Eulogio la penan de seis años de prisión y multa de doce meses, con una cuota diaria de 10 euros (con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas), y, para la referida sociedad, la pena de cinco millones de euros, interesando así mismo la condena de los acusados al pago de las costas (incluidas las de la acusación particular) y solicitando que los acusados, conjunta y solidariamente, y, subsidiariamente, la sociedad HAYA REAL ESTATE S.L. indemnicen a SAREB EN 1.063.139,13 euros.

7.- En el mismo acto por las defensas se interesó la absolución de los acusados HECHOS PROBADOS Primero.- En el año 2010 la SOCIEDAD COOPERATIVA VALLISOLETANA DE LA VIVIENDA 7 (en adelante, SCVV7), promovió en la localidad de Fuensaldaña el Plan Parcial LOS VIÑALES (Ciudad de la Juventud) para la construcción de 232 chalets unifamiliares.

Para financiar tal operación, el día 11 de febrero de 2010 SCVV7 obtuvo de CAJA SEGOVIA un préstamo hipotecario por importe de 36.819.880 euros con un periodo de carencia de tres años y vencimiento el 11 de febrero de 2013.

En el año 2011 CAJA SEGOVIA fue absorbida por BANKIA, entidad que traspasó sus activos inmobiliarios a la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria S.A. (en adelante, SAREB).

Con fecha 21 de diciembre de 2012 SAREB, Banco Financiero y de Ahorros S.A. y BANKIA suscribieron un Contrato de Administración y Gestión de Activos por el cual BANKIA asumía, desde el día 1 de enero 2013, la Gestión y Administración de los activos transmitidos a SAREB, y BANKIA, a su vez, externalizó y traspasó dichas funciones a la mercantil PROMONTORIA PLATAFORMA S.L. (hoy HAYA REAL ESTATE S.L.U.), sociedad de la que era representante legal y apoderado don Eulogio (en adelante, el acusado), quien formó parte de Caja Segovia hasta el año 2011 en que se incorporó a Bankia el día 1 de junio 2011, desarrollando funciones en dicha entidad hasta el 11 de octubre de 2013 en que causó baja definitiva, habiendo tenido en su cartera a SCVV7 en el desempeño de su función de Técnico de Seguimiento y Recuperaciones Promotores entre el 17 de abril de 2013 el 11 de octubre del mismo año.

Ejecutadas las obras de construcción de las viviendas, fueron entregadas a la Cooperativa en julio de 2011, pero, al solicitar al Ayuntamiento de Fuensaldaña la Licencia de Primera Ocupación (LPO), el Consistorio la denegó a la vista de que en el informe del Arquitecto Municipal se ponían de manifiesto deficiencias en la construcción de las escaleras que no cumplían con las especificaciones establecidas por el Código Técnico de Edificación (CTE).

Ante tal contingencia, SAREB decidió bloquear el préstamo concedido a la Cooperativa, que en aquel momento contaba todavía con un saldo a su favor por importe de 1.163.639,13 euros, por lo que la SCVV7 presentó ante el Juzgado de lo Mercantil de Valladolid comunicación previa de Concurso de Acreedores, nombrando el Juzgado como Administrador Concursal a don Juan María .

Ante tal situación, la Presidenta de la Cooperativa, doña Herminia , y el Administrador Concursal promovieron un acercamiento con SAREB con la finalidad de que pudiera desbloquear el crédito pendiente (1.163.639,13 euros) y destinarlo a ejecutar las obras de remodelación de las escaleras y finalizar la entrega definitiva de las viviendas.

Con fecha 10 de octubre 2013, SAREB dictó 'Sanción' autorizando el desbloqueo de dicho crédito al promotor con la imposición de una serie de condiciones, entre ellas, que el crédito se destinase única y exclusivamente al pago de las obras necesarias de remodelación de las escaleras para la obtención de la licencia de primera ocupación y: i) que se presentasen a SAREB tres presupuestos para la ejecución de dichas obras; ii) que se presentara así mismo el proyecto para la modificación de las escaleras con el VºBº del Ayuntamiento, así como carta sellada de éste comprometiéndose a conceder la indicada licencia si se efectuaban las modificaciones, y iii) que las nuevas disposiciones contarían, además de con la garantía actual del préstamo, con la de los derechos de cobro sobre posibles indemnizaciones derivadas de la demanda contra la dirección facultativa, estipulándose así mismo que en ningún caso SAREB renunciaría a reclamar el nuevo importe dispuesto por la Cooperativa.

Conforme al indicado apartado iii) de la referida Sanción, la SCVV7 cedió a SAREB los derechos de cobro del crédito litigioso que iba a iniciar contra la dirección facultativa que efectuó las obras que determinaron los defectos en la escalera (a cuyo efecto SCVV7 presentaría demanda contra el arquitecto don Alejandro y su aseguradora BTA, de la que conoció el Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de Valladolid en el Procedimiento Ordinario seguido bajo el núm. 135/14.) En la supervisión de los acuerdos y negociaciones a los que se ha hecho referencia hasta aquí intervino PROMONTORIA PLATADFORMA S.L. (hoy HAYA REAL ESATAE) y, por tanto, el acusado en virtud de la externalización efectuada por BANKIA.

Conocedor de los extremos anteriores, y ante la exigencia de tener que presentarse tres presupuestos para la ejecución de las obras de adaptación de las escaleras, el acusado, aprovechando su posición como apoderado de PROMONTORIA PLATAFORMA S.L. (hoy HAYA REAL ESTATE S.L.U) y, en último término, y por lo que se ha expuesto anteriormente, de SAREB, urdió una trama para manipular y controlar en su propio beneficio el proceso de selección de la empresa adjudicataria de las obras de remodelación, y, al tal fin: a] constituyó la sociedad DESARROLLOS INMOBILIARIOS DE CONSTRUCCIÓN Y RESTAURACIÓN (en adelante, DESARROLLOS INMOBILIARIOS), sociedad de la que ostentaba el 99% de las participaciones sociales (el otro 1% lo tenía la socia fundadora doña Melisa ) y que carecía de infraestructura necesaria -trabajadores, maquinaria, etc.- para acometer las obras, compartiendo domicilio social con la mercantil CONSTRUCTORES REUNIDOS VALLADOLID, S.L (en adelante, CRV), propiedad de don Aureliano ; b] para dar cumplimiento a la exigencia de presentación de tres presupuestos y, a la vez, conseguir que la obra se le adjudicara a DESARROLLOS INMOBILIARIOS, informó al referido Aureliano que la obra se adjudicaría a DESARROLLOS INMOBILIARIOS y que ésta empresa subcontrataría la ejecución de la obra a su empresa (CRV), proponiendo al repetido Aureliano que, ello no obstante, presentara una oferta en nombre de esta compañía y otra de 'relleno' a nombre de la empresa PROMOTORA CONSTRUCTORA LINO S.A. (en adelante, LINO), todo ello con el objetivo de que la oferta presentada por DESARROLLOS INMOBILIARIOS (muy superior al valor real de ejecución de las obras y de los gastos de dirección facultativa) fuera la única que no superara el saldo disponible para la ejecución de las obras (1.163.639,13 euros), como así sucedió al hacer coincidir casi al céntimo el presupuesto de esta empresa con el saldo disponible del préstamo al promotor a cuya disposición había accedido SAREB; c] envió un correo electrónico en fecha 12 de diciembre de 2013 al administrador concursal de la Cooperativa en el que falsamente le informaba que la empresa DESARROLLOS INMOBILIARIOS era de don Aureliano y que a éste se adjudicaría la obra por razones fiscales, haciendo figurar en dicho correo (con el fin de inducir a error al referido administrador concursal) que el mismo estaba precedido por otro correo remitido el 3 de diciembre de 2013 a don Cosme (Analista de Activos Financieros de SAREB) y en el que adjuntaba los presupuestos presentados para la ejecución de las obras por LINO, JOSMAN y DESARROLLOS INMOBILIARIOS, correo con el que pretendía hacer cree creer a su destinatario que esta última sociedad, pese a haber sido constituido tan sólo cinco días antes (el 28 de noviembre de ese mismo año), era una empresa con solvencia económica y financiera acreditada que llevaba años desarrollando su actividad en Valladolid, donde había ejecutado numerosas obras. Ello no obstante, lo cierto es que el indicado correo de 3 de diciembre de 2013 nunca no fue enviado a don Cosme en aquellos términos, sino que el acusado manipuló la cadena de correos para que el texto llegara al administrador concursal y presentara sustituida la mención de la compañía CRV por el nombre de DESARROLLOS INMOBILIARIOS, atribuyendo a esta compañía la solvencia técnica y económica que era sólo predicables de CRV.

En la creencia de que SAREB estaba de acuerdo con la adjudicación de las obras de adecuación de las escaleras a DESARROLLOS INMOBILIARIOS, el administrador concursal prestó su conformidad, y, el día 11 de diciembre de 2013, DESARROLLOS INMOBILIARIOS suscribió con la Cooperativa el contrato de obra con aportación de materiales, contrato que fue firmado en nombre y representación de DESARROLLOS INMOBILIARIOS por don Aureliano , generándose así la confusión entre dicha mercantil (empresa del acusado) y CRV (empresa del referido Aureliano ).

Adjudicada finalmente la obra a DESARROLLOS INMOBILIARIOS por importe de 1.163.631,12 euros, dicha sociedad subcontrató con CRV la ejecución material de la misma por un importe de 680.000 euros, obteniendo el acusado un beneficio ilícito por la diferencia entre el saldo disponible autorizado por SAREB (1.163.139,13 euros) y el coste real de la obra (563.639,13 euros).

Con fecha 16 de junio de 2014 el acusado y otros dos apoderados (doña María Esther y doña Adolfina ), actuando en nombre y representación de SAREB, y en virtud del apoderamiento de BANKIA para la Gestión de SAREB, a través de PROMONTORIA PLATAFORMA/HAYA REAL ESTATE, firmaron un documento en el que, se estipulaba que, siendo de interés para SAREB la aceptación de la propuesta de acuerdo transaccional formulada, por medio del referido documento se autorizaba a SCVV7 para la firma del acuerdo transaccional meritado, estipulándose así miso que con el cobro por parte de SAREB de los 100.000 € objeto del acuerdo transaccional propuesto, SAREB se declaraba íntegramente satisfecha del crédito autorizado por escrito de octubre de 2013, renunciando expresamente al resto del crédito dispuesto por SCVV7, en el marco del acuerdo de octubre de 2013, declarando no tener nada que pedir ni reclamar a la Cooperativa en relación con el crédito meritado.

El 23 de junio de 2014, el administrador concursal, don Juan María , el arquitecto, don Alejandro , y don Julio y doña María Esther (estos dos últimos en representación de PROMONTORIA PLATAFORMA/HAYA REAL ESTATE, suscribieron un acuerdo transaccional en virtud del cual el referido arquitecto se comprometía a pagar a SCVV7 la cantidad total de 100.000 euros y dicha Cooperativa, mediante el cobro de la referida suma, se daba por totalmente saldada y finiquitada de la reclamación formulada en el Procedimiento Ordinario seguido ante del Juzgado de 1ª Instancia núm. 15 de Valladolid bajo el núm. 135/2014 (crédito litigioso que SCVV7 había cedido había SAREB).

El día 20 de noviembre de 2014 SAREB recibió de la SCVV7 un cheque de BANKINTER por importe de los 100.000 euros cargado en la cuenta de la Cooperativa, y así quedó constancia documental en el acuerdo de fecha 29 de noviembre de 2014.

Segundo.- Don Eulogio es propietario de un inmueble con un valor catastral de 49.236 euros.

Fundamentos

Primero.-.- Los hechos declarados probados en el capítulo precedente integran un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1.5º del Código punitivo toda vez que en ellos concurren los elementos que integran dicho tipo penal: a.] el engaño precedente o concurrente; b.] la suficiencia de dicho engaño para la consecución de los fines propuestos; c.] el error generado en el sujeto pasivo por dicho engaño; d.-] el acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo; e.-] el nexo causal entre el engaño y el perjuicio; f.] el ánimo de lucro, y, g.] el valor superior a 50.000 euros de la defraudación.

La convicción de la concurrencia en el caso de autos de los recordados elementos de indicado delito la obtiene la Sala: i] del testimonio de don Romualdo (denunciante en nombre de SAREB), quien, en el acto de la vista, tras ratificar la denuncia por él formulada ante la Fiscalía, manifestó; que sabía que SCVV7 iba a ejercer acciones legales contra la dirección facultativa de la obra y contra su compañía de seguros para reclamar el importe al que ascendiera el coste de la obra que había que realizar en las escaleras para obtener la licencia municipal (1.163.639,13 euros); que una de las condiciones impuestas para que SCVV7 pudiera disponer del crédito fue que, como garantía adicional, ésta cediera al SAREB el importe que obtuviera de la indicada reclamación contra la dirección facultativa de la obra y contra su compañía de seguros; que con posterioridad a la disposición del crédito supieron por el Administrador concursal que el coste real de la obra era 680.000 euros, y que se había suscrito un documento transaccional (folio1184-tomo 4) de quita en virtud de la cual con el cobro de 100.000 euros SAREB se declaraba íntegramente satisfecho del crédito autorizado el 23 de octubre de 2013, renunciaba al resto del crédito dispuesto por SCVV7, y declaraba no tener nada que reclamar SCVV7, documento que fue suscrito por el acusado y en el que se plasmaba que éste actuaba en nombre y representación de SAREB; que dicha quita anulaba aquella garantía adicional que suponía la cesión al SAREB de lo que la SCVV7 pudiera obtener de su reclamación a la dirección facultativa y a su aseguradora; que SAREB nunca autorizó al acusado para suscribir el documento transaccional en el que se plasmó la indicada quita y que aquel nunca les informó de la misma; que era norma del SAREB adjudicar las obras a quien la iba a ejecutar (evitando así subcontratas) y que dicha entidad tenía prohibido a sus empleados participar en empresas que realizaran obras relacionadas con su actividad financiera; que en indicado documento transaccional de quita (folio 1184) no se hace consta la forma de pago de los 100.000 euros, circunstancia esta que sólo apareció reflejada en el documento (folio 2034-tomo 6) fechado después de la presentación de la denuncia; ii.] del testimonio de don Victorio (encargado en el SAREB de los prestamos cuya gestión se traspasó a PROMONTORIA PLATAFORMA/ HAYA REAL ESTATE), quien en el acto de la vista manifestó que su único interlocutor en PROMONTORIA PLATAFORMA/HAYA REAL ESTATE fue el acusado; que BANKIA en ningún momento renunció al crédito que pudiera resultar de la reclamación contra la dirección facultativa de la obra y que, como garantía adicional, le había sido cedido por SCVV7; que la quita tenía que haber sido autorizada por SAREB y ésta entidad no lo hizo que el acusado no informo a SAREB de la quita, y que se dispuso del importe total del crédito; iii.] del testimonio de doña Herminia (Presidenta de SCVV7), quien en la acto de la vista manifestó que las gestiones relativas a la disposición del resto de crédito las realizó, en nombre de SAREB, el acusado y que era éste quien marcaba las pautas; que en nombre de DESARROLLOS INMOBILIARIOS el contrato (folio 220-tomo I) lo firmó Aureliano y que el día antes de la firma del contrato le habían dicho que dicha mercantil y CRV pertenecía a las mismas personas; que el acusado nunca le dijo que la empresa DESARROLLOS INMOBILIARIOS fuera de su propiedad; iv.] del testimonio de don Juan María (Administrador concursal), quien en el acto de la vista manifestó que el acusado le dijo que SAREB estaba de acuerdo con el documento trasnacional de quita; que el acusado le dijo que la empresa que realizaría la obra era propiedad de Aureliano y que SAREB estaba de acuerdo; que no supo que el empresa que realizaría la obra era propiedad del acusado; que a él el abogado de SCVV7 le pasó tres presupuesto que le había entregado el acusado; que lo que él propuso fue una quita con los cooperativistas, no con SCVV7, pero el acusado le dijo que SAREB estaba de acuerdo con que se hiciera con SCVV7: v.] del testimonio de don Cosme (Gestor en SAREB de cartera procedente de BANKIA y, en concreto, del préstamo a SCVV7), quien en la acto de la vista manifestó que SAREB autorizó la disposición del crédito; que dicha entidad no autorizó el documento transaccional de quita; que no se informó a SAREB de los presupuestos presentados y que él no recibió los correos obrantes a los folios 3140 y siguientes (tomo 8) cuyo remitente era el acusado; vi.] del testimonio de don Aureliano (propietario de CRV, empresa que finalmente realizó la obra), quien en la acto de la vista manifestó que el acusado le mandó un presupuesto de DESARROLLOS INMOBILIARIOS y le pidió que lo firmara y presentara, y que así lo hizo (folios180 a 193-tomo 1) después de que la administradora de DESARROLLOS INMOBILIARIOS le remitiera una autorización; que dicho presupuesto ascendía a 1.163.631,12 euros; que el acuso le dijo que había órdenes de 'arriba' para que la obra la realizara DESARROLLOS INMOBILIARIOS y que una vez que se le adjudicara la obra a dicha mercantil se subcontrataría a CRV; que el acusado nunca le dijo que era propietario de DESARROLLOS INMOBILIARIOS y que, de haberlo sabido, no hubiera participado; que la obra se subcontrató a CRV y esta mercantil la hizo por 678.732 euros; vi.] del testimonio de doña Adolfina (firmante del documento transaccional de quita de fecha 16 de junio de 2014), quien en la acto de la vista manifestó que no había recibido órdenes de SAREB para firmar dicho documento que lo firmó porque se lo pidió el acusado y 'sin saber lo que firmaba' porque éste se lo explicó de forme muy enrevesada y no lo entendió; que lo hizo porque confiaba en el acusado; vii.] del testimonio de doña María Esther (firmante de los documentos transaccionales de quita de fechas 16 de junio de 2014 y 23 de junio del mismo año), quien en el acto de la vista manifestó que firmó dicho documento porque se lo pidió el acusado y porque éste le dijo que estaban autorizado por SAREB y confiaba en él; viii.] del testimonio de don Julio (firmante del documento transaccional de quita de fecha 23 de junio de 2014), quien en la acto de la vista manifestó que firmó dicho documento porque se lo pidió el acusado y porque confiaba en él; que aquel le dijo que él no podía firmarlo; y ix.] del contendido de los documentos obrantes a los folios "220 (tomo 1): contrato suscrito entre don Aureliano , en nombre y representación de DESARROLLOS INMOBILIARIOS, y la presidenta de SCVV7; "1089 (tomo 4): condiciones estipuladas para poder disponer del crédito; "1184 (tomo 4): acuerdo transaccional de quita de fecha 16 de junio de 2014; "3204 (tomo 8): entrega del cheque por importe de 100.000 euros estipulados en el documento transaccional de fecha 15 de junio de 2014; "3206 (tomo 8); copia del indicado cheque; "3265 a 3274 (tomo 8): correos entre el acusado y don Victorio ; "3276 (tomo 8): propuesta del Administrador concursal; "3302 (tomo 8): respuesta del acusado; "3052 a 3190 (tomo 8): documentación aportada por el Administrador concursal, y "3569 (tomo 9): contrato de ejecución de obra suscrito por los representantes legales de DESARROLLOS INMOBILIARIOS y de CRV.

Con el resumido resultado probatorio puede, en fin, concluirse que ha quedado acreditado que el acusado, valiéndose de engaños al Administrador concursal, a SAREB y a la Presidenta de SCVV7, y ocultando que era el propietario del 99% de las participaciones de la sociedad DESARROLLOS INMOBILIARIOS, consiguió que esta mercantil (que había constituido a propósito poco tiempo antes y que carecía de actividad) fuera la adjudicataria de la obra, haciendo creer al Administrador concursal, a SAREB y a la Presidenta de SCVV7 que el importe de la obra ascendería a 1.163.639,13 euros (importe del crédito disponible ) cuando ya sabía que subcontrataría la ejecución de la misma a CRV por 680.000 euros.

Segundo.- Del expresado delito es autor, por su participación en los hechos, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal , don Eulogio , siéndolo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 bis de dicho Código, DESARROLLOS INMOBILIARIOS DE CONSTRUCCIÓN Y RESTAURACION S .L toda vez que el indicado delito fue cometido en nombre o por cuenta de la misma, y en su beneficio directo o indirecto, por quien, como el referido Eulogio , era propietario del 99% de las participaciones sociales y verdadero gestor de la sociedad.

Tercero.- Teniendo en cuenta, por una parte, la penalidad establecida en el artículo 250.1 del Código Penal (prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses), en relación con el artículo 50.5, inciso primero, de dicho Código , y, por otra, lo dispuesto en el artículo 66.1.6ª del mismo texto legal , la Sala considera procedente imponer al acusado la pena de tres años y seis meses de prisión (con al accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena) y nueve meses de multa, con una cuota diaria de 10 euros, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas de multa impagas.

Las indicadas penas principales se fijan, conforme dispone el artículo 66.1.6ª, teniendo en cuenta la gravedad que al hecho enjuiciado permite atribuir la entidad de la defraudación, sin que ello suponga una infracción del non bis in idem por cuanto, si bien dicha gravedad se ha tendido en cuenta para aplicar el tipo agravado previsto en el indicado artículo 250.1.5º, no lo es menos que ello no impide que, dentro ya de dicho tipo, la entidad de la defraudación, por exceder sensiblemente el límite de la aplicación del tipo agravado (50.000 euros), pueda ser tenida en cuenta para la individualización de la pena puesto que no sería correcto, desde el punto de vista de la proporcionalidad de la pena, y una vez apreciado el tipo agravado, imponer la misma pena cuando la entidad de la defraudación sobrepasa ligeramente aquel límite mínimo que cuando, como ocurre en el supuesto de autos, lo sobrepasa con creces.

En lo que atañe a la cuota de multa, la misma se fija teniendo en cuenta, por un lado, que, según consta en la Pieza de responsabilidad civil, el acusado es propietario de un inmueble con un valor catastral de 49.236 euros, y, por otro, que, contando únicamente con tal dato de la situación económica del acusado, resulta de aplicación la doctrina sentada al respecto por el Tribunal Supremo y según la cual, a fin de evitar que se vacíe de contenido el sistema de penas establecido en el Código Penal convirtiendo la pena en algo meramente simbólico mediante la imposición de penas pecuniarias realmente irrisorias, debe tenerse en cuenta, por una parte, que el reducido nivel mínimo de la cuota de multa establecido en el artículo 50.4 del referido Código debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, y, por otra, que, fuera de esos casos extremos, y habida cuenta la amplitud de los límites cuantitativos previstos en el artículo 50.4 del Código penal (de dos a 400 euros), la imposición de una cuota diaria comprendida en lo que podría considerarse el teórico 'tramo mínimo' de esa previsión, por ejemplo en diez euros, resulta procedente a pocos que sean los ingresos del condenado, hasta el punto de que su rebaja podría incurrir en la pérdida de toda eficacia preventiva de dicha pena, concluyendo dicho Tribunal que dentro del marco penológico que se establece en el artículo 50.4 del Código punitivo (de dos a 400 euros), la cifra de diez euros, ciertamente próxima al mínimo legal, no puede considerarse jurídicamente improcedente cuando el condenado no sea una persona menesterosa o indigente.

Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 251 bis, párrafos primero, epígrafe a), y segundo, del Código Penal , en relación con el artículo 33.7 b) del mismo texto legal , procede imponer a DESARROLLOS INMOBILIARIOS DE CONSTRUCCIÓN Y RESTAURACION S.L. la pena de 3.189.417,39 euros de multa, pena que se impone teniendo en cuenta, por un lado, la cantidad defraudada a SAREB, que se estima en la cantidad resultado de restar al importe del crédito dispuesto (1.163.639,13 euros) los 100.000 euros entregados a dicha entidad en cumplimento de lo estipulado en el documento transaccional de quita, y, por otro, lo dispuesto en el artículo 251 bis, párrafos primero, epígrafe a), procediendo así mismo acodar su disolución con los efectos previstos en el citado artículos 33.7 b (pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita), pena que se impone teniendo en cuenta, conforme dispone el artículo 66 bis del Código Penal , la necesidad de prevenir la comisión de nuevos delitos, la ausencia de efectos para trabajadores (la indicada mercantil carecía de ellos) y el control absoluto que sobre la misma ejercía el acusado.

Cuarto .- La responsabilidad civil, paralela a la penal y de extensión delimitada en el artículo 110 y concordantes del Código punitivo, ha de fijarse en el supuesto de autos a favor de SAREB en 1.063.139,13 euros, cantidad defraudada a SAREB (cantidad, como se ha dicho, resultado de restar al importe del crédito dispuesto los 100.000 entregados a dicha entidad en cumplimento de lo estipulado en el documento transaccional de quita) y de la que responderá conjunta y solidariamente don Eulogio y DESARROLLOS INMOBILIARIOS DE CONSTRUCCIÓN Y RESTAURACION S.L y, de forma subsidiaria, y de conformidad con lo establecido en el artículo 120.4 del referido Código, 'HAYA REAL ESTATE S .L.U', pronunciamiento este que se hace teniendo en cuenta que, habiendo actuado el acusado en su condición de apoderado de dicha mercantil, en el caso de autos concurren los dos requisitos que establece el artículo 120.4º del Código Penal : [a] que exista una relación de dependencia entre el principalmente obligado y el responsable subsidiario, requisito para cuya concurrencia no se exige que la actuación del dependiente redunde en beneficio del principal, y [b] que el empleado, dependiente, etc. haya cometido el delito que causó los daños objeto de indemnización en el desempeño de sus obligaciones o servicios.

Quinto .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código penal , declarada la responsabilidad penal de los acusados procede incluir en su condena el pago de las costas, en las que se incluirán las de la acusación particular.

Vistos los artículos de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Eulogio , como autor de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1.5º del Código Penal , a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, y multa de nueve meses, con una cuota diaria de diez euros (y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas), y así mismo debemos condenar y condenamos como autora de dicho delito a DESARROLLOS INMOBILIARIOS DE CONSTRUCCIÓN Y RESTAURACION S.L a la pena de 3.189.417,39 euros de multa, procediendo así mismo acodar la disolución de dicha sociedad con los efectos previstos en el citado artículos 33.7 b (pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita), condenando a ambos acusados al pago de las costas (en las que se incluirán las correspondientes a la acusación particular) y a que, conjunta y solidariamente, indemnicen a SAREB en1.063.139,13 euros, suma de la que responderá subsidiariamente HAYA REAL ESTATE S.L.U.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, pudiendo interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de 5 días desde su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, que se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.