Sentencia Penal Nº 37/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 964/2018 de 01 de Febrero de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000037/2019
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D. JUAN ALBERTO BELLOCH JULBE
Magistrados
Dª. Mª VICTORIA LOPEZ ASIN
D. ALFREDO JOSE LAJUSTICIA PEREZ
En Zaragoza, a 01 de febrero del 2019.
Vista por la Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen
se expresan, en juicio oral y público, la presente causa, seguida por delitos societario, de estafa y apropiación
indebida por los trámites de Procedimiento Abreviado, registrado como Rollo de Sala nº 964 del año 2.018 ,
procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Zaragoza en el procedimiento de Diligencias Previas número
2.004/2016, contra los acusados Eliseo , nacido en Zaragoza, el día NUM000 de 1.974, con D.N.I. NUM001
, hijo de Fulgencio y Zaira , domiciliado en DIRECCION000 NUM002 , Esc. NUM003 , NUM004 NUM005
de Zaragoza, con instrucción, insolvente, y en libertad por esta causa, representado por el Procurador Sr. Pozo
Paradís y defendido por el Letrado Sr. Viladés Laborda; y Caridad , nacida en Zaragoza, el día NUM006 de
1.976, con D.N.I. NUM007 , hija de Porfirio y Elvira , domiciliada en AVENIDA000 , nº NUM008 - NUM009
, local, de Zaragoza, con instrucción, insolvente, en libertad por esta causa, representada por el Procurador
Sr. Pozo Paradís y defendida por el Letrado Sr. Viladés Laborda; interviniendo como responsable civil
subsidiaria GUATE INDUSTRIAL HOSTELERA S.L., representada por el Procurador Sr. Pozo Paradís y
defendida por el Letrado Sr. Viladés Laborda; siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal y, como
Acusación Particular, Jose Carlos , representado por la Procuradora Sra. Martínez Chamarro y defendido
por el Letrado Sr. Gorgees Pascual. Ha sido designado como Magistrado ponente para esta resolución el Ilmo.
Sr. D. ALFREDO JOSE LAJUSTICIA PEREZ, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes diligencias se instruyeron por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Zaragoza, en virtud de querella presentada por la representación procesal de Jose Carlos , y practicadas que fueron las correspondientes diligencias que se consideraron oportunas, se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta de la pena señalada al delito, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular, que formularon la correspondiente acusación, en cuya virtud el Juzgado instructor dictó, en fecha 3 de septiembre de 2018, auto acordando la apertura de juicio oral, pasando las actuaciones a la representación procesal de los acusados y de la responsable civil, que formularon su respectivo escrito de defensa, remitiéndose seguidamente la causa a esta Sala, la cual dictó auto en fecha 14 de noviembre de 2018 , admitiendo las pruebas a practicar en el juicio y señalándose seguidamente la fecha de celebración de éste, el cual tuvo lugar el día 8 de enero de 2019, compareciendo los acusados.



SEGUNDO .- Al inicio del juicio, y antes de proceder a la práctica de la prueba ya admitida, por la defensa de los acusados y la responsable civil subsidiaria se presentó prueba documental, la cual fue admitida.

Seguidamente, una vez practicada toda la prueba propuesta y admitida, y llegado el trámite de calificación, el Ministerio Fiscal modificó parcialmente las conclusiones segunda y quinta de su escrito de conclusiones provisionales, elevando a definitivas el resto, y considerando que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 253.1 en relación con el 250.1.5 º y 74 del Código Penal actual ( art. 252 en relación con el 250.1.6 º y 74 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos), interesando que los acusados Eliseo y Caridad fueran declarados responsables, en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando que se le impusiera las penas de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez meses, a razón de diez euros por día, con la responsabilidad subsidiaria del art. 53 para el caso de impago e insolvencia, y el pago de las costas procesales para ambos. Alternativamente, por el Ministerio Público se consideró que los hechos también pudieran ser constitutivos de un delito de administración desleal del art. 295 del Código Penal en su redacción vigente en el momento de los hechos (actual art. 252.1 CP .), interesando que los acusados fueran declarados responsables en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal .

Por el Ministerio Fiscal también se interesó que en concepto de responsabilidad civil ambos acusados fueran condenados a indemnizar conjunta y solidariamente a Jose Carlos y a Nueva Guate S.L. en la cantidades que se concreten y cuantifiquen en su momento por los perjuicios sufridos, cantidades que se incrementarán con el interés legal oportuno, debiendo de ser condenada al pago de las mismas la mercantil Guate Industrial Hostelera S.L. como responsable civil subsidiaria.

Por el Letrado Sr. Gorgees Pascual, como Abogado de la Acusación Particular, en igual trámite de conclusiones, elevó a definitivas las que había formulado como provisionales, considerando que los hechos eran constitutivos, conforme al Código Penal anterior a 2015, de un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252 CP (actualmente 253) y penado en el artículo 250.1.4 º, 6 º y 7º (actualmente art. 250.1. 5 º y 250.2 superior a 250.000 euros) del Código Penal ; de un delito societario previsto y penado en el artículo 295 (actualmente de administración desleal del art. 252 y penado en el art. 250.1. 5 º y 250.2 superior a 250.000 euros); y de un delito de estafa previsto y penado en el art. 250.1.6 º y 71 del C.P . (actualmente art. 248 , 250.1.5 º y 251 del Código Penal superior a 250.000 euros), interesando la condena de los acusados Eliseo y Caridad en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión (si se le aplicase el Código Penal vigente sería de 6 años y 6 meses de prisión y multa de 20 meses a razón de 15 euros al día) por el delito de administración desleal, y a las penas de 5 años y 6 meses de prisión y multa de 10 meses a razón de 15 euros al día (si se le aplicase el Código Penal vigente sería de 6 años y 6 meses de prisión y multa de 20 meses a razón de 15 euros al día) por los delitos de estafa y apropiación indebida en su modalidad continuada de conformidad con el artículo 74 del Código Penal ; junto con las penas accesorias incluidas en el artículo 56 del Código Penal de inhabilitación especial para ejercer el cargo de administrador, consejero o apoderado de sociedad mercantil. La acusación particular también solicitó la condena de los dos acusados para que en concepto de responsabilidad civil indemnizaran solidariamente al Sr. Jose Carlos en 79.580 euros derivados de 13,84% del dinero del traspaso que le hubiera correspondido por su porcentaje de participaciones sociales en Nueva Guate S.L., en 40.410,33 euros pagados por el Sr. Jose Carlos como fiador de Nueva Guate S.L. a Caja España, y en los intereses legales de la primera cuantía desde el 10 de agosto de 2010, fecha de traspaso, y de la segunda cuantía desde 15 de marzo de 2016, fecha del Auto de homologación judicial del pago a Caja España, debiendo de responder de las anteriores cantidades Guate Industrial Hostelera S.L. como responsable civil directa y solidaria.



TERCERO .- La defensa de los acusados y la responsable civil solicitó la libre absolución de sus patrocinados.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO .- Ha quedado probado, y así se declara, que en fecha 5 de mayo de 2003 mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Zaragoza D. José Gómez Pascual el acusado Eliseo y el querellante Jose Carlos constituyeron la mercantil Nueva Guate S.L., participada por ambos socios al 50%, nombrándose a los dos como administradores mancomunados de la misma. La citada mercantil se constituyó para la explotación del negocio de hostelería 'Cafetería La Antigua', sito en la avenida Gran Vía, número 7, de Zaragoza.

Con la finalidad de adquirir equipamiento para la cocina industrial del establecimiento, un equipo de video vigilancia del local y mobiliario del mismo, en fecha 15 de septiembre de 2005, la mercantil Nueva Guate S.L. formalizó con la entidad Caja España tres contratos mercantiles de arrendamiento financiero intervenidos por el Notario D. Rafael Bernabé Panós por importes de 44.000, 10.750 y 15.580 euros respectivamente, pagaderos cada uno de ellos mediante 60 cuotas mensuales. El querellante Jose Carlos figuraba como fiador en las tres operaciones de crédito. Los anteriores préstamos no fueron pagados íntegramente a su vencimiento, por lo que la entidad financiera Caja España presentó demanda de ejecución de título no judicial contra Nueva Guate S.L. y el fiador Jose Carlos , siguiéndose ante el Juzgado de Primera Instancia número 18 de Zaragoza el procedimiento referenciado con el número de autos 398/2010 ya terminado y en el que el querellante ha hecho efectiva con su propio patrimonio la suma de 40.410,33 euros.

En fecha 10 de enero de 2007, ante el Notario de Zaragoza D. José Gómez Pascual, el acusado Eliseo y el querellante Jose Carlos otorgaron escritura pública de compraventa de participaciones sociales por la que el querellante vendía al acusado un total de 1.085 participaciones de la sociedad Nueva Guate S.L. por un precio de 1.085 euros. En el mismo acto se decidió un cambio de administración de la sociedad, nombrándose al Sr. Eliseo como administrador único de la misma por plazo indefinido. A consecuencia de la venta de las participaciones sociales, el acusado Eliseo pasó a poseer el 86,16% de las participaciones sociales mientras que el querellante se quedó con el 13,84% restante.



SEGUNDO .- Ha resultado también acreditado que en fecha 21 de octubre de 2008 Eliseo y la también acusada Caridad , quienes ya se conocían desde hacía años por negocios relacionados con el sector de la hostelería, constituyeron la sociedad Guate Industrial Hostelera S.L. mediante el otorgamiento de una escritura púbica ante el Notario D. Emilio Latorre Martínez de Baroja, nombrándose al Sr Eliseo como administrador único de la misma. Inicialmente, la citada sociedad tenía distribuidas sus participaciones sociales en un 95% para el Sr. Eliseo , y el 5% restante para la Sra. Caridad . Menos de dos meses después, en fecha 17 de noviembre de 2008, y ante el Notario D. Gonzalo Divar Loyola, los socios de Guate Industrial Hostelera S.L. procedieron a otorgar escritura de compraventa de participaciones sociales por la que Eliseo transmitía a Caridad un total de 85 participaciones por un precio de 2.558,50 euros, lo suponía que a partir de ese momento el 90% de las participaciones de la sociedad estaban en manos de la Sra. Caridad y el 10% restante en poder del Sr. Eliseo . En ese momento también se produjo un cambio en el régimen de administración de la sociedad pasando la Sra. Caridad a ser la administradora única de la misma.

El negocio de hostelería 'Cafetería La Antigua', que era explotado por Nueva Guate S.L., fue traspasado a Guate Industrial Hostelera S.L. todo ello con la intención de los acusados que, en caso de producirse un nuevo traspaso del establecimiento a terceras personas, la sociedad Nueva Guate S.L. no participara en los beneficios económicos del traspaso, quedando esta última para asumir las deudas derivadas de la gestión del mismo.

Con ocasión de lo anterior, y tras haber sido concedida en fecha 22 de septiembre de 2009 por el Ayuntamiento de Zaragoza a Nueva Guate S.L. la licencia de funcionamiento de la cafetería 'La Antigua' para la actividad de bar-restaurante, en fecha 1 de marzo de 2010 por la acusada Sra. Caridad , actuando en nombre Guate Industrial Hostelera S.L., instó el cambio de titularidad de la licencia de funcionamiento, quedando enterado del Consejo de Gerencia de dicho cambio en fecha 27 de abril de 2010.



TERCERO .- La operación pretendida por los acusados se materializó en fecha 10 de agosto de 2010 cuando Caridad , actuando como administradora de Guate Industrial Hostelera S.L., celebró con la mercantil Swap 2002 S.L. contrato privado de compraventa del negocio de hostelería 'Cafetería La Antigua' sito en la Gran Vía, número 7, de Zaragoza. En el indicado contrato se fijó como precio de la operación la cantidad de 575.000 euros de los cuales 380.000 se pagaron en el momento de la firma, entregándose 280.000 a la parte vendedora y 100.000 euros a la Zaragozana. El resto del precio, según contrato, se aplazó 95.000 euros para ser abonados 12 meses después de la firma y los 100.000 restantes para 24 meses después de la firma. Junto con el citado contrato, se firmó anexo por el que Swap 2002 S.L. se subrogó como arrendatario en la posición que ostentaba Nueva Guate S.L. en el contrato de arrendamiento sobre el local donde estaba instalada la cafetería 'La Antigua'. El anterior contrato privado fue elevado a público mediante escritura notarial de igual fecha ante el Notario D. Juan Carlos Gallardo Aragón. Consta como la sociedad Guate Industrial Hostelera S.L. en el momento de producirse la transmisión del negocio percibió un cheque por importe de 241.319,65 euros que fue ingresado en la cuenta corriente que ostentaba en la entidad Banco Santander.

No consta acreditado que la totalidad del dinero percibido por Guate Industrial Hostelera S.L. con ocasión del traspaso de la cafetería 'La Antigua' fuera destinado al abono de todas las deudas que tenían pendientes por dicha actividad las sociedades Nueva Guate S.L. y Guate Gestión Industrial S.L.

Ha resultado probado que Jose Carlos no fue informado por el Sr. Eliseo , administrador de Nueva Guate S.L., de la cesión del negocio de hostelería del establecimiento 'La Antigua' a la mercantil Guate Industrial Hostelera S.L. ni tampoco de la subrogación de Swap 2002 S.L. en la posición de arrendatario del contrato de arrendamiento de local que Nueva Guate S.L. tenía suscrito por el local de negocio de la Gran Vía número 7 con DIRECCION001 C.B.



CUARTO .- La querella fue presentada el día 4 de noviembre de 2016, siendo admitida a trámite por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Zaragoza el día 8 de noviembre de 2016. El acusado Eliseo fue citado a declarar el día 13 de diciembre de 2016, practicándose su declaración en calidad de investigado el día 15 de diciembre de 2016. Por su parte, la acusada Caridad no fue citada a declarar como investigada hasta el día 31 de marzo de 2017, produciéndose su declaración el día 21 de abril de 2017.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito societario del artículo 295 del Código Penal en la redacción vigente al tiempo de cometerse los hechos, es decir, en la redacción que existía con anterioridad a la otorgada al Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, (que lo suprime), al considerarse aquella redacción más favorable para los acusados que la vigente del artículo 252 .

Las penas establecidas para el vigente delito de administración desleal son las correspondientes al delito de estafa, resultando destacable en los presentes autos, por cuanto que por la acusación particular, si se siguiese la nueva regulación, acusaría por la modalidad agravada del artículo 250.1.5 º y 250.2 del Código Penal , la penalidad más beneficiosa para los acusados sería la prevista en el derogado artículo 295 del Código Penal al tener una pena menor (máximo de cuatro años de prisión).



SEGUNDO .- Del resultado de la prueba practicada ha quedado acreditado como el acusado Eliseo , una vez se convirtió en el socio mayoritario de la mercantil Nueva Guate S.L. y tras asumir el cargo de administrador único de la misma, tomó toda una serie de decisiones, dentro del ámbito de su función de administrador, con el claro propósito de despatrimonializar la mercantil y conseguir que los beneficios que pudieran obtenerse en un futuro traspaso del negocio no recayeran en la citada sociedad, ni en el socio minoritario, el querellante Sr. Jose Carlos .

Para ello, el acusado Sr. Eliseo decidió constituir una nueva sociedad mercantil -Guate Industrial Hostelera S.L.- con la también acusada Caridad . Debe de tenerse en cuenta que estas dos personas, como ellas mismas reconocieron durante el juicio, se conocían de mucho tiempo atrás y habían trabajado juntos en diversos negocios de hostelería. De hecho, cuando se produjeron los hechos que son objeto de enjuiciamiento, la Sra. Caridad trabajaba como empleada del establecimiento 'La Antigua'. Además, la relación entre los dos acusados ha perdurado en el tiempo ya que, tal como dijo el Sr. Eliseo durante su interrogatorio, él con posterioridad a los hechos objeto de enjuiciamiento ha continuado trabajando en negocios de la Sra. Caridad .

Guate Industrial Hostelera S.L. fue constituida en fecha 21 de octubre de 2008 (folios 501 y siguientes).

Inicialmente la misma estaba participada al 95% por el Sr. Eliseo , siendo también el administrador único, quedando el 5% restante en poder de la Sra. Caridad . Apenas dos meses después desde su constitución, los socios otorgaron en fecha 17/12/2008 escritura pública de compraventa de participaciones (folios 493 y siguientes) por la que el Sr. Eliseo vendió a la Sra. Caridad un gran número de sus participaciones, pasando la Sra. Caridad a convertirse en la socia mayoritaria -90%- y también en la administradora única, reservándose el 10% restante el Sr. Eliseo .

En este contexto, fue cuando el Sr. Eliseo , sin comunicárselo al otro socio (el querellante Sr. Jose Carlos ), decidió en su condición de administrador de Nueva Guate S.L. ceder la explotación del negocio 'La Antigua' a la mercantil Guate Industrial Hostelera S.L. Dicha cesión del negocio el Sr. Eliseo tampoco la comunicó a los propietarios del local respecto del cual existía un contrato de arrendamiento. Todo ello se desprende de lo expresamente declarado en el juicio por parte del Sr. Eliseo . Así, el mismo depuso en el juicio que no informó a los arrendatarios del traspaso del negocio y en cuanto a si informó al otro socio, si bien durante el juicio manifestó que no recordaba si lo había hecho, en la fase de instrucción negó expresamente habérselo comunicado (folios 82 y siguientes). Igualmente, como también declaró, la cesión del negocio de Nueva Guate S.L. a Guate Industrial Hostelera S.L. se realizó sin que la sociedad adquirente pagase precio alguno por el traspaso pues según el Sr. Eliseo tenía importantes deudas y la cesión se hizo con el compromiso de que la sociedad adquirente se hiciera cargo de las deudas anteriores.

La prueba practicada en el juicio no ha permitido acreditar si dicha cesión del negocio llegó o no a documentarse. Ambos acusados durante el juicio negaron que entre Nueva Guate S.L. y Guate Industrial Hostelera S.L.se firmase documento alguno. Sin embargo, el perito Sr. Aurelio , propuesto por la defensa, reconoció en su informe, y también durante el juicio, que los acusados le mostraron un contrato de arrendamiento de industria. Cabe decir que el acusado Sr. Eliseo durante su interrogatorio como investigado en la fase de instrucción también se refirió a dicho contrato por escrito, aunque lo cierto es que el citado contrato no consta aportado como prueba documental en las actuaciones.

Pese a indicarse por los acusados que la cesión del negocio se hizo sin que Guate Industrial Hostelera S.L. pagase precio alguno a Nueva Guate S.L., justificándose la anterior decisión en el hecho de que el negocio tenía muchas deudas y que la adquirente se haría cargo de las mismas, lo cierto es que según el perito Sr.

Aurelio , el documento al que se refirió y que no consta aportado, según el mismo fijaba una renta por el arrendamiento del negocio de 6.100 euros. Por otra parte, tampoco resulta verosímil que el negocio traspasado fuera tan deficitario como indican los acusados pues apenas un año antes el acusado Sr. Eliseo había comprado al querellante la mayoría de sus participaciones (folios 24 y siguientes). A mayor abundamiento, y esto tiene especial relevancia, el negocio finalmente se traspasó a Swap 2002 S.L. en agosto de 2010, esta última pagó un precio por el traspaso por importe de 575.000 euros.

Cabe destacar que la cesión del negocio de hostelería entre Nueva Guate S.L. y Guate Industrial Hostelera S.L. se produce en un momento -entre finales del año 2008 y principios de 2009- en el que ya se conocía la próxima concesión de la licencia de funcionamiento del establecimiento por parte del Ayuntamiento de Zaragoza y que tuvo lugar el día 22 de septiembre de 2009. Tal y como se puede apreciar en el expediente administrativo (folios 176 y siguientes) consta como la solicitud de licencia de apertura databa desde enero del año 2006 y como desde esa fecha fueron diversos los trámites que se hicieron ante el Ayuntamiento por parte del Sr. Eliseo , por lo que al tiempo de producirse la cesión era sabido que en pocos meses el establecimiento contaría con la licencia administrativa oportuna, lo que facilitaría del traspaso del mismo.

Así las cosas, y estando Nueva Guate S.L. en poder de la licencia, los acusados solo tuvieron que hacer un cambio de titularidad de la actividad de la licencia, por lo que en fecha 1 de marzo de 2010 la Sra. Caridad , actuando en nombre de Guate Industrial Hostelera, solicitó dicho trámite (folio 489), quedando enterado el Consejo de Gerencia del Ayuntamiento de Zaragoza de dicho cambio en fecha 27 de abril de 2010 (folio 536).

Es en esa fecha de abril de 2010 cuando al parecer ya se habían iniciado conversaciones con los responsables de Swap 2002 S.L. para el traspaso del negocio. Aunque por la Sra. Caridad se dijo que las negociaciones entre Guate Industrial Hostelera S.L. y Swap 2002 S.L. apenas duraron un mes, el administrador de esta última en aquellas fechas, Eulogio , declaró que las mismas duraron más tiempo y que se prolongaron por tres o cuatro meses aproximadamente. Así mismo, este testigo también manifestó que aunque el núcleo de la negociación se desarrolló con la Sra. Caridad , el Sr. Eliseo también intervino en algún aspecto de la misma. También refirió el Sr. Eulogio que el negocio de hostelería en el momento que lo cogieron funcionaba razonablemente bien y esa fue la razón por la que él y sus socios decidieron pagar un traspaso por importe de 575.000 euros.

Ante este estado de cosas, cabe concluir de manera racional que el acusado Sr. Eliseo con el propósito de despatrimonializar la mercantil Nueva Guate S.L. y no hacerla partícipe de los eventuales beneficios que pudieran derivarse de un hipotético traspaso del negocio, creó con quien era su amiga y tenía una estrecha relación profesional desde hacía años, la también acusada Sra. Caridad , una nueva sociedad mercantil que lejos de afrontar las deudas que tenía la sociedad Nueva Guate S.L., se constituyó solo para beneficiarse de un ulterior traspaso del negocio.

Esto es así, por cuanto que aunque se indicó por los acusados que la nueva sociedad creada -Guate Industrial Hostelera S.L.- asumiría las deudas anteriores, en la práctica se ha demostrado que no ha sido así. En primer lugar, resultaron impagadas las pólizas contraídas con Caja España para el equipamiento del establecimiento. En segundo lugar, pese a haberse producido el traspaso del negocio de una sociedad a otra, la deuda que mantenía Nueva Guate S.L con la entidad La Zaragozana fue aumentando y ello en un periodo de tiempo en el que Nueva Guate S.L. ya no explotaba la cafetería (folios 33 y siguientes del Rollo de la Audiencia Provincial). En tercer lugar, la propia Sra. Caridad reconoció durante el juicio que tampoco pagaron los alquileres del local ya que las facturas iban a nombre de Nueva Guate S.L. En cuarto lugar, tampoco consta que el importe que se percibió en las cuentas de Guate Industrial Hostelera S.L. con ocasión del traspaso del negocio a Swap 2002 S.L. y que consistió en el cobro de un cheque por importe de 241.319,65 euros fuera destinado por completo al pago de las deudas de la misma. La documental aportada por la defensa el mismo día del juicio tendente a acreditar esto último extremo tan solo justifica el abono de ciertos gastos (fundamentalmente nóminas a trabajadores) que por su cuantía ni de lejos se aproximaba al importe cobrado en el traspaso. Incluso por la defensa trató de acreditar como gasto derivado de la explotación del negocio un pago realizado a Cárnicas Aguilera por importe de 22.000 euros que, tal y como pudo verse en el interrogatorio de la Sra. Caridad , dicho importe obedecía a una deuda diferente que estaba siendo objeto de reclamación por la acreedora a través de un procedimiento monitorio. En quinto y último lugar, la testigo Sra. Modesta , actual regente del establecimiento, indicó durante el juicio que todavía siguen abonando la deuda contraída con la Seguridad Social por los antiguos propietarios.

En definitiva, los acusados dejaron que Nueva Guate S.L. asumiera la mayoría de las deudas del negocio, beneficiándose la nueva sociedad creada -Guate Industrial Hostelera S.L.- del traspaso, suponiendo esto último que se dispusieran fraudulentamente de los bienes de la Nueva Guate S.L., causándole a ésta (y al socio minoritario) un perjuicio económico real y cuantificado, quebrantando con ello, además del debido ejercicio de sus facultades de administración, los deberes de lealtad y fidelidad que le unían con la sociedad.



TERCERO .- Tal y como ya hemos indicado, los hechos que han sido declarados probados, son constitutivos de un delito societario del artículo 295 del Código Penal vigente en el momento de los hechos.

El Ministerio Fiscal en su escrito de calificación considera los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 253.1 en relación con el artículo 250.1.5 º y 74 del Código Penal actual ( art. 252 en relación con el 250.1.6 º y 74 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos), si bien de manera alternativa entiende que si no se califican de la anterior forma, deberían de ser considerados como un delito de administración desleal del artículo 295 del Código Penal en la redacción vigente al tiempo de producirse los hechos (actual 252.1 CP). Mientras tanto, la acusación particular considera que la conducta enjuiciada puede ser constitutiva de ambos delitos al mismo tiempo, es decir, tanto un delito societario como de apropiación indebida.

Pese a lo alegado por la acusación particular, se da en el presente supuesto un supuesto de concurso de normas pues una misma conducta puede ser incardinada en tipos penales que protegen el mismo bien jurídico. En tales casos, diferentes de los concursos real o ideal, la acción tan sólo podrá ser subsumida en un precepto penal, pues lo contrario supondría una conculcación del principio non bis in ídem, dado que se castigaría dos veces la misma conducta atentatoria contra el mismo bien jurídico.

En el artículo 8 del Código Penal se establece una regla escalonada para resolver los supuestos de concurso de normas. A tenor de lo dispuesto en tal precepto: 'Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código, y no comprendidos en los artículos 73 a 77, se castigarán observando las siguientes reglas: 1.ª El precepto especial se aplicará con preferencia al general.

2.ª El precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal, ya se declare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente deducible.

3.ª El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél.

4.ª En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor'.

Esta Sala sigue la aplicación del principio de especialidad y en consecuencia opta por la calificación de los hechos juzgados como delito societario, del artículo 295 del Código Penal por considerarse más específico para encuadrar las conductas desarrolladas por los dos acusados, quienes al actuar como administradores de las sociedades Nueva Guate S.L. y Guate Industrial Hostelera S.L., y por considerar esta segunda como una sucesión de la primera, realizaron actos dentro del ejercicio de sus funciones en claro fraude de Nueva Guate S.L. Eliseo , administrador de Nueva Guate S.L., cedió el negocio de hostelería 'La Antigua' a favor de de Guate Industrial Hostelera S.L, de la que también era socio, sin que se abonase importe alguno por indicado negocio. La segunda sociedad -Guate Industrial Hostelera S.L-, de la que era administradora la acusada Caridad , a su vez cedió el negocio a la mercantil Swap 2002 S.L. pagándose un importante dinero por su traspaso. La sociedad Guate Industrial Hostelera S.L. fue constituida con la intención de eludir que Nueva Guate S.L. percibiera cantidades por futuros traspaso del negocio, haciéndole recaer sobre la misma grandes deudas que tampoco se abonaron por Guate Industrial Hostelera S.L. cuando se le cedió la explotación de la cafetería.

En suma, se considera que el acusado Eliseo , con la ayuda y connivencia de la acusada Caridad , dispusieron fraudulentamente de los bienes de la Nueva Guate S.L., causándole a ésta (y al socio minoritario) un perjuicio económico real y cuantificado, quebrantando con ello, además del debido ejercicio de sus facultades de administración, los deberes de lealtad y fidelidad que le unían con la sociedad.

Esta conducta encuentra un encaje mucho más adecuado en este tipo penal que en el de la apropiación indebida, con diferencia a la cual es verdad que se han suscitado matices en la doctrina y en la jurisprudencia, para cuya resolución a la vez fueron surgiendo sucesivas pautas interpretativas en los pronunciamientos de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Como indica la STS de 1 de febrero de 2013 (ROJ: STS 485/2013 ), el delito tipificado en el artículo 295 del Código Penal , dentro de los delitos societarios 'se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas'.

La STS de 18 de diciembre de 2013 (ROJ: STS 6206/2013 ), a cuyo tenor (FJ 5º), señaló que 'la jurisprudencia ha venido a señalar ante las dificultades surgidas a partir de la Ley orgánica 10/1995, por la ampliación del tipo de la apropiación indebida -actual art. 252 - y la instauración del tipo de delito societario que describe el art. 295, que los tipos suponen dos círculos secantes; pues en el primero se incluyen conductas de apropiación ajenas al ámbito de la administración societaria, mientras que por su parte el segundo abarca otros comportamientos -como es el caso de la asunción abusiva de obligaciones- ajenos al ámbito típico de la apropiación indebida. Existe así una zona común, en la que el comportamiento delictivo cubre ambas hipótesis típicas, hasta el punto de poder constituir simultáneamente delito de apropiación indebida y, además, delito societario, a resolver con arreglo a las normas concursales contenidas en el art. 8 CP ( SS. 7.12.2000 , 11.7.2005 , 27.9.2006 ). Pero también es posible hablar de un delito societario de administración desleal propio o puro, desligado del anterior y plenamente diferenciable del mismo, pues mientras que en el artículo 252 se tutela el patrimonio de las personas físicas o jurídicas frente a maniobras de apropiación o distracción en beneficio propio, en el 295 se reprueba la conducta societaria de quien rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que le unen con la sociedad, en su condición de socio o administrador, de ahí que el tipo no conlleva necesariamente el 'animus rem sibi habendi', sino que solo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasional al principal, y que hemos expuesto en numerosas sentencias (por todas 867/2002 Caso Banesto y 71/2004 Caso Wardbase- Torras ) que el delito del artículo 295 CP tipifica la gestión desleal que comete el administrador, de hecho o de derecho, o el socio de cualquier sociedad, constituida o en formación, cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero o bienes de la sociedad cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que dichos efectos han quedado incorporados a su particular patrimonio, bastando la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a donde se han dirigido, esto es la despatrimonialización de la sociedad, que existió un perjuicio para el patrimonio social como consecuencia de la gestión de la mercantil con infracción, consciente y consentida, de los deberes de fidelidad inherentes a la función administradora desempeñada por el sujeto activo'.

Considera esta Sala que la conducta desarrollada por los acusados encaja en el delito societario de administración fraudulenta, al reunir tanto la conculcación del bien jurídico protegido como los elementos objetivos y subjetivos que lo configuran (la quiebra del deber de lealtad, el abuso de funciones, el perjuicio económico para la sociedad debido a su despatrimonialización y el dolo de enriquecimiento en perjuicio de la entidad mercantil y de otro socio al menos).



CUARTO .- Por la acusación particular se califican también los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 250.1.6 º y 71 del Código Penal (actualmente art. 248 , 250.1.5 º y 251 del Código Penal Superior a 250.000 euros).

La reiterada y constante Jurisprudencia de la Sala II del TS considera como espina dorsal o factor nuclear en la configuración del delito de estafa el elemento del engaño, entendiéndose por tal como un ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno, siendo preciso que el mismo sea 'bastante', es decir, suficiente para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en que se manifieste, debiendo tener adecuada entidad para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorando aquella idoneidad, tanto atendiendo a módulos objetivos, como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias del caso concreto.

Pese a lo que sostiene a la acusación particular, no es posible considerar los hechos declarados probados como constitutivos de un delito de estafa. Se desconoce, pues no se practicó prueba en tal sentido, qué engaño realizaron los acusados sobre el querellante Sr. Jose Carlos para entender cometido el delito señalado. Es obvio que no puede predicarse el delito de estafa respecto de la conducta realizada por la acusada Sr. Caridad . No consta que esta última tenga ninguna relación con el Sr. Jose Carlos y, más allá de su intervención en el delito societario ya analizado, difícilmente se puede sostener contra ella la acusación por el delito de estafa ya que cuando el mismo supuestamente se cometió (bien en el momento de la firma de las pólizas de crédito en el año 2005, bien en el momento de la venta de parte de sus participaciones por el Sr. Jose Carlos al Sr. Eliseo en 2007) ninguna intervención en los anteriores negocios tuvo la acusada.

Pero es que tampoco puede entenderse que el acusado Sr. Eliseo cometiera el delito de estafa ni cuando se firmaron las tres pólizas de crédito ni cuando este le compró sus participaciones al querellante. No existe la mínima prueba para considerar que las pólizas de préstamos contraídas por Nueva Guate S.L., y en las que el querellante aparecía como fiador, fueran el resultado de un engaño previo o concurrente por parte del acusado Sr. Eliseo . Las pólizas se firmaron para la adquisición de bienes de equipo del establecimiento en el momento en el que el mismo iba a iniciar su actividad y los plazos de dichas pólizas se fueron abonando durante un tiempo. Que en un momento determinado las mismas se dejasen de pagar y que el importe insatisfecho fuera finalmente asumido por el fiador, y con independencia de que esto último pueda integrarse en la dinámica fraudulenta del acusado a fin de despatrimonializar a la sociedad propia del delito societario ya visto, no puede considerarse que dicha conducta constituya un delito de estafa pues, como ya se ha dicho, no existe prueba de que los préstamos se celebrasen como consecuencia del error sufrido por el querellante debido al engaño previo o concurrente del acusado y que este último ya tuviera la intención de no pagar.

Igual solución debe de darse a la consideración de la acusación particular de que el delito de estafa se pudo cometer también en el momento en el que el acusado adquirió del querellante buena parte de las participaciones que ostentaba este último en Nueva Guate S.L. El negocio en cuestión, concertado mediante escritura pública de 10 de enero de 2007, y por el que además de transmitirse las participaciones sociales se produjo un cambio en el régimen de administración no vislumbra ni siquiera de forma indiciaria ningún tipo de ardid, embuste o engaño del acusado hacia el querellante por el que este último, movido por error, le llevara a realizar el acto de disposición señalado. Ni siquiera el testigo Sr. Jose Carlos durante su interrogatorio se refirió a dicho negocio como una suerte de engaño del acusado. Más bien, y por razones que se desconocen, el querellante hacia el año 2007 voluntariamente decidió desvincularse del negocio y vender buena parte de las participaciones, reservándose una mínima parte de las mismas, y abandonó el cargo de administrador mancomunado que hasta esa fecha ostentaba, sin que esto último se pueda considerar que constituya el resultado de un engaño precedente realizado por el acusado Sr. Eliseo .

En consecuencia, y en virtud de lo precedentemente motivado, procede acordar la libre absolución de los dos acusados por el delito de estafa que la acusación particular dirige contra los mismos.



QUINTO .- Aun cuando del delito societario del artículo 295 del Código Penal vigente al tiempo de producirse los hechos resultarían criminalmente responsables los acusados Eliseo y Caridad con arreglo a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , debe de indicarse que procede apreciar su prescripción con arreglo a lo alegado por la defensa durante la fase de informe.

Deberá de partirse como fecha para el cómputo del plazo prescriptivo la del 10 de agosto de 2010, momento en el que el negocio de hostelería 'La Antigua' se transmitió desde la mercantil Guate Industrial Hotelera S.L. a Swap 2002 S.L. agotándose pues en ese instante el delito referido. La querella no fue presentada sino hasta el día 4/11/2016, admitiéndose a trámite por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Zaragoza el día 8/11/2016. Por otra parte, la imputación penal contra los acusados no tuvo lugar sino hasta el día 13/12/2016 para el Sr. Eliseo cuando se le cita a declarar para el día 15/12/2016; y, en el caso de las Sra. Caridad , el día 31/3/2017, cuando se acuerda su citación en calidad de investigada, produciéndose su declaración el día 21/4/2017.

Según dispone el artículo 131.1 del Código Penal , e independientemente de cual sea su redacción, si la actual, o la que estaba vigente al tiempo de producirse lo hechos, esta es, la operada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, la cual estuvo en vigor hasta el día 23/12/2010, el plazo de prescripción para el delito que nos ocupa, atendiendo a la pena máxima prevista para el mismo (cuatro años de prisión), será el de cinco años. En consecuencia, si ya habían transcurrido seis años en el momento de interponerse la querella, resulta evidente que se produce la prescripción del delito, lo que debe dar lugar necesariamente a una sentencia absolutoria contra los acusados.



SEXTO .- En materia de costas, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la absolución de los acusados determina que las costas deban de declararse de oficio, sin que se pueda apreciar temeridad o mala fe en la actuación de la acusación particular.

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás preceptos legales de pertinente aplicación, ESTE TRIBUNAL , por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente

Fallo

Absolvemos a Eliseo y a Caridad de los delitos de apropiación indebida, de estafa y delito societario, este último por considerarse prescrito, de los que venían siendo acusados, declarándose de oficio las costas.

Se dejan sin efecto cuantas medidas se hubieran adoptado contra el acusado en la presente causa.

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes personadas, contra la cual puede interponerse recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del TSJA, el cual se formalizará mediante escrito a presentar en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, dentro de los diez días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.