Sentencia Penal Nº 37/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 111/2018 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
Sección de Apelaciones de la Sala Civil y Penal
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 111/18
P. A. núm. 52/2016 - Sección 2ª Audiencia Provincial de Tarragona
Juzgado de Instrucción núm. 3 de Tarragona. P.A. núm. 80/2016
SENTENCIA NÚM. 37
Presidente :
Excmo. Sr. D. Jesús Mª Barrientos Pacho
Magistrados :
Ilma. Sra. Da. Roser Bach Fabregó
Ilma. Sra. Da. Mercedes Armas Galve
En Barcelona, a catorce de marzo de dos mil diecinueve
VISTOS, por la Sección de Apelación de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de
Catalunya, integrada por los magistrados al margen expresados, el rollo de apelación penal número 111/2018,
formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 24 de abril
de 2018 por la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección Segunda ) en su Procedimiento Abreviado núm.
52/2016, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Tarragona en que se había seguido como P.A.
nº 80/2016, por un delito contra la salud pública contra el acusado D. Cirilo ; siendo parte apelante el
acusado dicho, y parte apelada el MINISTERIO FISCAL.
El acusado ha comparecido en la apelación representado por la Procuradora Da. Leila Cabo Godoy y
defendido por el Letrado D. Antonio Montero Guardeño.
El Fiscal ha estado representado por el Ilmo. D. Ignacio Monreal.
Ha sido ponente de la causa el presidente del Tribunal, el Excmo. Sr. Don Jesús Mª Barrientos Pacho,
quien expresa así el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Tarragona (Sección Segunda) dictó sentencia en su Procedimiento Abreviado núm. 52/2016 con fecha 24 de abril de 2018, en la que se declaraban como probados los siguientes hechos: ' Se declara probado que sobre las 12 horas del día 25 de febrero de 2016, encontrándose en la vía pública de Salou, en la esquina entre la calle Vía Augusta y la calle Berenguer de Palou, el acusado Sr. Cirilo , sin antecedentes penales, vendió al Sr. Francisco una papelina que contenía 0,30 gramos de cocaína a cambio de 25 euros. Dicha sustancia tenía una riqueza del 49 % y un precio de mercado de 21,73 euros. Tras la venta el acusado entró al establecimiento Daba Daba, situado en la misma calle Berenguer de Palau, donde momentos más tarde fue detenido por los agentes de la autoridad'.

Y en la parte dispositiva de esa misma resolución, literalmente se decía que: ' DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al Sr. Cirilo , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la aplicación del párrafo segundo atendiendo a la menor entidad del hecho, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, a la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a una multa de 15 euros, con una responsabilidad penal subsidiaria de 1 día de prisión en caso de impago. Se acuerda la destrucción de la sustancia intervenida así como el comiso del dinero ocupado, imponiendo a aquel el pago de las costas procesales '.



SEGUNDO.- Notificadas dichas resoluciones contra las mismas se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado D. Cirilo , en cuyo escrito interesó la revocación de la sentencia recurrida para adecuarla al pedimento de su escrito de recurso; y una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las demás partes para que, por el término legal, formulasen las alegaciones que estimasen convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que consta en las actuaciones, en concreto con la oposición del Ministerio Fiscal; siendo las actuaciones remitidas con posterioridad a esta Sección de Apelación de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, donde, sin más trámite, quedaron los autos para sentencia.



TERCERO.- Se admiten y dan expresa e íntegramente por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la sentencia recurrida.

HECHOS PROBADOS Se mantienen los de la sentencia recurrida, en los mismos términos que se acaban de reproducir.

Fundamentos

PRIMERO. - La defensa del acusado D. Cirilo , condenado por la Audiencia a una pena de prisión de un año y seis meses como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan un grave daño a la salud y en la variante atenuada de menor entidad, sin otras circunstancias concurrentes, acude en apelación para reclamar la revocación del fallo de la instancia y demandar, su libre absolución, pues niega la realización del acto de venta de sustancia estupefaciente que se le atribuye. Encabeza su escrito de recurso invocando la vulneración de los arts. 24.1 y 24.2 de la CE , en su manifestación del derecho a obtener una tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, en referencia a los principios formales de la inmediación y contradicción de las pruebas, que no se habrían observado respecto de los dos testimonios que habrían ofrecido durante la investigación policial (en el atestado) los dos supuestos compradores de la sustancia estupefaciente, tomados sin embargo por el Tribunal como 'testimonio pre constituido', uno de ellos; de la misma forma que, a juicio de la defensa del acusado, tampoco ofrecen garantías mínimas probatorias las declaraciones de los agentes de policía que intervinieron la droga y levantaron el atestado origen de las actuaciones judiciales.

Ciertamente, aun cuando en el escrito de recurso no se concretan los motivos legales desde los que se ataca la condena de la Audiencia (se cita el art. 5.4 de la LOPJ por todo marco autorizador), del íntegro desarrollo argumental del recurso puede extraerse una implícita denuncia de error en la valoración de las pruebas y vulneración de la presunción de inocencia ( arts. 846 ter.3 en relación con el 790.2 LECrim .), pues insiste la defensa del acusado en la apelación en el cuestionando la suficiencia de la prueba llevada al juicio para llegar a una plena convicción judicial sobre la realización del hecho típico de la venta de la droga incautada.

A cada uno de estos motivos de impugnación se opuso el Fiscal en su escrito de alegaciones, después de sostener que la prueba tomada para la condena en la sentencia recurrida fue introducida toda en el juicio oral y tenía fuerza probatoria suficiente para destruir la presunción de inocencia dadas las características de hecho fragante el descubierto por los agentes de policía, instando por ello el mantenimiento íntegro de la condena dispensada en la instancia.



SEGUNDO .- Sobre la denuncia por ' error en la valoración de las pruebas ' e insuficiencia de las pruebas tomadas para la condena.

En desarrollo del primero de los motivos de recurso, la defensa del acusado D. Cirilo , sostiene que la versión ofrecida por su defendido en el juicio oral sobre las circunstancias de su detención (manifestó que nunca ha vendido droga a nadie ni tampoco el día de su detención, aunque admite el hecho de llevar encima 25 euros), no se habría visto desmentida ni suficientemente contrarrestada por las pruebas desplegadas en el juicio, puesto que las declaraciones prestadas por los agentes de policía que intervinieron en su detención no permitirían descartar de forma categórica aquellas razones dadas por el acusado de su presencia en el lugar, ni tampoco las vertidas por los supuestos compradores en el atestado policial pueden ser tomadas para la convicción del Tribunal, puesto que no se introdujeron en el juicio oral con las garantías formales de la inmediación y contradicción de las partes.

Lógicamente, está legitimada la defensa del acusado a combatir la decisión de condena desde el cuestionamiento de la valoración probatoria realizada por el tribunal de la instancia, y también para reiterar su pretensión absolutoria sobre la tesis de la insuficiencia de los medios probatorios puestos por la acusación a disposición del tribunal de conocimiento en el acto plenario del juicio oral.

Por tanto, cuando, como ocurre en el caso de autos, se despliegan en la segunda instancia este tipo de motivos de impugnación, se coloca al tribunal de segundo grado en la obligación de tener que entrar a examinar no solo la existencia, legalidad y regularidad formal de la prueba utilizada en la instancia para construir el relato fáctico que da soporte a la decisión de condena, sino también a verificar el alcance incriminatorio de tales elementos probatorios, así como la racionalidad y la suficiencia de tales elementos de incriminación para desactivar la presunción constitucional de inocencia que ampara a todo acusado.

Así se contempla en el nuevo modelo de apelación introducido en la Ley 41/2015, de 5 de octubre, también contra las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales, al contenerse en el artículo 846 ter.3 de la LECrim . una remisión explícita sobre las posibilidades, formalidades y motivaciones impugnativas, a las abiertas ya en la legalidad precedente -en el artículo 790.2 de la LECrim .- para los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias de los Juzgados Penales y para conocimiento por las Audiencias Provinciales, singularmente en aquellos casos, como el que se nos presenta ahora, de fallos condenatorios recurridos por el propio acusado.

No obstante, en la medida en que la invocación recurrente se construye implícitamente sobre el derecho del acusado a la presunción de inocencia, habremos de advertir al respecto de la plena vigencia de la doctrina constitucional elaborada en torno a la efectividad de este derecho, en el sentido de que ' sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ' (por todas, SSTC 8/2006, de 16 de enero FJ3 ; 120/1999, de 28 de junio, FJ 2 , y 249/2000, de 30 de octubre , FJ3).' Pero también que esta misma doctrina considera prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia ' aquélla encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo... por una parte, y, por la otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad ' ( SSTC 33/2000, de 14 de febrero, FJ4 ; 171/2000, de 26 de junio , FJ3).

En cualquier caso, esta concreta alegación defensiva desplegada en el recurso nos obliga, como tribunal de revisión, a verificar que la condena de la instancia se ha dictado soportada en pruebas a las que se ha accedido de forma lícita, que hayan sido válidamente introducidas en el debate contradictorio del juicio, y que reúnen una fuerza incriminatorio suficiente para estimar acreditados (más allá de toda duda razonable) los hechos nucleares realizadores del delito objeto de acusación y la intervención del acusado en su ejecución; y a verificar también que esas pruebas han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, cumplidamente explicitadas en la sentencia recurrida, para realización plena del derecho del acusado a una resolución fundada en derecho que proscriba la indefensión y complete todas las garantías de un juicio justo y equitativo.

En la sentencia que se somete a nuestra revisión, el tribunal de la Audiencia argumenta que llegó a la plena convicción de la comisión por parte del acusado de un delito contra la salud pública, en referencia a sustancias estupefacientes de las que causan grave daño para la salud y en la modalidad comisiva de venta a terceros a cambil de precio, a partir, principalmente, de las declaraciones prestadas en el juicio oral (por tanto, con sometimiento a todas las exigencias formales del debate plenario y contradictorio) por el acusado mismo, en aquello que admite su presencia en el lugar de los hechos y el porte de 25 euros, pero fundamentalmente de los agentes de policía Mossos d'Esquadra nº NUM000 , NUM001 y NUM002 , así como también a partir del resultado de las pruebas analíticas de las sustancias estupefacientes intervenidas (folios 68 y 69), que resultó ser cocaína en peso neto de 0,30 gramos y riqueza del 49%, con un margen de error de 4, arrojando una cantidad neta en cocaína base de 0,14 gramos Y la reproducción del juicio oral desplegado ante el tribunal de la Audiencia y de las partes, nos ha permitido verificar cada uno de los extremos probatorios tomados por el tribunal de la instancia para su convicción. El acusado reconoció en el juicio encontrarse en el lugar de los hechos, pero niega haber realizado la venta que se le atribuye; sostuvo que le detuvieron cuando se disponía a entrar en el restaurante de su hermano, para quien trabajaba como lavaplatos; también que en el momento de la detención le intervinieron 25 euros que procedían de su trabajo. Los tres agentes de policía que comparecieron en el juicio oral (MM.EE.

con números de TIP NUM000 , NUM001 y NUM002 ) declararon coincidentemente (sometimiento a la contradicción e inmediación preceptivas) que mientras patrullaban de paisano por la vía pública de Salou (Tarragona) vieron cómo el acusado, al que conocían de otras intervenciones anteriores, cuando saludaba a otra persona que portaba una gorra azul que resultó ser el Sr. Francisco , decidiendo entonces establecer sobre el mismo un dispositivo de vigilancia. También coincidieron en detallar que, en el curso de ese dispositivo, después de permanecer juntos en una terraza el acusado junto al referido Sr. Francisco , se dirigieron hacia una esquina entre las calles Vía Augusta y Berenguer de Palau, donde observaron cómo el acusado le entregaba algo al Sr. Francisco y, de inmediato, éste le hacía entrega de dinero al acusado.

Relatan los testigos cómo hacen un seguimiento al Sr. Francisco hasta que le alcanzan y ocupan una papelina que el propio comprador les manifiesta que acaba de comprar el acusado (al Sr. Cirilo ), así como también les manifiesta que ha pagado por esa papelina la cantidad de 25 euros. Afirman también los agentes que llevan a cabo posteriormente la detención del acusado, y tras registrarlo intervienen 25 euros que llevaba consigo. Desmienten con ello estos testigos directos la versión del acusado, puesto que desmonta la afirmación realizada por éste de no haber llevado a cabo acto alguno de venta de droga, cuando coincidentemente los tres testigos confirman el acto de tráfico y la incautación en su poder del dinero que vieron como recibido del comprador.

Cierto es que en la sentencia recurrida, se toma como elementos de corroboración de los extremos aportados por los agentes de policía como testigos directos, las manifestaciones que éstos ponen en boca del comprador de la sustancia, el Sr. Francisco , cuyo testimonio fue propuesto para el juicio pero no se introdujo formalmente en el plenario, al que no compareció ni consta formalmente citado, dada su residencia en país extranjero. Asiste la razón a la defensa recurrente cuando argumenta que en esas condiciones, las declaraciones de este testigo no podían ser tomadas como prueba o testimonio preconstituido, puesto que no aparecen recogidas sus manifestaciones por autoridad judicial y con unas mínimas garantías contradictorias ( art. 448 LECrim ). Ahora bien, no es esa la categoría probatoria que la Audiencia confiere a tales declaraciones testificales, sino que han sido valoradas como manifestaciones de referencia, se eficacia secundaria, cuando no residual, en tanto que dirigidas por el Sr. Francisco a los agentes de policía que intervinieron directamente sobre su persona en el momento de registrarle e intervenir en su poder la droga que acababa de adquirir, ocasión en que el comprador manifiesta a los agentes la persona a la que acaba de comprar la sustancia y la cantidad de dinero que acababa de pagar por ella. Se trata de dos extremos fácticos respecto de los cuales el Tribunal dispuso ya de prueba directa, constituida por la declaración de los tres agentes de policía que presenciaron la transacción (entrega de un envoltorio a cambio de dinero), contrastada esa prueba directa con la incautación física de la droga en poder de quien vieron que acababa de adquirirla, y también con la recuperación en poder del vendedor, el acusado, de los 25 euros que habían visto cómo recibía en contrapartida de la sustancia entregada. Así pues, las manifestaciones que los agentes ponen en boca del comprador no hacen más que constatar una realidad ya afirmada por los testigos directos. Por eso decimos que los efectos probatorios de las referencias ofrecidas por el comprador a los testigos directos tienen una eficacia secundarias o marginal, porque sin esas manifestaciones, o incluso en una negativa abierta por parte del comprador del hecho de la compra previa (negativa que, por otro lado, resulta ser habitual) ninguna merma proyectaría sobre la fuerza probatorias de los testigos directos de la transacción, que por sí solos, junto con las incautaciones de la droga y el dinero, constituyen elementos poderosos bastantes para desactivar la presunción de inocencia que se invoca como infringida.

Por tanto, la Audiencia contó para su decisión con prueba de cargo plural y contenido unívocamente incriminatorio, suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, lo que nos impondrá ahora el mantenimiento de lo sentenciado allí, con decaimiento de este motivo de recurso.



TERCERO .- Sobre las costas de la apelación Al no encontrar motivos para hacer especial declaración en materia de costas, habrán de ser declaradas de oficio.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación.

Fallo

La SECCIÓN DE APELACIÓN PENAL DE LA SALA CIVIL Y PENAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA ha decidido: 1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación presentado por la representación procesal del acusado D.

Cirilo , contra la sentencia dictada en fecha 24 de abril de 2018 por la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección Segunda ) en su Procedimiento Abreviado núm. 52/2016, seguido contra el acusado dicho por un delito contra la salud pública.

2º.- CONFIRMAR en toda su dimensión la indicada sentencia y 3º.- Declarar de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847.1 a/ de la LECrim .

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por el Excmo. Sr.

Magistrado ponente constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta Sección; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.