Sentencia Penal Nº 37/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1737/2019 de 23 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO: CONS
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2014/0317289
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1737/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 06 de Madrid
Procedimiento Abreviado 102/2017
Apelante: NOTISOL APLICACIONES SL
Procurador D./Dña. ESTEBAN CARLOS MARTINEZ ESPINAR
Letrado D./Dña. FERNANDO DOMINGO FRANCHY PIÑA
Apelado: D./Dña. Diego y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. FRANCISCA INMACULADA IZQUIERDO LABELLA
Letrado D./Dña. FRANCISCO JAVIER HERAS GONZALEZ
S E N T E N C I A Nº 37/2020
EN NOMBRE DE S. M EL REY
ILMOS. SRS/AS:
Presidenta:
Dª CARMEN COMPAIRED COMPAIRED PLO
Magistrados/as:
D. VALENTÍN JAVIER SANZ ALTOZANO
Dª MARÍA DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE (ponente).-
En Madrid, a 23 de enero de 2020.-
VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los Autos: Juicio Oral nº 102/2017, seguido ante
el Juzgado de lo Penal nº 06 de los de Madrid sobre delito de estafa, siendo apelante en esta instancia la
acusación particular NOTISOL APLICACIONES SL, representado por el Procurador D. Esteban Carlos Martinez

Espinar y apelado el acusado Diego representado por la Procuradora Dña. Francisca Inmaculada Izquierdo
Labella, designada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE, y en
atención a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó Sentencia nº 301/209 de fecha 12 de julio de 2019 cuya parte dispositiva dice así: ' ABSOLVIENDO A Diego del delito de estafa del art.248 del C.penal , debiendo ser calificados los hechos como una falta de estafa del artículo 623.4 del Código Penal , en su redacción vigente a la fecha de cometerse los hechos, y apreciando la extinción de su responsabilidad criminal de los hechos por prescripción procede ABSOLVER A Diego , de los hechos objeto de este juicio.

Se declaran las costas de oficio..'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la acusación particular, alega como motivos los expuestos en el escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 06 de los de Madrid, escrito que se da íntegramente por reproducido.



TERCERO.- Tramitado el presente recurso de apelación con arreglo a derecho, se señaló fecha para su votación y fallo: 07.01.2020, y tras su deliberación, pendiente de resolución.

H E C H O S P R O B A D O S.- Se aceptan y dan por reproducidos los expresados en la Sentencia apelada siendo los siguientes: ' Entre las 0,30 horas y las 5.00 horas del día 4 de agosto de 2014 el acusado Diego , mayor de edad , en la discoteca ' SHOKO', sita en la calle Toledo nº 86 de Madrid realizó unas consumiciones, dos botellas de vodka, aparentando que pagaría el importe al final de la estancia pero con voluntad inicial de no hacerlo al no llevar dinero.

No ha quedado suficientemente acreditada la cuantía a las que asciende el importe de las dos botellas de vodka.

El acusado no ha abonado cantidad alguna por las consumiciones realizadas.

El acusado ha sido condenado en sentencia de fecha 16 de mayo de 2013, firme el mismo día, dictada por el Juzgado de lo penal nº 4 de Málaga, ejecutoria 507/13 , como autor de un delito de estafa a la pena de 6 meses de prisión que le fue sustituida en fecha 16-5-2013 por pena de multa que dejó cumplida el 8-5-2014.

La causa ha estado paralizada por causa no imputable al acusado en el presente Juzgado desde el día 19-6-2017 hasta la Diligencia de señalamiento de fecha 19-2-2019.'

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la acusación particular alegando, resumidamente, que ha habido una errónea valoración de la prueba por cuanto 'se absuelve al acusado por discrepar de la cuantía de lo estafado, cuando el perjuicio sufrido por la recurrente no ha sido cuestionado nunca. En la declaración prestada en Instrucción el acusado dijo que abonaría 1000 euros (folio 32) y en el escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivo tampoco se cuestiona. Con la factura simplificada se infiere que se totaliza 1000 euros como en la nota o comanda, y se refiere a las botellas por un lado, y a los refrescos, por otro. En el peor de los casos, tanto en la nota como en la factura simplificada pone que sirvieron dos botellas de grey gross por lo que con la interpretación más favorable para el reo, colegiríamos que son 800 euros la menor de las cifras, pero en ningún caso es cierto que no se haya acreditado un valor superior a los 400 euros, siendo la conducta merecedora de reproche penal por delito de estafa.' Por todo ello, solicita con revocación de la sentencia la condena del acusado como autor de un delito de estafa del art. 248 del Cp. a pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al abono de costas incluidas las de la acusación particular.

El Ministerio Fiscal y la defensa impugnan el recurso.



SEGUNDO.- Pues bien, la magistrada a quo estima que no es suficiente la prueba aportada y practicada a instancia de la acusación, hoy apelante, como para determinar o poder concluir que la cuantía de lo defraudado supera los 400 euros, de ahí que en beneficio del reo se cuantifique en cifra inferior lo que automáticamente significa que se califique como falta (hoy delito leve) por la fecha de comisión de los hechos, y, a continuación, que declare su prescripción.

Hasta aquí, sintéticamente, cómo se ha construido la sentencia, pero el apelante no combate esa técnica, no plantea su recurso como revisión de una cuestión netamente jurídica, y lo más relevante, ni siquiera solicita que se anule. Realmente ataca valoración de prueba personal, tal y como titula su motivo.

Así la juzgadora de instancia, tras explicar por qué no puede confundirse impugnación con contradicción, razona que la defensa no se mostró conforme con los tickets aportados ni con su importe, medio de prueba de donde pretende la acusación que se pueda inferir el precio exacto de las bebidas consumidas en la discoteca y no abonadas, y a partir de dicha premisa y con valoración personal, la juzgadora a quo estima que no queda suficientemente determinado dicho importe.

Para ello se funda en el testimonio del encargado de la discoteca, prueba que no estima suficiente porque se interpreta que los documentos ya reseñados no avalan su tesis pues a su vez el encargado se basa en el ticket manual que hace el camarero, y revisado el mismo se concluye por la juzgadora, y reproducimos literalmente, que: '(...) No queda determinado el importe desglosado con cada uno de los apuntes realizados en dicha nota manual ... En el mismo folio aparece un ticket, ya no manual, en el que se recoge '2 botellas grey gross 400-800 y debajo 1 vodka 200 euros siendo el importe total 1000 euros. En ese ticket ya no solo hay dos botellas, sino otro concepto no determinado pudiendo ser otra botella y el importe de las botellas grey gross es de 400 euros cada una no de 500. Los referidos tickets generan confusión, engloban más consumiciones de las referidas por el encargado en el plenario y las referidas por la acusación particular en su escrito de acusación, las botellas en ticket mecanizado tienen un importe inferior a lo que sostiene el encargado en el plenario y aparece otro concepto en el ticket mecanizado, 1 vodka, por importe de 200 euros, que pudiera ser otra botella, confusiones que no han sido aclaradas en el plenario (...)' No vamos a analizar si puede o no resultar demasiado alambicada la argumentación que se combate, o si la insuficiencia bien pudo haberse suplido con una sencilla prueba pericial, naturalmente a instancia de la acusación, lo que sí podemos concluir es que nos está vetado rectificar valoración de prueba eminentemente personal que pueda originar un vuelco con condena del acusado que no ha sido oído, resultando ocioso reproducir consolidada doctrina constitucional antes de la reforma Ley 41/15, porque después la cuestión se

Fallo

En efecto, su artículo 792. 2 establece ahora ya de manera expresa la prohibición de condenar al acusado que resultó absuelto en primera instancia, así como la de agravar la condena que le hubiese sido impuesta, cuando el motivo se basa en la apreciación de la prueba, reduciendo las posibilidades del tribunal de apelación a la declaración de nulidad de la resolución impugnada, si concurren causas dignas de tal decisión.



TERCERO.- Traemos a colación, y entre otras, la STEDH de 12 de noviembre de 2013 -ROJ: STEDH 22/2013: Sainz Casla c. España- demanda (nº 18054/10) interpuesta ante el TEDH contra el Reino de España por un nacional de este Estado en virtud del artículo 34 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales ('el Convenio'). En el caso, el Juez de lo Penal nº 4 de Barcelona absolvió al acusado de cuatro delitos contra la Hacienda pública en concurso con un delito de fraude contable. La Fiscalía, así como el Abogado del Estado y los dos coinculpados, recurrieron y la Audiencia Provincial de Barcelona no consideró necesaria la celebración de una audiencia pública y dictó sentencia el 23 de marzo de 2009 condenando al acusado. La AP consideró que su razonamiento respetaba las exigencias constitucionales relativas al principio de inmediación, aceptó los hechos declarados probados por el juez a quo y añadió un nuevo elemento factual.

Pues bien, el TEDH nos dice (el subrayado es de la sala): 15. Invocando el artículo 6 § 3 del Convenio, el demandante se queja de que la Audiencia Provincial ha procedido a efectuar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el juez de primera instancia, lo que hubiera debido llevar al tribunal de apelación a oírle en audiencia pública. Se queja igualmente del hecho de que la Audiencia haya añadido un nuevo elemento factual sin respetar el principio de inmediación. Y reseña precedentes: Lacadena Calero c. España (nº 23002/07, 22 de noviembre de 2011), Valbuena Redondo c. España (nº 21460/08, 13 de diciembre de 2011), Igual Coll c. España (nº 37496/04, 10 de marzo de 2009) y Bazo González c. España (nº 30643/04, 16 de diciembre de 2008).

Destacamos estos razonamientos del TEDH: [31 (...) No se trata de una modificación de la calificación jurídica del resultado de las pruebas practicadas en primera instancia, sino de una alteración de los hechos declarados probados en primera instancia. Esta nueva valoración del elemento subjetivo del delito... se ha efectuado sin que el demandante tuviera la oportunidad de ser oído personalmente con el fin de impugnar, mediante un examen contradictorio, la nueva valoración efectuada por la Audiencia Provincial.

32. Estos argumentos permiten al TEDH observar que la Audiencia Provincial ha fundado su conclusión en una nueva valoración de los elementos de prueba practicado... sin haber tenido un contacto directo con ellas.

Es por ello que la jurisdicción de apelación ha reinterpretado los hechos declarados probados y ha efectuado una nueva calificación jurídica, sin respetar las exigencias del principio de inmediación (ver de contrario, Bazo González c. España, nº 30643/04, § 36, 16 de diciembre de 2008).

33. Por cuanto antecede, el TEDH concluye que, en el presente caso, la amplitud del análisis efectuado por la Audiencia hacía necesaria la audiencia del demandante en una vista pública. Por consiguiente, ha habido violación del artículo 6 § 1 del Convenio a este respecto (...)] Y en la misma línea: STEDH 8/2016 de 08/03/2016: Asunto Porcel Terribas y otros c. España, y otras posteriores.

3.2.- En suma, solo se admite una excepción: que aparezcan valoraciones irrazonables o arbitrarias lo que supondría su anulación pero nunca la sustitución por otra fundada en actividad probatoria personal realizada por el Juzgado a quo, debiendo incidir en que la nulidad no puede ser apreciada de oficio a tenor del art.

240 in fine de la LOPJ: 'En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'.

3.3.- Por último, para anular una sentencia absolutoria es preciso que se justifique que ha existido insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia u omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Por lo expuesto y con desestimación del recurso, se confirma íntegramente la Sentencia apelada

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en la alzada.

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación: F A L L A M O S DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la acusación particular NOTISOL APLICACIONES SL contra la Sentencia nº 301/209 de fecha 12 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 06 de los de Madrid en Autos: Juicio oral nº 102/17, y, en consecuencia, confirmamos la misma en su integridad con declaración de oficio de las costas causadas en la alzada.

Contra la presente no cabe recurso ordinario alguno.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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