Sentencia Penal Nº 37/2020, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 39/2020 de 01 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
ZAMORA
SENTENCIA: 00037/2020
Rollo nº : 39/2020
Delito Leve nº : 141/2019
Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 4 de Zamora
sentencia nº 37
En la ciudad de Zamora a 1 de octubre de 2020.
VISTOS por el Ilmo. Sr. Don JESÚS PÉREZ SERNA, Magistrado de esta Audiencia Provincial, en grado de
apelación, los autos del Juicio por Delito Leve nº 141/2019, seguido por un delito leve de Estafa, procedentes
del Juzgado de Instrucción nº 4 de Zamora, en virtud del recurso interpuesto por Penélope , representada
por la Procuradora Sra. Muñoz Burrezo y asistida del Letrado Sr. Aguilar García, siendo apelados Jon y el
Ministerio Fiscal, y

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Zamora se dictó sentencia con fecha 2/7/2020 y en la que se declara probado que: 'El día 5/11/18, la denunciante recibió llamada telefónica de Soluciones Digitales, que ya venía recibiendo de forma reiterada desde hacía días; que ese día, ante la insistencia, le dio los datos, explicándole que tenía un recibo pendiente con Páginas Amarillas Digitales, que habían cambiado la forma de facturación, y que, abonando dicho recibo, quedaría SALDADO el pago de su deuda; de este modo, le cargaron 169,40 € en su cuenta.

Que inmediatamente se dio cuenta de que no cuadraba, porque Páginas Amarillas Digitales y Soluciones Digitales, no era lo mismo, aunque la conversación le indujo a confusión, y anuló el cargo recuperando el dinero'.



SEGUNDO.- En la parte dispositiva de la citada sentencia se contiene el siguiente pronunciamiento: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO A Penélope , como autora del SIGUIENTE DELITO LEVE: -un delito leve de estafa del artículo 248 y 249.2 del CP, en grado de tentativa, artículo 62 del CP., a una pena de multa de 30 días a razón de 8 € día, esto es, de 240 €.

Para el supuesto de incumplimiento le parará el perjuicio que la ley previene conforme al artículo 53 del Código Penal, de modo que cada dos cuotas de multa impagadas, la pena se podrá transformar en privativa de libertad, esto es, cada dos cuotas impagadas, en un día de privación de libertad.

En materia de responsabilidad civil, YA QUE EL IMPORTE FUE RECUPERADO, NO SE ACUERDA INDEMNIZACIÓN ALGUNA.

Se le imponen las costas'.



TERCERO.- Contra dicha resolución se formuló recurso de apelación por la representación procesal de Penélope , en base a las alegaciones que constan en su escrito de interposición y que se dan por reproducidas.

Dado traslado del recurso a las demás partes, el Ministerio Fiscal se opuso al mismo en base a las alegaciones que constan en su escrito y que se dan por reproducidas.



CUARTO.- Recibidos los autos en la Audiencia, se formó el correspondiente rollo de apelación, y habiendo correspondido de conformidad con las normas de reparto al Ilmo. Sr. Don Jesús Pérez Serna, por Diligencia de Ordenación de la Letrada de la Administración de Justicia, pasaron las actuaciones al mismo para la resolución procedente.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados consignados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia condena a la denunciada Penélope como autora de un delito leve de estafa del artículo 248 en relación con el artículo 249.2 del código Penal, en grado de tentativa, a la pena de multa de 30 días a razón de ocho euros diarios, esto es, de 240 euros. Considera a la juez a quo que los hechos denunciados resultan suficientemente acreditados a través de las manifestaciones del denunciante en, quien en el juicio mantuvo de manera firme y coherente lo alegado el día de la denuncia, de tal manera que haciendo uso de la argucia de que se trataba de una facturación pendiente con Páginas Amarillas Digitales, con quien el denunciante tiene contratado un anuncio publicitario, consintió inicialmente en permitir el cargo al que se refería a la parte denunciada. El denunciante incide en que en todo momento se habló de que tenía una factura pendiente y de un nuevo modo de factura, así como que se trataba de Páginas Amarillas Digitales, con la consiguiente confusión que se le originó, pues el audio en que obran en autos es confuso un, la interlocutora no es en absoluto clara y menos cuando está ofreciendo un nuevo contrato; la finalidad de la denunciada con sede en un desplazamiento patrimonial a su favor, Soluciones Digitales, creando para ello confusión. Conforme al artículo 248 del código penal media el uso de engaño para conseguir el desplazamiento patrimonial a favor de la denunciada ya que lo que movió al denunciante a consentir es la referencia una factura pendiente con Páginas Amarillas.

Ante ello, la parte denunciada, presentó recurso de apelación alegando la infracción del artículo 248 y también del artículo 249 en del código penal al no cumplirse el elemento de la tipicidad, en tanto que la relación de hechos probados, no contiene todos los elementos de tipicidad que requieren delito de estafa; y existencia de error en la apreciación con la infracción del principio de presunción de inocencia, al tenor de la agravación obrantes en autos y de la devolución del recibo que se había cargado en la cuenta del denunciante.

El Ministerio Fiscal, que inicialmente en la instancia sostuvo la acusación, se opone al recurso de apelación presentado por la denunciada.



SEGUNDO.- En este sentido, sabido es que la estafa es un delito contra el patrimonio, de enriquecimiento y defraudatorio, donde el engaño es elemento esencial. Los elementos que estructuran el delito de estafa, son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de impugnación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.

2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.

3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial de sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.

4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro.

5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado, especialmente en los delitos patrimoniales, que para que el engaño empleado por el autor del delito pueda reputarse bastante, debe ser suficiente para inducir a error a una persona medianamente perspicaz y avisada. Y a la hora de efectuar la anterior valoración, debe atenderse a las circunstancias del caso concreto, teniendo en cuenta parámetros tanto objetivos como subjetivos, de manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodena al hecho. Es preciso, por lo tanto, valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla. El engaño no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podría haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP , pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo. ( SSTS 1285/1998, de 29-X ; 1013/1999, de 22-VI ; 980/2001 , de 30-V; STS 686/2002, de 19-IV ; 2168/202, de 23-XII ; 2202/2002, de 23 I- 2003; 621/2003 , de 6-V; 826/2003, de 9-VI ; 83/2004, de 28 -I; y 113/2004, de 5-II .

La estafa, como figura delictiva más clásica a la hora de hablar de fraude engañoso en general, se ha ido perfilando para mejor seguridad jurídica. Así, se ha distinguido, claramente, el supuesto delictivo de aquellos otros que en la frontera del ilícito penal, se desenvuelven dentro de la esfera puramente civil, aunque puedan ir acompañados de reproche social y moral. Es el dolo civil frente al dolo penal. La diferencia entre uno y otro viene marcada a través de los denominados negocios jurídicos criminalizados.

Como dicen las Sentencias del TS de 30 y 21 de mayo de 1997 , la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio se halla en el concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito, sin que por tanto ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el impero del Derecho ante vicios puramente civiles. Depurando más el concepto diferenciador, el TS tiene reiteradamente declarado (Sentencias de 28 de junio de 1983 , 27 de septiembre de 1991 y 24 de marzo de 1992 , entre otras muchas), que la estafa en general, existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar, que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia.

Surgen así los denominados negocios civiles criminalizados en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal. Mas de entenderse que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlos de manera antecedente, no sobrevenida. El Código Civil se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, artículos 1265 , 1269 y 1270, lo que significa pues, de acuerdo con lo arriba señalado, que ese dolo no genera sin más la infracción penal, independientemente de que en la pura esfera del Derecho Civil tampoco se llegue siempre a la nulidad de la relación ( Sentencia de 1 de diciembre de 1993 ). El negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude ( Sentencia de 24 de marzo de 1992 ), a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. ( Sentencia de 13 de mayo de 1994 y 1 de abril de 1985 entre otras). Precisamente la existencia del engaño anterior o simultáneo a la perfección del negocio es lo que constituye el elemento diferenciador del dolo penal en relación con el civil, de forma que el incumplimiento posterior precedido de aquél constituye el delito, mientras que el mero incumplimiento contractual es cuestión reservada al ámbito civil, aún cuando el contratante incumplidor actúe con dolo o mala fe.



TERCERO.- Expuesto lo anterior y en su aplicación al caso examinado, se debe concluir a la hora de calificar los hechos, de forma idéntica a como lo ha hecho la sentencia de instancia, pues cabe apreciar intención defraudatoria antecedente y concurrente por parte del denunciado.

En efecto, el curso de la relación habida entre las partes muestra una conducta de la denunciada dirigida a llevar a adelante un cargo en la cuenca del denunciante, de una factura no aclarada debidamente, sobre la base de su pendencia con Páginas Amarillas. En dicha operación es la conducta de la denunciada, en la forma estudiada en que se expresó, la que finalmente provoca la aceptación del denunciante y la que determina la disposición patrimonial por parte de este a la finalización de la conversación telefónica. La denunciada en era consciente de la confusión por parte del denunciante, y de la diferencia que existía entre lo que éste entendía y lo que ella le estaba ofreciendo, a pesar de lo cual siguió en la finalidad que pretendía obtener con la llamada telefónica dicho; de hecho, su intención se desprende claramente a la luz de lo ocurrido con posterioridad pues si se hubiera tratado de un error es claro que lo hubiera corregido inmediatamente; sin embargo, no ha sido así, sino que ha provocado una situación de todo punto irregular. Todo ello se deduce de la prueba personal y documental aportada a los autos con lo que en la presente alzada no hay inconveniente alguno para su consideración directa, y en función de ella determinar si la decisión de la juez de instancia coincide o no con la misma.

En el supuesto presente la cuestión entre las partes deriva de la intención previa de la denunciante de conseguir su empeño, mediante la utilización de técnicas que crearon confusión en el denunciante. El hecho de que efectivamente conste esta circunstancia relativa la creencia del denunciante de estar tratando sobre una factura pendiente con una empresa de similar nombre al de la denunciada, --Guía telefónica Soluciones Digitales SL--, es un dato de importancia esencial, pues posibilita concluir de una forma fehaciente sobre la existencia de un dolo específico de defraudar, y con ello, sobre la existencia de un delito leve de estafa atribuible a la denunciada, al concurrir en el caso de los elementos antedichos de la estafa, en concreto la existencia de un engaño y la existencia de disposición patrimonial por parte del denunciante.



CUARTO.- Por otro lado, debe entenderse, al respecto del presente recurso, que solo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio el juzgador a quo vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva por resultar absurdo, irracional o arbitrario. Tal circunstancia, como ya se ha dicho, no concurre en el caso analizado, por lo que ningún error cabe achacar a la apreciación de la jueza a quo de las pruebas practicadas en el acto del juicio.



QUINTO.- No procede hacer imposición de las costas de la presente alzada a ninguna de las partes en litigio, en función de los términos en que ha sido planteado el tema.

En atención a lo expuesto, en nombre del rey en virtud de los poderes concedidos por la constitución

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Penélope , contra la sentencia dictada en fecha 2 julio del año en curso en por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número cuatro de esta ciudad, en autos de Juicio de delito leve número 14/2019, ratifico dicha resolución, sin hacer exprese posición de las costas procesales de la presente alzada.

Dedúzcase testimonio de esta resolución, y remítase en unión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, la pronuncio, mando y firmo.

pUBLICACIÓN Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha; de lo que doy fe.