Última revisión
20/02/2020
Sentencia Penal Nº 37/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2391/2018 de 06 de Febrero de 2020
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Orden: Penal
Fecha: 06 de Febrero de 2020
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: PALOMO DEL ARCO, ANDRES
Nº de sentencia: 37/2020
Núm. Cendoj: 28079120012020100063
Núm. Ecli: ES:TS:2020:290
Núm. Roj: STS 290:2020
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 06/02/2020
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2391/2018
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 30/01/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Procedencia: AP MADRID. SECCIÓN 16
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: MPS
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2391/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Antonio del Moral García
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Pablo Llarena Conde
Dª. Susana Polo García
En Madrid, a 6 de febrero de 2020.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley número 2391/2018, interpuesto por
Interviene el
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.
Antecedentes
'Se declara probado que la acusada Estrella, mayor de edad, con permiso de residencia NUM000 y sin antecedentes penales, acordó con terceras personas en Colombia que no han sido identificadas recibir un paquete conteniendo cocaína en el que aparecía como falso destinatario Jacinta. Una vez interceptado dicho paquete en aduanas, habiéndose recibido en la Unidad Regional Operativa de Vigilancia Aduanera de Madrid el día 13 de junio de 2014 información mediante comunicación interna de la Unidad de Análisis de Riesgo del Aeropuerto de Madrid-Barajas participando la detección del paquete postal, y con la previa autorización judicial en virtud de Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid también de fecha 13 de junio de 2014, se realizó una entrega controlada, el día 17 de junio de 2014 en el domicilio que figuraba como destinatario, en la CALLE000 n. NUM001, NUM002 de Madrid, donde la acusada Patricia, con DNI NUM003, mayor de edad y sin antecedentes penales, recepcionó el envío.
El referido paquete contenía cuatro bolsas ocultas en el interior de los bordes de cartón que, a su vez contenían cada una de ellas 50 gramos netos de una sustancia que resultó ser cocaína y con una pureza, respectivamente, del 52,7 %, 53,6%, 56,5 % y del 55,00 %, sustancia que en su conjunto da un total de 108,9 gramos de cocaína pura que ha sido tasada con un valor de 15.265 euros, estando destinada para su distribución y venta a terceras personas.
La mencionada acusada Patricia, llamó por teléfono a la también citada acusada Patricia en presencia de los funcionarios de vigilancia aduanera, informando a la misma de que había recibido el paquete que la última esperaba, ante lo cual la referida Estrella se personó inmediatamente en el lugar acompañada del igualmente acusado Antonio, con permiso de residencia NUM004, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta Causa.
No ha resultado probado que los acusados Patricia y Antonio hubieran intervenido en el mencionado acuerdo de recibir el referido paquete, ni que conocieran su contenido'.
'Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la acusada Estrella como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 15.265 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cinco días; con la obligación de abonar el pago de un tercio de las costas procesales causadas.
Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los acusados Patricia y a Antonio del delito contra la salud pública objeto de acusación, con declaración de dos tercios de las costas procesales de oficio.
Se acuerda el comiso de la droga intervenida.
Para el cumplimiento de la penalidad impuesta se le abonará a la acusada Estrella todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra'.
Fundamentos
1. Formula la recurrente dos motivos, que enuncia en el inicio de su escrito, pero que trata conjuntamente, sin diferenciación argumentativa: i) por infracción de precepto constitucional, al amparo del art 852 de la LECr., en relación con el art 5.4 de la LOPJ: vulneración del derecho a la presunción de inocencia, vulneración de un proceso con todas las garantías y vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones; y ii) por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECr., en relación con el artículo 368 del Código Penal por indebida aplicación del tipo; y vulneración de los artículos 579 y siguientes y en especial 584 de la LECr.
Su alegación en esencia, radica en 'que tras una primera apertura de un paquete, con resultado negativo y con las formalidades legales para ser prueba preconstituida, siendo el resultado negativo, se realizó una segunda diligencia de apertura del paquete que contenía cocaína, sin las formalidades legales, se realizó sin presencia del Letrado y sin los interesados'.
2. Bastaría para desestimar el recurso, precisar que no estamos ante una comunicación postal protegida por el art. 18.3 CE, expresamente se declara que se remiten 'documentos', no correspondencia integrante de acto comunicativo tutelado por ese apartado de la norma constitucional; y así la STS 281/2006, de 9 de octubre, FJ 4º, en relación a un paquete postal de iguales características que las de autos, indica:
Con anterioridad, esta sentencia, en su FJ 3º, analiza las comunicaciones postales como objeto de la protección constitucional que el art. 18.3 CE brinda y más específicamente, si el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones postales protegido en el art. 18.3 CE incluye el envío del paquete postal o si la protección de este precepto queda limitada a alguna clase de envíos postales, singularmente, a los que tienen por objeto la correspondencia.
Así, indica que la delimitación del objeto de protección del derecho reconocido en el art. 18.3 CE ha de partir de su propio tenor literal y del de los textos de los convenios sobre derechos humanos en los que España es parte, que, de conformidad con el art. 10.2 CE, sirven de pauta en la interpretación del contenido y alcance de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución:
Examina a continuación el artículo 8 CEDH y el 17 PIDCyP, que tampoco protegen el secreto de toda comunicación postal ni su inviolabilidad. Así, de un lado, el art. 8 del Convenio europeo de derechos humanos establece que 'toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia'. Y el art. 17.1 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos prevé que 'nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación'.
De forma, que aunque la correspondencia no la limita a la forma escrita, sino también a los mensajes trasmitidos en otro soporte (cintas, CD's, DVD's, etc.) y se quebranta su secreto aun cuando para alcanzar el conocimiento de su contenido no se acceda mediante la apertura del continente o de la propia carta, documento u objeto, de otro modo cerrado; concluye en delimitación negativa, que:
-
- Tampoco
- En atención a que lo que se protege es la comunicación humana en cuanto expresión de sentido, tampoco serán lesivas del derecho a la comunicación postal
Además, entre otras consideraciones, añade el Tribunal Constitucional, que la delimitación del ámbito de protección constitucional de las comunicaciones postales tiene en cuenta el diferente régimen jurídico de los envíos postales y de los envíos de correspondencia establecido tanto en la legislación internacional como interna. De un lado, en las normas internacionales de la Unión Postal Universal -Actas del Congreso de Beijing de 1999, cuya ratificación fue publicada en el BOE núm. 62, de 14 de marzo de 2005- se incluyen dos reglamentaciones diferentes, el Reglamento relativo a los envíos de correspondencia y el Reglamento relativo a encomiendas postales -anexo al BOE núm. 62, de 14 de marzo de 2005-. De otro, también reconoce dicha diferencia la normativa de la Unión Europea, cuya Directiva comunitaria 97/67/ CE, relativa a las normas comunes para el desarrollo del marco interior de los servicios postales de la Comunidad, aprobada el 15 de diciembre de 1997, distingue entre el envío postal -art. 2.6- y el envío de correspondencia - art. 2.7.
Directiva aquella, en la actualidad reformada a su vez por la Directiva 2002/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 10 de junio de 2002, por el Reglamento (CE) nº 1882/2003 del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de septiembre de 2003 y por la Directiva 2008/6/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de febrero de 2008, en cuyo desarrollo se dicta en nuestro ordenamiento la Ley 43/2010, de 30 de diciembre,
Doctrina jurisprudencial que desde la reforma operada por la LO 13/2015, en vigor con posterioridad a los hechos enjuiciados, pasa a formar parte del art. 579.4 LECr.
3. En igual sentido la STS 397/2018, 11 de Septiembre, que recuerda que la apertura de paquetes postales, 'no está sujeta al estricto régimen de la intervención de correspondencia; no hay un proceso de comunicación y, por tanto, no entra en juego el art. 18.3 CE cuando se contemplan envíos de paquetes postales destinados a albergar no correspondencia (mensajes), sino objetos o mercancías. No es una innovación de la legislación de 2015, sino mero acogimiento expreso por el derecho positivo de pautas ya fijadas por la jurisprudencia'.
4. De otra parte es cierto que el artículo 584 LECr, establece que para la apertura y registro de la correspondencia postal será citado el interesado; y que éste o la persona que designe podrá presenciar la operación. Y dada la imputación que mediaba contra ella como efectiva destinataria del paquete, es obvio que debemos entenderla como interesada.
En todo caso, efectivamente hubo dos aperturas del mismo paquete como alega la recurrente, cuyas circunstancias detalla en su fundamentación la sentencia recurrida. Pero previa a la primera apertura obra una observación por Vigilancia Aduanera de la Agencia Tributaria en la Aduana de Barajas, donde se obtienen vestigios de contener cocaína disimulada en los bordes y paredes del embalaje, a consecuencia de lo cual, funcionarios de este cuerpo interesan y el Juez de Instrucción acuerda la intervención del referido paquete cuyo peso total superaba el kilo y medio y autoriza su tránsito controlado hasta completar la entrega, de acuerdo con las previsiones del artículo 263 bis LECr.
Y el artículo 263 bis indica en su cuarto apartado que
Ello se debe, como indica la STS 273/2011 de 8 de abril, a que carecería de sentido que en el instante de la interceptación pudiera abrirse con la sola garantía judicial, sin la asistencia del destinatario, y después, una vez que llega al mismo, revivieran o incluso se reforzaran esas garantías en relación con paquete ya inspeccionado, investigado e incluso previamente aperturado y sustituidas las sustancias que contenían.
De igual modo, en la STS 256/2019, de 22 de mayo, con cita de la 2224/2002, de 18 de diciembre, se indica que la entrega vigilada, regulada en el artículo 263 bis LECr, 'no persigue otra finalidad que la de posibilitar la apertura de la correspondencia postal, cualquiera que fuere su clase -y demás envíos podríamos añadir-, sin la presencia del interesado, para permitir, de esta forma, la correcta identificación del verdadero destinatario de la misma y la determinación, previa a su entrega, del contenido del envío, según se desprende, expresamente, del apartado 4 de dicho artículo, así como el descubrimiento o identificación de las personas involucradas en la comisión del delito, y el auxilio de las autoridades extranjeras a los mismos fines, en su caso'.
En definitiva: i) ni se trataba de correspondencia; ii) ni la forma de su detectación habitual en estos casos (al que ninguna objeción plantea el recurrente) la textura a través de rayos x y punzamiento a cuya impregnación se aplica el narcotest, posibilitaba conocer el contenido del mensaje que el paquete pudiera contener; iii) ni autorizada judicialmente interceptación y entrega vigilada devenía precisa la observancia del artículo 584 LECr.
A lo que se une la extraña la formulación de afectación tal apertura a la intimidad de la recurrente Estrella, cuando en el paquete, obraba como destinatario Jacinta, y Estrella, negó en todo momento relación con ese envío.
5. De cualquier modo, ambas aperturas se practican previa resolución judicial motivada de intervención y entrega vigilada; y en sede judicial, de donde no cabe hablar de conculcación de derecho fundamental al secreto de las comunicaciones; y el decurso de los acontecimientos, aunque denoten una falta de coordinación entre diversos servicios de Vigilancia Aduanera, la motivada valoración del tribunal sentenciador, conducen al convencimiento de que la droga hallada en la segunda diligencia de apertura se encontraba en el paquete desde su envío en la forma en que fue hallada y que la destinataria era la recurrente.
Efectivamente explican los agentes la sospecha que les origina el paquete, la inspección del mismo y su resultado, la comunicación y autorización judicial para su interceptación y entrega vigilada, la entrega material y detención de aquellos que resultan relacionados con el paquete, con expresión de que quien se hace cargo de la misma como inicial destinataria pese al falso nombre indicado en el remisión postal, es la recurrente, apertura en sede judicial con presencia de detenidos y letrados, narcotest que resulta negativo al no desdoblar el cartón del envoltorio en cuyas paredes se ocultaban cuatro paquetes de cincuenta gramos, puesta en libertad de los detenidos, precinto de nuevo del paquete, consulta con los funcionarios que detectaron la droga en el aeropuerto, nueva solicitud de apertura judicial del paquete a las pocas horas del primero, falta de localización de los interesados, nueva apertura en sede judicial y extracción de la droga que debidamente analizada resultó ser 108,9 gramos de cocaína pura.
Obra la diligencia de inspección en aduanas, el auto judicial de intervención y autorización de entrega vigilada, las dos diligencias de apertura, el informe pericial del análisis de la sustancia extraída del paquete, así como ilustrativas fotografías de la doblez del cartón que permitía ocultar los paquetes que contenían la cocaína.
En definitiva, tampoco conculca la sentencia recurrida los derechos de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva de la recurrente.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Andrés Martínez Arrieta Antonio del Moral García Andrés Palomo del Arco
Pablo Llarena Conde Susana Polo García
