Sentencia Penal Nº 37/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3005/2020 de 03 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN TERCERA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO HIRUGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007

TEL.: 943-000713 FAX: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.3a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG P.V. / IZO EAE: 20.05.1-16/006610

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2016/0006610

Rollo penal abreviado / Laburtuaren zigor-arloko erroilua 3005/2020 - D

Atestado n.º/ Atestatu-zk.:

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de Instrucción nº 1 de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 1358/2016

Contra / Noren aurka: Leocadia

Procurador/a / Prokuradorea: AITOR NOVAL BARRENA

Abogado/a / Abokatua: MARIA ESTHER MACIAS MENENDEZ

Luisa en calidad de ACUSADOR PARTICULAR

Abogado/a / Abokatua: JESUS ORTEGA GONZALEZ-MOHINO

Procurador/a / Prokuradorea: JOSE ALBERTO AMILIBIA MUGICA

SENTENCIA N.º 37/2021

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

Dª. JUANA MARÍA UNANUE ARRATIBEL

Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En Donostia / San Sebastián, a tres de febrero de 2.021

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en juicio oral y público el rollo penal nº 3005/2020, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 1358/2016, remitido por el Juzgado de Instrucción número 1 de Donostia/San Sebastián, por delito de Estafa contra Dª Leocadia, mayor de edad, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales computables, representado por el Procurador D. Aitor Noval Barrena y defendida por la Letrada Dª. María Esther Macías Menéndez; como Acusación Particular Dª Luisa, representada por el Procurador D. José Alberto Amilibia Múgica y asistida por el Letrado D. Jesús Ortega González-Mohino, siendo parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, representado por Dª Belén Martínez.

Ha sido Ponente de esta causa el Magistrado JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales interesa, al amparo del artículo 641.1ª de la L.E.Cr., en relación con el artículo 782 de la L.ECr. el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL.

SEGUNDO.- La representación procesal de Dª Luisa, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 250.1 y 250.1 apartados 4º, 5º y 6º en concordancia con el artículo 74, todos del CP; interesó la imposición al acusado de la pena de cinco años de prisión, multa de 10 meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. El pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

Como responsabilidad civil interesa que el acusado indemnice a Dª Luisa la cantidad de CIENTO OCHENTA Y SEIS MIL CUARENTA Y CUATRO EUROS CON CUARENTA Y UN CÉNTIMO DE EURO (186.144,41 €) así como los intereses producidos desde el momento en que fueron dispuestas las entregas de cada una de ellas.

TERCERO.- La defensa en su escrito de conclusiones provisionales mostraba su total disconformidad con los hechos relatados por la acusación particular en su escrito de acusación, mostrando plena conformidad con la solicitud de Sobreseimiento realizada por el Ministerio Fiscal y solicitando la libre absolución de la acusada con expresa condena en costas a la acusación particular.

CUARTO.- En el juicio oral se han practicado como pruebas el interrogatorio del acusado, la testifical, la pericial y la documental con el resultado que obra en autos.

Hechos

Probado y así se declara que María Inmaculada acudió al domicilio en la localidad de Fuenlabrada de Leocadia, mayor de edad y sin antecedentes penales, a la consulta de videncia de la misma, en noviembre o diciembre de 2.006 para mejorar su estado emocional tras una ruptura sentimental, que acudió al citado domicilio al haber conocido a la Sra Leocadia a través de la Sra Enma, trabajadora de la residencia que regentaba la madre de María Inmaculada, y que en la primera consulta le solicitó 2.000 euros por adelantado para efectuar trabajos.

Durante el resto del año 2.006 y hasta mediados de 2.017 María Inmaculada continúa con las consultas, que tendrían lugar en el domicilio de la Sra Leocadia y que en dichas consultas conoció la situación familiar de la misma.

Tras varios meses teniendo sesiones la Sra Leocadia con María Inmaculada la Sra Luisa, acude de visita a Madrid en el mes de abril de 2.007 y decide ir a ver a la Sra Leocadia.

La Sra Luisa era administradora única de la mercantil Argi Berria S.L. , cuyo objeto social era la prestación de servicios de alojamiento y manutención a personas de la tercera edad.

La Sra Luisa durante los años 2.008 y 2.009 que no tenía una buena relación con su hija al no aceptar la hija la relación con el padre del que sería su tercer hijo.

Igualmente, la Sra Luisa arrastraba un divorcio anterior, se divorció en 1.998, y había pasado un cancer.

En ese primera sesión, la Sra Leocadia le manifiesta que está ' tocada por la gracia' y que estas personas pueden desarrollar una vida espiritual y de videncia elevado si se incentivaba el mismo con clases.

Tras esta visita, la Sra Leocadia le prepara ' entes ' o protectores, realizando diversas clases a lo largo del tiempo, abonando la Sra Luisa diversas cantidades por las mismas.

Posteriormente, el 14 de marzo de 2.008 la Sra Luisa suscribió un contrato laboral con la Sra Leocadia por el que le abonaría 1.019 euros mensuales, contrato que fue modificado en 2.010 a consecuencia de una inspección de la Diputación en la Residencia Argi Berri.

En junio de 2.010 se le diagnostica a la Sra Luisa un linfoma, empeorando la situación de la Residencia que regentaba al efectuar una inspección la Diputación Foral de Gipuzkoa.

Firmando un contrato privado para vender la residencia con la Sra Leocadia el 23 de marzo de 2.012 en que se establecía una comisión por la venta de 180.000 euros, firmando un nuevo contrato el 15 de julio de 2.015.

Ante la situación económica en que se encontraba decide replantearse la situación y despedir a la Sra Leocadia.

Fundamentos

PRIMERO.-La presunción de inocencia consagrada en el art. 24 de la C.E. exige para que pueda dictarse sentencia condenatoria a que se practiquen en el acto del juicio la actividad probatoria de cargo suficiente que de manera plena acredite la participación del acusado en el hecho que se le imputa. La citada prueba podrá ser prueba directa o prueba indiciaria y en el caso de que utilicen testigos de referencia deberá acreditarse la imposibilidad de contar con prueba directa y exponer las razones del conocimiento de los hechos. La sentencia del TS 640/2015, de 30/10/2015 , al analizar el derecho a la presunción de inocencia recordó que ' El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba. No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.' Ello no significa, sin embargo, que la declaración de las víctimas sea un medio probatorio inhábil para corroborar la hipótesis acusatoria. La jurisprudencia es conteste respecto a tal idoneidad (por todas, SSTS de 11 y 17 de febrero de 2009 ). Lo que exige, más bien, es extremar el rigor en la comprobación de los criterios que fundan argumentalmente la credibilidad de la fuente de prueba y la fiabilidad de lo narrado por la fuente de prueba. La credibilidad se anudará a la ausencia de móviles de resentimiento o interés que priven a la fuente de la aptitud subjetiva necesaria para generar certidumbre, así como a la existencia de una persistencia en la incriminación que, dada la ausencia de contradicciones injustificadas o ambigüedades extremas, refleje un discurso que responde a patrones externos de veracidad. La fiabilidad precisará una especificidad en los datos ofrecidos y una validación externa de los mismos a través de otras fuentes de prueba, de forma que el testimonio sea confirmado o corroborado por algún elemento exógeno debidamente probado. La alegación es por tanto, la insuficiencia de la prueba para enervar la presunción de inocencia los Tribunales Constitucional y Supremo han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia. Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado. Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba, pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia se distingue del principio jurisprudencial 'in dubio pro reo', que opera ya en el ámbito de la valoración de la prueba y que presupone la existencia de esa mínima actividad probatoria de cargo a la que nos hemos referido. De acuerdo con este principio, no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste en el juzgador la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia. ( Ss. T.C. 44/1987, de 9-4 ; 44/89, de 20-2 ; 103/95, de 3-7 ; 23/2000, de 14-2).

Respecto a la prueba la carga de la misma corresponde a las acusaciones, tanto pública como privada.

La prueba reina, la prueba fundamental , es la prueba testifical.

De otro lado, cuando no hay prueba directa el Tribunal Constitucional ha establecido que la prueba testifical de referencia constituye, desde luego, uno de los actos de prueba que los tribunales de la Jurisdicción Penal pueden tener en consideración en orden a fundar su condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia, pero también ha señalado que no puede desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada por imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral. También ha advertido que la testifical de referencia tiene un valor probatorio disminuido que impide que por sí sola pueda erigirse, en cualquier caso, en suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Que se trata de un medio que puede despertar importantes recelos o reservas para su aceptación sin más como medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia. Que incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica, de un lado, la elusión de la garantía constitucional de inmediación en la prueba al impedir que el juez que ha de dictar sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad. Y de otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que se integra en el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la C.E.Impone la doctrina constitucional que ha de quedar limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal. Y que por tal motivo se dice que el valor del testimonio de referencia es el de prueba 'complementaria' que refuerza lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de prueba 'subsidiaria', a considerar sólamente cuando es imposible acudir al testigo directo por desconocerse su identidad, haber fallecido o cualquier otra circunstancia análoga que haga imposible su declaración testifical.

Así la sentencia del Tribunal Supremo de 4-10-2002 señala que a falta de prueba directa de cargo, también, la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que los elementos constitutivos del delito se establezcan no sobre la base de simples sospechas, rumores o conjeturas, sino a partir de hechos plenamente probados o indicios, mediante un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano que se explicite en la sentencia condenatoria.

Más concretamente, la sentencia del TS de 30 de abril de 2.002 enuncia las exigencias que debe reunir la prueba de indicios para ser tenida en cuenta de forma procesalmente correcta:

1) Que estén plenamente acreditados.

2) De naturaleza inequívocamente acusatoria.

3) Que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.

4) Que sean concomitantes el hecho que se trate de probar.

5) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí', añadiendo que 'en cuanto a la deducción o inferencia es preciso:

a) Que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

b) Que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

SEGUNDO.-La plataforma acusatoria, en este supuesto, la plantea la Acusación Particular, única acusación, en el tipo penal de la estafa, por su parte, el Ministerio Fiscal y la Defensa sostienen la inexistencia de engaño.

En sentencia del T.S. de 29 de diciembre de 2.015 , en el fundamento tercero, que:' Con sede procesal en el art. 849.1º L.E.Cr., en el correlativo ordinal el recurrente entiende indebidamente aplicado el art. 248 C.P.

1. El recurrente distingue dos situaciones al objeto de verificar el juicio de subsunción de la conducta enjuiciada en el delito de estafa.

Una primera, partiendo de que se admitiera la modificación factual interesada en el motivo 2º, aceptando que las cantidades recibidas, superiores a los 60.000 euros era la justa retribución por servicios y trabajos de 'ocultismo' 'esoterismo' y 'misticismo', y junto a esta posición otra, que partiría del rechazo de la modificación del factum. Sin modificar los hechos probados en la conducta desplegada sostiene que no concurre el elemento subjetivo del tipo o dolo ni tampoco se da el 'engaño bastante'.

El recurrente parte de las siguientes premisas para justificar la corrección legal de su conducta:

a) El recurrente se dedica profesionalmente a prestar servicios de ocultismo, misticismo y esoterismo en una tienda abierta al público; llegando a ofrecer sus servicios por televisión.

b) Tal actividad es perfectamente legal y cuenta con los permisos administrativos y licencias para ello, existiendo numerosos clientes, y trabajadores a su cargo, por lo que los que acuden al acusado lo hacen de forma voluntaria y con el conocimiento del precio.

c) Los hermanos María Milagros creen también en este tipo de prácticas y actividades y ante la aparición de un animal muerto y otros objetos que relacionaron con prácticas de brujería y tras haber visto en televisión al acusado decidieron contratar sus servicios.

d) Los perjudicados tienen una formación, aunque sea mínima, para responsabilizarse de sus decisiones.

A continuación hace referencia a sentencias de Audiencias provinciales, en que se alude a la incolumidad del engaño que presenta un carácter burdo.

Faltaría el elemento del 'engaño bastante' para defraudar, exigiendo que no se trate de burdas falacias o distorsiones fácilmente apreciables, que no podrían pasar desapercibidas a la persona menos avisada. Faltaría el engaño idóneo, relevante y adecuado.

Para justificar la existencia de medios que pudieran evitar caer en el error, hacer referencia a que la hermana estaba en tratamiento médico, y en relación a la finca que les era reclamada contaba con un abogado.

En definitiva la confianza en la magia no puede recabar la protección del derecho penal.

2. Al recurrente no le asiste razón. De principio hemos de descartar los argumentos que parten de la modificación del factum, porque ésta no se produjo (motivo 2º). Partiendo del intangible factum, no se ha demostrado que el acusado tenga permiso o licencia alguna, aunque en otro momento pudiera tener una tienda abierta al público referida a esta actividad. Lo que sí es cierto que poco antes de la comisión de los hechos, el acusado salió en una cadena de T.V. local, bajo las siglas Araceli.

Respecto a que los perjudicados contaban con el consejo de médicos, ya que su hermana estaba en tratamiento, no excluye su creencia en estas prácticas esotéricas. Respecto al asesoramiento del abogado ello se produjo cuando ya se había despojado del dinero a los ofendidos y dicho letrado se limitó a interponer una denuncia contra el acusado.

El acusado no tiene ninguna titulación y tampoco los perjudicados han acreditado estar en posesión de un título oficial que les habilite para una profesión. Pueden, a lo sumo, haber estado inscritos en algún cursillo de formación profesional, respecto al cual no poseen justificación alguna.

3. Una vez se han dejado sentadas esas circunstancias, hemos de hacer referencia a la oportuna y acertada distinción que hace la sentencia entre actuaciones imputables a la ignorancia de los perjudicados, que determinó la pérdida de 6.100 euros, cantidad importante, que en un mes ingresó el acusado, deslindándola de otros ingresos en los que la iniciativa embaucadora y defradudatoria del acusado fue el instrumento utilizado para la obtención de otras disposiciones patrimoniales, dominadas por el engaño.

Así, como muy bien apunta el Mº Fiscal, la sentencia distingue claramente que puede constituir una actividad 'normal' dentro del ámbito del ocultismo, esoterismo y misticismo (no punible), por cuyos servicios los denunciantes abonaron 6.100 Eur., de lo que debe considerarse una actividad ilícita, debido a que la deformación de la realidad que padecieron los hermanos María Milagros, en sucesivos contactos, fue inducida claramente por el acusado, el cual consciente de las posibilidades de expoliar a dichas personas, víctimas propiciatorias, preparó un escenario falaz directamente encaminado a obtener todos los ahorros de su vida.

Estamos en presencia de personas especialmente vulnerables, a las que el acusado creó una determinada necesidad, que era tan inexistente como el remedio que después les propuso para salir de dicha situación, a cambio de importantes sumas de dinero, cuya entrega solo puede entenderse desde la previa angustia generada en las víctimas.

No puede olvidarse la posición dominante, desde el punto de vista intelectual, que ostentaba el acusado respecto de los denunciantes.

4. La existencia de engaño bastante se estima concurrente al valorar los hechos desde la óptica de los principios o criterios jurisprudencialmente proclamados por esta Sala.

a) Así, suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo.

El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa ( STS 1508/2005 de 13 de diciembre ). b) Destacando el elemento subjetivo nos dice la sentencia 918/2008 de 31 de diciembre lo siguiente:

'...... si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según un juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo'.

c) El concepto de engaño bastante no puede servir para desplazar al sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquél que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es bastante. Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa desplegada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan de la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal) estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o 'filo-mish', billete de lotería premiado o 'tocomocho', timo del pañuelo o 'paquero', etc...

d) Constituye igualmente regla general, que proclama la S.T.S. 1243/2000 de 11 de julio del siguiente modo: 'El engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla solo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones'.

e) Para concluir resulta de interés la sentencia invocada por el Mº Fiscal ( S.T.S. 476/2009 de 7 de mayo ) en la que se da respuesta a la determinación de la suficiencia del engaño desde la construcción dogmática de la imputación objetiva, que permite afirmar que cuando se trata de delitos de resultado, el mismo es imputable al comportamiento del autor si éste crea un riesgo, jurídicamente desaprobado, y de cuyo riesgo el resultado (aquí el desplazamiento patrimonial perjudicial) es su realización concreta.

5. Conforme a todo lo expuesto es patente que la obtención del dinero tuvo por causa la creación por el acusado de un riesgo imaginario que preocupó seriamente a los perjudicados por razón de sus condiciones y creencias personales, concurriendo el engaño bastante conforme a las exigencias objetivas y especialmente subjetivas que concurrieron en el hecho y en los sujetos pasivos.

Entender lo contrario es tanto como atribuir al sujeto pasivo la voluntad de perder, sin necesidad ni motivo, una gran cantidad de dinero, porque en alguna medida (lógicamente inexistente) le atribuía al acusado -por efecto del ardid empleado- poderes para remediar sus males, lo que es absolutamente falaz.

En cualquier caso los temores y preocupaciones para los perjudicados los creó el recurrente.

El motivo no puede prosperar'.

En auto del T.S. de 29 de noviembre de 2.018 , en el fundamento tercero , señala que:'A) La parte recurrente denuncia, como tercer motivo de recurso, infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 248 del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sostiene que en la conducta por la que fue condenada no concurrió el elemento del engaño propio del delito de estafa.

Afirma que el engaño utilizado (las amenazas de males derivadas del uso de magia negra) no debe estimarse bastante en el caso concreto ya que, de un lado, la perjudicada es fisioterapeuta y por ello conoce que 'las enfermedades no se curan con hierbas sino con tratamientos médicos); y, de otro lado, la perjudicada declaró en el acto del plenario que 'yo sabía que no era verdad, pero no podía salir de esa, me tenía cogida por todos los lados'. Asimismo, afirma que la perjudicada, al tiempo de los hechos, no estaba sometida a tratamiento médico alguno.

Finalmente, afirma la existencia de interés casacional ya que la decisión adoptada por el Tribunal de Superior de Justicia es contraria a la doctrina de la Sala. A tal efecto, refiere dos sentencias dictadas en el año 2007 ( SSTS 89/2007, de 2 de febrero y 351/2007, de 3 de mayo).

B) El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

En relación al delito de estafa, hemos dicho de forma reiterada que se integra de los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre , entre otras muchas).

C) Las alegaciones deben inadmitirse.

El Tribunal Superior de Justicia afirmó en sentencia que la Sala de instancia aplicó conforme a Derecho el delito de estafa por el que fue condenada la recurrente ya que, de conformidad con la prueba vertida en el acto del plenario, el engaño empleado (la amenaza de sufrir enfermedades e incluso la muerte propia o de familiares mediante el empleo de magia negra caso de no realizar los pagos para hierbas curativas) fue bastante en el caso concreto pues la víctima, al tiempo de los hechos, padecía un estado de fragilidad emocional evidenciado por el hecho de buscar ayuda a través de las llamadas a la línea del tarot a que se refiere el relato de hechos probados de la sentencia.

A tal efecto, conviene recordar que hemos afirmado la suficiencia del elemento del engaño propio del delito de estafa en aquellos casos de prácticas de esoterismo cuando la víctima participa de esas creencias ya antes de contactar con el sujeto activo. En este sentido, hemos dicho en STS 833/2016, de 3 de noviembre que 'se abre paso el tipo penal del art. 248 cuando el acusado, consciente de esa fragilidad psíquica de la víctima y de sus falsas y arraigadas creencias, las aprovecha para ir más allá y obtener un lucro adicional urdiendo unos engaños específicos con la única finalidad de arrancar actos de disposición en su beneficio: decirle que necesitaba valerse de otroscuranderosy que había que pagarles con la compra de vehículos. Esa patraña es un engaño ingeniado por el recurrente que provoca actos de disposición perjudiciales para la víctima en beneficio propio. Se detecta ahí ya una estafa en su sentido más prístino. La necesidad de que el engaño seabastanteno puede dilucidarse al margen de las condiciones personales concretas de la víctima. Son esos unos engaños protagonizados ya directamente por el acusado, aunque, desde luego, contando con un campo fértil para que cuajasen: la patología de la víctima'.

De conformidad con lo expuesto, debe afirmarse que el Tribunal Superior de Justicia denegó conforme a Derecho el reproche formulado por la recurrente en el recurso de apelación previo.

Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal'

En auto del T.S. de 7 de marzo de 2.019 que:'A) Alega la recurrente en el tercer motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción del artículo 248 del Código Penal.

Considera la inexistencia al engaño bastante, como presupuesto objetivo del delito de estafa por el que resulta condenada. Tampoco existe un error esencial en el sujeto pasivo provocado por la actuación de la recurrente, sino que en su caso sería motivado por la propia creencia irracional de su cliente, ni existe ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto. Finalmente tampoco existe nexo causal entre el engaño inducido y el perjuicio experimentado; en realidad ni siquiera existe un perjuicio económico como tal, ya que las disposiciones patrimoniales efectuadas por Narciso lo han sido de forma consciente y voluntaria y obedecían a una contraprestación, conocida y aceptada, por los servicios encargados a la recurrente.

Considera que no existe ninguna prueba que acredite qué palabras, qué maquinaciones o qué actuaciones utilizó la recurrente para producir ese engaño bastante en Narciso . Ni el mismo Narciso lo consideró así.

Subsidiariamente, plantea que de considerarse acreditado que la recurrente realizó un cargo de 600 € en la tarjeta del cliente sin su conocimiento ni consentimiento, justificando que 'se trataba de magia negra y que el dinero retornaría sólo', sería un engaño tan 'burdo' que no podría encontrar acomodo en el tipo penal de la estafa.

Reitera su denuncia sobre la insuficiente valoración de la pericial de parte que discrepa de la efectuada por el forense, en el sentido de que el testigo no tenía totalmente anuladas sus capacidades volitivas y de juicio para temas esotéricos.

B) La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras).

C) Respetando la vía casacional alegada y dejando al margen la denuncia sobre la insuficiencia de la prueba practicada para la condena, que ha sido resuelta en el anterior Razonamiento Jurídico al que nos remitimos, en el presente caso concurren en los hechos declarados probados los requisitos propios del delito de estafa, previsto en el artículo 248 del Código Penal .

El Tribunal precisó que en el presente caso, la acusada Guillerma , conocedora de la debilidad y fragilidad psíquica de Narciso , lo influenciable que éste era y la creencia férrea y arraigada en las creencias que rodean la práctica del esoterismo, las aprovechó para ir más allá y obtener así un lucro adicional y mayor, urdiendo unos engaños específicos y desplegando una conducta que fomentó, propició la necesidad en Narciso de seguir contratando sus servicios, todo ello con el único propósito de que por la víctima se produjeran más disposiciones patrimoniales en su beneficio.

La jurisprudencia de esta Sala ha desarrollado ampliamente los elementos que configuran el delito de estafa. La reciente STS 763/2016, Recurso de Casación 595/2016, de fecha 13/10/2016 , precisa que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

En el tipo subjetivo, requiere la concurrencia de dolo, aunque basta que se trate de dolo eventual. En el ámbito del elemento cognoscitivo, el autor debe conocer que ofrece o presenta a un tercero una realidad distorsionada; que con ello, con un grado de alta probabilidad, le impulsa a realizar un acto de disposición que no realizaría de conocer la distorsión; y que con ese acto de disposición se causa un perjuicio a sí mismo o a un tercero. Desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo, el sujeto ha de querer la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, aceptando, al menos, el probable resultado, lo que generalmente se pone de relieve mediante la comprobación de su utilización real y efectiva. Lo que se suele llamar 'intención de estafar', identificándolo como el dolo propio de este delito, aparece demostrada por la concurrencia de estos elementos.

En cuanto al ánimo de lucro, según la jurisprudencia de esta Sala (STS 475/2016, Recurso de Casación nº 296/2016, de fecha 02/06/2016 ), existe cuando el autor pretende alguna clase de beneficio, ventaja o utilidad, para sí o a para un tercero (cita la STS nº 407/2016, de 12 de mayo).

En el presente caso, tal y como se describen los hechos, la conclusión condenatoria por un delito de estafa que realiza el Tribunal de instancia debe ser ratificada.

La acusada, tras el primer pago efectuado por la víctima, con conocimiento de la dependencia que había creado sobre Narciso , en quien concurría una especial vulnerabilidad dada su situación psiquiátrica, que le llevó incluso a ser ingresado en una clínica psiquiátrica, sabiendo que no realizaba técnica alguna esotérica, continuaba exigiéndole contraprestaciones, con conocimiento del peligro concreto que para el patrimonio del mismo suponía, cuando era sabido que experimentarían un grave perjuicio en su patrimonio, como así ocurrió.

En el presente caso no puede aceptarse el planteamiento de la recurrente, que insinúa que fuera 'burdo' el engaño, pues a los efectos de las circunstancias concurrentes en el caso, dada la situación de la víctima, fue 'bastante' desde las exigencias típicas del precepto.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal'.

TERCERO.- PRUEBA : EN EL ACTO DEL JUICIO Y DOCUMENTAL:

La Acusadaque:' no va constestar a la Acusación Particular.

Y Ministerio Fiscal:' conoce Luisa ha trabajado ella 9 años , en la residencia que tenia ella, le contrato residencia de ella la de día ,le pidió ayuda organizar personal estaba al inicio , se conocieron un tiempo antes y tuvo problemas con Diputación y residentes se los llevaron , los de la residencia de día y se pone Luisa enferma y la situaciónn al retirar residentes su decisión era irse , Luisa le pidió quitarse no habia residentes en la de dia y en la otra se quedo con los pocos residentes que quedaron y su hijo hasta ella se recuperara , trabajo con ella 9 años , en el año 2.007 empezo a trabajar en marzo de 2.008 , le conocio Palacio Miramar una vez que fue y fue una segunda vez por los temas de astrología y esoterismo ha venido varios años.

Le llamó varias veces le dijo solo venia al Palacio en verano y no pasaba consulta.

Vivía en Madrid, a la hija de Luisa la conoció en San Sebastian, le llamó en primavera que iba a un curso de incorporar perros a la residencia le dijo no tenia ella consulta , que quería verla , había montado un negocio la residencia y quería preguntar sobre ese negocio nuevo.

Ella no buscaba a nadie le llamaba Luisa para hacer consulta , el certamen antes de 2.007.

No realizó sesión con María Inmaculada de espiritulidad, se la presentó su madre, ella solo consultaba en el Palacio y le hizo una consulta de la carrera que estudiaba en Madrid y le preguntó sobre seguir o dejar la carrera.

A Madrid no ha ido María Inmaculada , solo una vez Luisa cuando fue al curso de perros , luego le insistió viniera para la residencia.

Solo hizo clases esoterismo en la consulta en el Palacio y una en su casa de Madrid cuando fue a visitarle, no hicieron consulta en Alicante.

Iba Ferias y certámenes de esoterismo venia varios años.

Ha realizado practica con entes espirituales con la Sra Luisa dice que no.

Se le exhiben folio 29 a 204 cuadernos de notas de las clases de esoterismo, no es su letra, no ha pasado lo ha escrito ella supone, dice que no ha pasado, hablaban del tema de la empresa , no le preguntaba nada de consulta.

No le decía que tenia que preparar unas piedras protectoras, lo buscó Luisa por internet y ella solo le acompañó cuando fue a Madrid a cogerlas, que Luisa compró en un polígono, que Luisa tenía muchas piedras, pero ella no se las vendió ni le ha cobrado.

No ha cobrado por las consultas, le ha pagado consulta en el Palacio de Miramar, solo le ha cobrado esas y las que le hizo en su casa una vez por compromiso.

En 2.008 empezó a trabajar centro de día, le dijo podía venir a ayudarle a organizarla, le llamaba algunas veces cuando iba a Madrid desde que se conocieron en el Palacio.

Y ella vino en septiembre le ingresó un dinero para el transporte para ver la residencia y si le podía ayudar a organizar todo.

Que hubo problema Diputación en la residencia en 2.010, solía venir Diputación ya le habia advertido de ciertas negligencias sobre las medicinas estaba suelo revuelto, había que quitar plato a uno para poner a otro le pregunto si tenía vajilla suficiente y empezó a chillarle y después hablar con una de la jefas , Belen , le dijo no habia sábanas, trabajaba centro de dia , pero conocía la personal, le pidió pusiera orden Luisa pero no habia continuidad y Diputación en uno de los controles no estaba vio las negligencias que ella sabia y Luisa ausente y cuando vino Luisa se llevaron a todos los residentes de día 25 y a los del otro solo quedan los privados.

A partir de 2.010 pasó a ser directora adjunta de la Residencia, podía marcharse , pero Luisa de baja y le pidió que se quedara , estaba su hijo pero ella conocía más y cogieron un piso que pagaría , igual vuelos y taxis y ella le ingresaba con retraso, primero se cobraba la casa , no lo adelanto esos gastos y la nomina le pago todo.

En la Residencia en el centro de día se ocupaba de todo, trato con los residentes , familiares, coordinar al personal, si se daba la medicación, comida.

Finalmente la despidieron en 2.015, se declaró improcedente en el Juzgado de Lo Social primero acciones crimales en la carta del abogado, luego que habia abandono el trabajo y se contesto.

En 2.012 que le manifestó Luisa de vender la residencia y la venta de la residencia pués desde inspección Diputación había perdido ayudas.

Que ellas firmaron una especie de contrato de que se comprometia a buscarle un comprador, pasaron algunos correos de las valoraciones ella quería irse y Luisa le pidió ayuda y le dijo que nunca le iba a despedir nunca , no va a haber despido que le agradecia por el tiempo se había encragado de la residencia cuando ella estaba de baja y que le iba a dar uan comisión por la venta que correspondería al despido, el 3% , tenía todas las propuestas valoradas juntas y cuando un comprador dijo de comprar le dijo que no le iba a pagar la comisión.

No se ha aprovechado de la situación de Luisa para obtener beneficio, todo lo contario Luisa doblega a los demás.

En el escrito de acusación una serie de cantidades que se le han abonado no ha contado el dinero que le ha pagado, la cantidad más alta que ha recibido ha sido 20.000 por el pago del piso de San Sebastian.

La pagaba nómina , el avión y los taxis y el hotel eso durante nueve años que trabajo en la residencia , porque le pagaba el desplazamiento y alojamiento porque ella fue la que le insistio en que trabajara con ella.

A preguntas de la Defensa que:'Antes de conocer a Luisa, Luisa conocía ese mundo y le gustaba, con una trabajadora de la Residencia que se llamaba Enma la conoció en el Palacio y Inés no la conoció en el certamen no ha hecho consulta ni nada de esos temas con Inés.

Inés era amiga de Luisa desde hace mucho tiemp , le llamó la atención por su forma de trabajar.

A María Inmaculada le presentó su madre, María Inmaculada estaba liada con la carrera , empezó una carrera y no quería continuar y le dio motivación para que buscara algo mejor.

Diputación decide cancelar el contrato por motivos de la gestión de la residencia por una inspección, no tiene que ver con su titulación y su trabajo.

El despido coincide cuando Luisa consigue vender la residencia.

Se le dijo que quitarían la querella si renunciaba la comisión de 60.000 euros.

Durante estos 9 años nadie le dijo que estaba sacando dinero a su madre del entorno de Luisa al revés le daban las gracias por su ayuda , todo surgue cuando se produce la venta'.

Luisa que:' se ratifica en la querella, cómo conoce a la Acusada, le conoce a través de su hija y tenía problemas y contactó por medio de una trabajadora que tenía ella en la residencia y acudió a la consulta que tenía en Madrid, le dio esperanzas problema sentimental se solucionaría y tenia haber un trabajo le pidió un dinero importante para una estudiante y se la pidió a ella y accedió y le dió el dinero no solo su relación en esas consultas con María Inmaculada , sino que empezó a indagar sobre ella y su entorno y en un congreso que fue a Madrid quiso conocerla por qué pedía esas cantidades a una estudiante y fue a conocerla y lo que le dijo en aquella consulta tenia mucho conocimiento de ella y le impresionó, le dijo estaba tocada por la gracia eso significa que los santos decían tenia atribuciones para desarrollarse espiritualmente, ella tenía un problema emocional y lo iba a solucionar haciendo un trabajo por 6.000 euros, eso finales de 2.007.

No se anunciaba, no sabe de donde venia su clientela le conocía por María Inmaculada, asistía a sesiones esotéricas en el Palacio de Miramar .

Su caída fuerte en 2.010 derrumbe personal y de la mercantil, ella accede a hacer clases espirituales siempre habia que reconstruir algo con trabajo y pagar para solucionar , eso reflejado en un cuaderno, que llevaba la evolución de las clases mes a mes, que su fuerza en la energia de las piedras y compraba piedras y su vida se transformaba según las cosas que ella le decía que tenia que hacer, los resultados no eran buenos y si le pedía explicación la responsable era ella, que ella no podía hacer nada sola y se creaba un situación de angustia.

En 2.010 inspeccción en la mercantil , que se impugnaron y no hubo ningún problema , pero ciertos ancianos y la concertación Diputación se anuló y la residencia iba solo el residente privado, si tenia protectores , piedras preparadas y eso era dinero y ocurriera la inspección y no le dijera que iba a venir la inspección, ella no vino de Madrid tuvo que ir su hija que estudiaba y ella de viaja fuera de España , cuando vuelve retoma con Diputación y a los tres meses sufre un linfoma que le diagnostican de la noche a la mañana, que le dan 15 días de vida y se le hace autotransplante de médula, su hijo mayor al frente de la residencia, ella no venía, decía hacia trabajos desde Madrid para salvar la residencia y a ella.

Ella le dijo que trabajaba en Suiza y que tenia ir cada mes y medio, que trabajaba policía suiza y que su desarrollo espiritual mezclado problemas de la residencia y para solucionarlos tenia estar dentro de la mercantil, que venia con contrato laboral y venia una vez por mes tres días para hacer clases desarrollo espiritual y uno de los ellos con los entes, piedras que protegían la residencia.

Ella asoció ese trabajo policía suiza por el rostro, movimientos podía ayudar a los casos , no le aporta titulación y el curriculum presente en 2.008 decia era licenciada en psicología y como no podía aportarlo se le nombra directora adjunta, antes cobraba como psicóloga que le interesaba cotizar y dejaba Suiza y se quedó con ella, ella proponía lo que habia que hacer.

Cuando estuvieron centro de dia presentó dibujos a los residentes para que pintaran y a veces intentaba hacer reuniones con el personal, quería dominar la reunción sin tener conocimientos, los auxiliares se daban cuenta y las reuniones salian mal.

Como su familia era la única persona que conocía lo que hacían, le decía mejor no hablara con nadie de esa situación, su historia no la conoció nadie hasta que le denunció, está divorciada y ha velado por sus hijos, y la residencia se fue a pique porque confió en ella y le daba vergüenza hablar con sus hijos de lo que la había dado a esta mujer y que era de sus hijos y por fin se liberó y le denunció y vio tenía apoyo de su hijos veian lo que pasaba y no se atrevieron a decir nada.

Penso que terminada la historia pensaba que podía hacer trabajos o algo contra ella y su vida.

La residencia se fue a pique en 2.012, pidió créditos y no resurgía y se tardó 4 años en vender y en el año 2.01 cuando pone en venta, ella le dice que pueden hacer trabajo muy fuerte para vender con sus santeros y le dijo que si le dijo habia hacer un contrato si se vende una comisión de venta, lo hizo la declarante todo lo puso en internet, solo que iba a hacer un trabajo muy fuerte, salió a la venta 5 millones y la comisión 160.000 euros y decide bajar el 50% del precio y ella sigue manteniendo la comisión y se vendió en 2.016, en diciembre no podía pagar las nominas a los trabajadores y, en diciembre de 2.015 le planteó telefónicamente que no le podía pagar, solo cobraba ella y le dijo que si no le pagaba se atuviera a las consecuencia y, cogio baja enfermedad y entonces se le cayó la venda vio solo quería dinero y siguieron proceso en magistratura, entre preconcurso de acreedores para solucionar en tres meses y el 1 de junio iban a concurso y 31 de mayo encontró compradores y negociaron a la baja y la vendió la residencia para evitar concurso de acreedores.

Le planteo que ese compromiso privado no se habia vendido en tres años la documentacipon privada estaba mal y los santos le decía que estaba mal y habia buscar un abogado para redactar un contrato y ella quería vender y no le cuestionó nada, solo un punto si no se vendía en ese momento y si no estaba ella los herederos pagarían esa comisión, le dijo su hijos no tenían nada que ver y la quito.

Las disposiciones de dinero de la querella y otras no se han podido acreditar, pedia dinero en mano en clases trabajos , como era tal el volumen no le podía dar todo en mano y esta cantidad una pequeña parte la mayoría le dio en mano.

Los costes desplazamiento en 2.017 las primeras clases se decidio ella quería todo metalico , mil euros clase y otros mil pagarse la pensión viaje , esos fijos por cada clase de desarrollo espiritual.

Ella cobraba nómina, clases y trabajos desde 6.000 a un ente 10.000 o 18.000, se hacia un trabajo mensualmente y uno anual de mantenimiento de 12.000 euros.

Como pudo afrontar ese gasto estos años vendiendo su patrimonio, piso en CALLE000 y otro Puerto Banus que vendio , le llegó a pedir a su madre 150.000 euros y le dijo que le debía 24.000 euros porque estando enferma le habia hecho trabajos y le tuvo que dar ese dinero.

No tenia el comprador antes de despedir a la acusada , los compradores aparecieron en mayo pero hasta junio de 2.016 no se firmó.

Conoce el informe pericial estaba en un estado de afectación , vio su dependencia de esa mujer.

Llegó a tener un control absoluto de su vida y si salían mal la culpa era de ella .

Ahora se dedica a ser enfermera y trabaja en hospitalización a domicilio.

A preguntas del Ministerio Fiscal:' en mayo se apalabra y en junio se vende , la querella en julio de 2.016 , coincide la venta residencia con la querella , a ella no se pago comisión , a la agencia inmobiliaria si se pago la comisión.

Pone fin a la relación en diciembre de 2.015.

En 2.010 se dio cuenta no era psicóloga , no le pidió el titulo y con la inspección se dio cuenta de que no lo tenia y le cambio el contrato.

La inspección no levanto acta por la falta de titulación no se necesita directora adjunta.

La inspección y cae de baja estuvo de baja cuatro años a partir de 2.010 se hicieron cargo su hijos.

La relación de 2.007 a 2.015 y en cuaderno las anotaciones de todo ese tiempo.

En 2.007 habia asistido a echar cartas hasta ahí , su hija también estuvo dando sesiones y clases con ella , año y medio , puede ser hasta 2.012 como dijo en su declaración.

Tenia esperanza y confiaba en esa clases , para jsutificar lo que cobraba decía que era para los santos y ellos lo devolvía , le entraño que no pudiera prever la inspección y otras cosas y se podian haber evitado.

Ella acudió a su casa, tenia curiosidad por saber como trataba su hija quería saber como funcionaba y allí surguio la consulta y como tenia malestar emotivo por el fracaso sentimental y salio ese problema en esa consulta le sento en una mesa redonda y fue una consulta.

En ese época relación con su hija difícil y estaba en época de despresion por una decepción sentimental y cuando vuelve tenia problemas con el padre de su tercer hijo.

Se divorcio en 1.989 , llevaba divorciada tiempo y estaba separándose del padre de su tercer hijo , no era divorcio sino separación , esto no se indica en la querella se habla de uan situación emocional importante , no estaba casada ni tenia una relación sentimental solo su pareja.

Y que estaba al frente de un negocio que no daba los frutos previsto que confluia con el cese de la relación sentimental.

María Inmaculada que:' su contacto inicial con la acusada estudiaba Madrid en septiembre de 2.007 , por una situación sentimental complicada conoce por Enma a esta persona , le llamó por teléfono noviembre o diciembre de 2.006 le cuenta su situación y le pide ayuda y se citan para dos o tres días y se vieron en su casa , 4 años con su pareja , le deja sin su familia y con una carrera no le gustaba busco ayuda para salir de ese bache y su paraja volviera sabia hacia trabajos de santería , le echo cartas y se intereso por su vida en general , su familia , hermanos y luego ahondaron en la situación personal y que para profundizar trabajo de santería podía aportar de 6.000 a 8.000 euros y a través de ese encuentro conocio a su madre y que no tenia ingreso y su madre tenia pagarle y llamo a su madre cuando salio de ese encuentro y su madre al insistirle , habia adelagado muchos kilos accedió a conocer a esta persona y pagarle el dinero.

Se reunia con ella en su casa , en Fuenlabrada , se traslada de Aureliano ella vivía , no encontró ninguan referencia de ella en internet , en su casa no tenia ningún cartle.

Estuvo en Madrid viviendo un año y cuando volvió a san Sebastian hasta que se fue de Erasmus en 2.012.

Por cada trabajo entre 8.000 y 10.000 euros y cada año tres trabajos , si el trabajo no salía tu habias echo algo mal y habia que repetirlo y los trabajos se los pago su madre en mano lo exigia.

En San Sebastian hacia santiguaciones unos 250 euros y se lo pagaba en mano.

Desde la primera consulta sabia a que se dedicaba su madre y capacidad pagar ella misma se lo manifestó que ella no podía pagar y que era directora de una residencia de ancianos y le dijo mirando a su madre tenia capacidad para desarrollar ese videncia y que se lo tenia que trasladar para que no el fuera mal en la vida.

Entre estuvo con ella y enseguida inicio contacto con su madre, le conto su madre dos canceres , sabia todo de su madre a nivel profesional , personal y sentimental y cree le conto de todo en una consulta de dos o tres horas.

No perdió interés por ella al pagar su madre los trabajos.

Cuando se va Erasmus en 2.012 deja de tener contacto con esa persona , en su casa situación critica y que ella formara parte de su nucleo familiar les habia traido muchos problemas , eso afecto a la relación con su madre , su madre a vender casa Madrid , casa Marbella para pagar trabajos para sanear residencia , tiene conversación para planterle esa cuestión le echa de casa , cada decisón personal y profesional la consultaba con ella y se fue a casa de su padre , no se podía hablar de este tema en casa , vivian casa que tuvieron vender por esto y se quedaba a escuchar para saber lo que su madre hacia porque si no no se enteraba , cada decisión que tomaba su madre con la acusada su cartas y trabajos , los encuentros con su madre y la acusada cerrados ella no estaba.

Habia perdido pisos , pierde concertación , no pagaba su universidad , no pagaba proveedores ni empleados todo le daba a la acusada y le diagnostica linfoma y le seguía pagando a la acusada , estaba cegada.

Trabajo en la residencia 2.009 hasta 2.012, los primeros años la residencia bien concertada 80% y centro de dia , su situación económica fue buena , a partir de 2.010 pierde la concertación con Diputación viene la ruina.

Le traía amuletos , piedras y trabajos constantes a su madre.

La acusada tenía vinculación con la residencia por contratación, pero no estaba en la residencia en el dia a dia , una o dos meses a la residencia.

Cuando ella le pidió el dinero por primera vez pensó que el podía ayudar y tardo en darse cuenta el estaba engañando y sacando dinero , su madre muy hermética , no podía hablar de este tema con su madre le llego a echar de casa por este tema.

Tardo poco en darse cuenta el primer pago 2.007 se vuelve aqui , se fueron concatenando trabajos y pasan dos o tres años y se da cuenta no le habia ayudado, tardó dos o tres años, pero hasta 2.012 hacia santiguaciones.

Los trabajos con su madre constantes y en 2.010 a su madre el linfoma se hace un trabajo especifico y ella no lo sabía.

Su madre a visitar a la acusada porque accedió a pagarle a ella el trabajo , su madre fue a conocerla a Madrid.

En 2.014 a trabajar a Barcelona , estuvo antes en otra empresa después de volver Erasmus.

Su madre super alegre, logro hacer su patrimonio, independiente y la residencia iba bien , tomaba sus decisiones, tenia sus amigas y su pareja.

Empezo residencia 1.999 o 2.000 y luego un centro de dia y era la administradora única de la empresa.

Cuando fue a ver acusada estaba mal habia perdido peso, le deja su pareja ultimo octubre de 2.006 y no tenía ningun apoyo sola estaba sola residencia de estudiantes.

No conocía ese mundo, su madre no conocía ese mundo, se extraño al pedirle ese dinero y no le recomendó ir a un medico , fue y la conoció.

En 2.006 la residencia funcionaba bien, los problemas vienen a raíz de Diputación, ella estudiaba en Madrid universidad bastante cara , residencia bastante cara y lo pagaba su madre.

No le agradece por wasap poder venir a Sn Sn seguir la carrera aqui, pero su relación cesa 2.012 y no le contesta ni llamadas ni wasap'.

Enma que:' ahora trabaja en la residencia sociosanitaria , fue la Sra Luisa fue su jefa en la residencia ahora no solo ancianos, el mismo puesto auxiliar de enfermera , conoce a la acusada hace 27 años en una feria de esoterismo, no conoce publicidad de ella, a ella le hizo cosas en su momento, tenía buena relación con ella, le echaba cartas y le hizo trabajos, algunos efectivos y otros catastróficos, sigue igual 15 años después, le pagaba en mano 25.000 pesetas, 75.000 pesetas, unos años estuvo con ella, luego cogió otro rumbo y dejó tener contacto con ella.

Llego a tener relación de amistad con ella y cuando venía a ferias quedaba con ella, ahora lo ve y ve que eran problemas de una persona de 25 años y ahora le da risa.

Tuvo relación de ese tipo con Luisa, cuando aparece en la residencia con Luisa se mantuvo al margen, la conocía y venia a trabajar con unas condiciones Luisa le habia propuesto ella era empleada y se mantuvo en su sitio.

Al principio relación de ellas buena , no venia a diario, iba a la oficina, no sabía en que calidad estaba contratada , no le veía iba a dirección , en principio se supone que entra a trabajar de psicóloga.

La residencia empieza a ir mal antes de ir a la concursal ponle dos años o tres antes , conoce tuvo enfermedad grave Luisa, iba cuando podía e intentaba dirigirla desde casa, era un barco sin capitán, habia un par de encargadas y se llevaba el tema , en ese momento se supone que la acusada se queda a cargo del barco como directora adjunta aparece poco y se pone al frente el hijo que lo hace bastante bien al no ser experimentado, no ve a la Acusada tomar direcciones, en el dia a dia, los compañeros conscientes no habia nadie en la dirección, si bajabas a dirección no habia nadie, atendia por teléfono Luisa como podía.

Dejo relación con Luisa, tenia unos 20 a 25 años , era muy joven , no tenia madurez suficiente , tuvo relación con ella bastante años cuando venia a feriasquedaba tomar café unos 8 años ,incluso cuando estaba residencia tomo algún dia café, como relación por el esoterismo como 8 años y la Acusada le gustaba mucho el dinero cuando le habia algo que le pagara rápido y en mano.

María Inmaculada le pregunto quien le echaba las cartas y le dio el numero de teléfono y su madre va a través de María Inmaculada.

Su madre fue a la feria de esoterismo y la acusada le dijo tenia una hija de esas características y ella va , al principio le ayudo y esa feria se sigue celebrando.

No sabe el contrato y ella no sabe no se ha metido contrato con otros trabajadores , el contrato con la acusada coincide con la fecha de la baja de Luisa.

El 2.010 cuando perdieron concierto Diputación se hizo inspección una serie de cosas que fueron reales , hubo dos inspecciones en una de ellas estaba de fiesta y en la otra estaba estaba todo muy restringido en la residencia pero no iba bien , era todo el mundo consciente y participe la dirigía Luisa'.

Agueda que:'conoce a Luisa fue supervisora suya en el centro Matia y la acusada le conocio trabajando en el centro que era propietaria Luisa.

Paso época complicada hace nueve años y Luisa le hablado de esa persona le podía ayuda le hizo un trabajo 5 meses el trabajo era de 9 meses y no le gusto y lo dejo , le echaba culpa acitudes y tenia seguir con los trabajos y le haría mejor precio y se dio cuenta que tenia un interés económico y no le soluciono nada 2.500 euros y sesiones al mes de 250 euros , le echaba cartas y luego una especie de ritual le echaba un puro y unas flores que tenia echar en un árbol de donde vicia o trabajaba.

Tuvo esa relación era psicóloga del centro, ella alquilaba un apartamento en el Barrio del Antiguo donde iba.

Hacia trabajos, echaba en las puertas harina , caramelos y unas colonias , sabia estaba por los olores que emanaban , el personal hacia comentarios y que habia venido policía municipal comento alguna persona porque habia un parque y los niños los cogían.

Ella como encargada entregaba nóminas y la vio que era como psicóloga , en la empresa no le ha visto ocupando ningún cargo ni tratando a ninguna persona residente.

Con la enfermedad de Luisa no dirigio la residencia , las encargadas y otra persona que estaba de medio directora.

Tras dejar con esa señora , a la acusada , le dijo a Luisa que no les gustaba la relación entre ellas muy fuerte , le dio su experiencia y se lo dijo y no hubo reacción por Luisa le dijo era muy buena , la residencia a ir mal y la vendio, ya no trabaja en la residencia.

En la residencia empezó en diciembre de 2.009 , fue a donde la acusada voluntariamente y a los 5 meses lo dejo , ella pretendía que continuara'.

Las Peritos Forenses: Sras Gracia y Olga manifestaron que:

'Dos informes 22 de mayo de 2.017 , 12 de noviembre de 2.018 que haya dos informes por el traslado errónea de lo que quería.

Solo va a preguntar sobre el de 12 de noviembre , se ratifica intervienen ambas, segunda pericia hizo Olga sola y ratifica.

La vistima Luisa relato coherente y lógico sin perder el hijo, en el folio 3 parráfo segundo que oculta la relación , no hablaba trabajo con nadie de su medio cercano por un sentimiento de vergüenza es normal en estas situaciones a personas de confianza , por presión miedo a que se le pueda volver en contra por superstición.

Estaba en situación de vulnerabilidad durante tiempo situaciones stresantes , el divorcio , separación pareja , situación económica , laboral y enfermedad.

En el folio 3 los factores de especial vulnerabilidad problema Diputación y enfermedad y otros alrededor , en 2.010 estos dos que se mantiene en tiempo extenso.

Y el anterior afectacción a la relación acusada otros estresores los ha llevado bien , con los recursos que tenia , vulnerabilidad esta situación ruptura una pareja y en el folio 4 y ello le lleva a consultar a la denunciada y su que habia estado con su hija y lleva esa situación de distanciamiento con la pareja que le preocupa , no hay síntomas psicopatológicos.

Y el primero afectación psicológica por los hechos se ratifica Gracia es una persona sin antecedentes psiquitrico o enfermedad mental y no hay afectación psicopatológica.

En segundo informe su valoración de sus manifestaciones narrativo congruencia , vivencias , en líneas generales con la querella y coincide con le relato que proporciona para los dos informes'

PRUEBA DOCUMENTAL :

Se aporta con la querella se aporta copia de un cuaderno en que se narra de manera muy detallada las sesiones , consultas y planes de trabajo que ha de ejecutar ,cuya dada comienza en diciembre de 2.007 , que obra de los folios 29 a 403.

Contrato de trabajo como psicóloga en la Residencia Argi Berria S.L. de 19 de marzo de 2.008 , folio 408.

Que posteriormente se modifica a directora con fecha 1 de agosto de 2.010 , folio 413.

Y las nóminas de los mismos por importe de 1.019, 41 euros y 2.183, 52 euros.

En el folio 415 consta contrato privado que firman la Sr Luisa y la acusada el 23 de marzo de 2.012 por el que se compromete abonar la suma de 180.000 euroscomo comisión por la venta de la residencia y como complemento del anterior consta otro documento privado fechado a 15 de julio de 2.015 en que se estipula que la comisión anterior se devengara y sera pagadera cuando trasmita tercero por cualquier título o concepto bien la residencia en si o bien separadamente del negocio de residencia.

Comunicación al Juzgado de Lo Mercantil del art 5 bis de la Ley Concursal con sello de entrada en el Juzgado Decano el 1 de febrero de 2.016 , folio 427.

Y extracto de la cuenta de la Residencia en Kutxabank.

Informe médico de la Sra Luisa de ingreso el 17-06-2.010 , folio 737.

Escritura de crédito con garantía hipotecaria que firma la Sra Luisa como represtante de la Residencia con fecha 17 de julio de 2.012 con garantia de una vivienda en Marbella , folio 768.

En el folio 972 obra carta de pago parcial de la hipoteca de maximo de 8 de agosto de 2.014.

Póliza de préstamo de la sociedad representada por la Sra Luisa con Caixabank el 30 de diciembre de 2.014 , otro el 4 de enero de 2.016.

Sentencia del Juzgado de Lo Social de 28 de marzo de 2.017 que examina la acción por despido disciplinario que insta la acusada por no realizar las fucniones encomendadas al no haberse especificado la inasistencia ni que funciones no se habian cumplido, estima la demanda , folio 1091.

En los folios 1187 y siguientes se aportan transferencia que le efectua la Sr Luisa a la acusada y facturas de hoteles y de billetes de avión.

En el folio 1251 consta carta en que se anuncia el inicio de expediente sancionador que remite la Sra Luisa a la encausada con fecha 1 de enero de 2.016 por falta injustificada al puesto de trabajo , que se acude a mediación con acto de conciliación que termina sin avenecia con fecha 28 de marzo de 2.016, folio 1258.

Interponiendo posteriormente demanda ante la jurisdicción social por la acusada , recayendo sentencia en el Juzgado de Lo Social nº 1 de Mostoles con fecha 28 de marzo de 2.017 en la cual :

.- se desestima que se haya producido actividad probatoria de voluntad de represalia o discriminación en la actuación de la Residencia Argi Berria S.L.

.- en cuanto a la acción subsidiaria de improcedencia del despido ,tras examinar la competencia territorial , se desestima y se concluye que la ausencia al puesto de trabajo en las fechas señaladas y que habia una situación consentida y tolerada de que ejerciera su cargo de directora -adjunta desde su domicilio y que no se ha acreditado las ausencias del puesto de trabajo los dias indicados en la carta de despido.

.- en cuanto a la otra alegación de no haber efectuado las funciones encomendadas no se especifica en la carta de despido las fucniones que no ha realizado ni los periódos en que no se han ejecutado.

En el folio 1.603 sentencia del T.S.J. de Madrid de 18 de octubre de 2.017 que confirma la sentencia antes mencionada.

En el folio 1371 constan las transferencia de la cuenta de la acusada a Eusebio , que se señala como de alquiler de vivienda en San Sebastian en el escrito de la Sr Luisa del folio 1249.

Decreto del Juzgado de Lo Mercantil nº 1 de San Sebastian de 3 de febrero de 2.016 en que se deja constancia de la comunicación al Juzgado del inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación y /o a obtener una propuesta anticipada de convenio por el deudor , Residencia Argi Berria S.L , folio 1460.

Comunicación de la Diputación Foral de Gipuzkoa en que se declara la extinción de la concertación entre la misma y la Residencia Argi Berria S.L. , folio 1462 , con fecha efectos a partir de 1 de junio de 2.010.

En el folio 1475 el informe pericial de la médico forense Sra Gracia y la psicologa , Sra Olga, en el cual consta que en la narrativa de los hechos denunciados:

'.- que el conocimiento de la acusada lo describe a través de su hia.

.-que situa el primer contacto en noviembre de 2.007.

.- que le dice que esta tocada por la gracia y que se iba a casar con el padre de su último hijo.

.- siendo este el inicio de una relación aparentemente mercantil en la que la investigada le prestaría sus servicios como vidente.

.-en cuanto a la evolución de la relación interpersonal descibre la situación con la acusada como que presenta características de estafa que le decia que tenia muchos conflictos tema laboral , situación sentimental , mi enfermedad y eran trabajos y trabajos, con atribuición de consecuencias negativas si no llevaba a cabo lo pautado y fomentar su dependencia.

.- describe el uso de mecanismos de control que tenia que pasarle toda la información.

.- que determinadas situaciones como periódos de enfermedad grave , empresarial con inspección de trabajo con resultados negativos , aquejada de enfermedad grave , situación preconcursal de la empresa...

En el apartado de consideraciones:

1.-desde el punto de vista psicopatológico:

El resultado de la exploración es compatible con la normalidad.No se ha apreciado síntomas de afectación psicopatológica derivada de los hechos denunciados.

2.- desde el punto de vista psicológico:

La Sra Luisa posee unas capacidades cognitivas observadas como normales y mantiene buena capacidad de memoria y narrativa.Todo ello le permite , en ausencia de psicopatología , prestar su testimonio y ser obejto de evaluación psicológica sin distorsiones significativas.

Sobre su estado psicologico anterior no se encuentran indicadores reseñables de afectación psicológica ni transtornos previos, estando en general adaptada en los distintos ámbitos de la vida. A lo largo de su trayectoria vital se ha enfrentado a acontecimientos vitales potencialmente traumáticos, presentando recursos personales y capacidad de afrontamiento positivo.

En cuanto a las tendencias comportamentales y características de personalidad, destaca un ajuste psicológico globalmente normal, apuntando una orientacion compulsiva de la personalidad, cuyas características principales serían una tendencia a presentar una fachada socialmente aceptable, la rigidez y ambivalencia.

En el estudio de la narrativa no se hallan indicadores de simulación ni sobresimulación , conteniendo la narrativa coherencia y congruencia emocional y contextual.

Sobre la presencia de daño psicologico derivado de los hechos denunciados:

Sobre la implicación en procesos de estafa fraude y otros delitos de naturaleza más bien económica se han señalado como consecuencias en la salud de las personas afectadas, los sentimientos de verguenza y culpabilidad , los cuadros de ansiedad y depresìón y la afectación en la calidad de vida. En el caso que no ocupa y en el momento en que tiene lugar el reconocimiento pericial, la querellante informa de ciertos sentimientos de verguenza, no refiriendo ni advirtiéndose otra afectación psicológica clínicamente relevante, derivada de los hechos denunciados. Lo anterior puede atribuirse a diferentes factores; entre los cuales cabe destacar en primer lugar, su propia fortaleza y resistencia psicologica , así como la percepción de apoyo constante recibido por parte de los hijos y a la confianza en los propios recursos de afrontamiento, no habiendo requerido en ningun momento de intervención psicológica. La informada se percibe, no obstante, gravemente afectada a nivel económico y laboral, percibiendo limitación en calidad de vida y preocupación relativa al futuro profesional, resultando todo ello correlacional a los hechos denunciados.

CONCLUSIONES:

1.- En el momento en que tiene lugar el reconocimiento pericial, la informada no presenta afectación psicopatológica ni psicológica relevante derivada de los hechos denunciados.'

En el folio 1490 resolución de la Diputación en que se inicia procedimiento sancionador con una pluralidad de infracciones leves , graves y muy graves.

En los folios 1521 a 1.528 constan las actas de inspección de la Diputación.

En el folio 1660 se contiene informe psicologico elaborado por la Sra Olga que tenia por objeto ' sí se puede determinar una situación de especial vulnerabilidad psicológica en los años referidos en el querella 2.006-2-15 en relación a la querellante' y en el cual :

'En el apartado de consideraciones psicológicas , en concreto , sobre la supuesta situación de especial vulnerabilidad de la mujer en relación con el periódo cronológico en que los hechos habrian tenido supuestamente lugar, conviene mencionar en primer lugar, que desde la perspectiva psicológica, el concepto de vulnerabilidad podría definirse como la disminución de la capacidad de un individuo para anticiparse, afrontar y resistir los potenciales efectos de una amenaza o peligro, así como para recuperarse de los mismos. Se trata, por lo tanto, de un concepto relativo y dinámico.

En el caso de la Sra Luisa, el analísis del discurso narrativo que ofrece, indica que respecto a la etapa de conocimiento y establecimiento inicial de la relación entre ambas mujeres ( querellante y querellada) el mismo tendria lugar encontrándose la informada en situación de afectación emocional, la cual estaría estaría asociada al fracaso y ruptura de una relación sentimental en la que la mujer se habria mantenido, según explica, con un alto nivel de implicación y entrega, siendo precisamente, esta percepción de malestar, el motivo que la llevaria a consultar como cliente a la persona denunciada, vislumbrándose al respecto , un momento de crisis personal y de pérdida de equilibrio emocional. Como explica la misma informada las promesas de reconquista reconciliación e incluso matrimonio con la ex pareja, que le ofrecería la denunciada, junto con el ensalzamiento de las propias cualidades y dones habría actuado como mecanismos de seducción, adherencia y captación, favoreciendo el desarrollo de una relación de tipo dependencial.

Posteriormente y al parecer habiéndose consolidado la relación entre las dos mujeres, la informada describe su exposición a otras circunstancias psicosociales, las cuales podrian considerarse estresores de importante magnitud, la dificultad en el ambito laboral en 2010 la inspección, cierre centro de dia pide al banco carencia y situación preconcursal y por otra , el afrontamiento del diagnóstico, tratamiento y proceso de recuperación de una enfermedad grave.

Que ambas circunstancias coinciden a lo largo de un tiempo prolongado, indicando interacción de consecuencias y potenciación del efecto que las mismas tendrian sobre la mujer , encontrandose correlación con una situación de especial vulnerabilidad en la que los recursos de la informada se verian disminuidos, así como debilitada y resentida su capacidad para hacer frente a las tensiones y problemas derivados de los distintos ambitos de la vida cotidiana.

Finalmente, el relato pone de manifiesto la situación de ocultamiento en la que la informada habria mantenido las particularidades de la relación con la querellada , asi como el predominio posterior de las emociones de culpa , verguenza y miedo , aludiendo de este modo , a otros condicionantes , que favorecerian la prolongación de la situación objeto de la denuncia.

CONCLUSIONES:

1.- Que se ha objetivado en el transcurso de los años referidos en la querella que la informada se habria visto expuesta a diferentes estresores vitales de importante magnitud e intensidad.

2.-Que se estima que a tenor de la gravedad , duración y extensión de los mismos ( crisis sentimental , diagnóstico y padecimiento de enfermedad grave , situación laboral y económica comprometida) la mujer se habria encontrado en una situación de importante vulnerabilidad.

3.-Que en tal situación , los recursos de afrontamiento se habrian visto significativamente disminuidos , resultando más susceptible a posibles agentes de influencia externa'.

En cuanto a las sumas que se señalan fueron entregadas por la Sra Luisa a la acusada señalar que en el escrito de calificación se señala como responsabilidad civil la suma de 186.144, 41 euros , así como los intereses producidos desde el momento en que fueron dispuestas las entregas de cada una de ellas.

Así mismo se expone que el desglose de las citadas cantiades se contiene en los folios 16 y 17 del citado escrito de conclusiones que suma la cantidad de 176.144, 41 euros a la que suma 10.000 euros por daño moral.

Respecto a las cantidades que habria entregado la Sra Luisa a la acusada señalar que el origen de las mismas se situa en diversas cuentas:

1.- así la cuenta de la Residencia número NUM001 , documento nº 10 aportado con la querella por importe de 7.300 euros.

Para acreditar esas entregas se aporta el extracto de la citada cuenat en la que constan punteadas diversa extracciones en cajero en concreto , 'Cajero Polig.Venta Berri 30' , es decir , se trata de extracciones en cajero automático , extracciones en efectivo cuyo destino en modo alguno puede entenderse acreditado y menos que se entregran dichos importes en efectivo a la acusada.

2 .- cuenta de la Sr Luisa número NUM002 por importe de 20.210 euros.

Para acreditar la entrega de dichas sumas se aporta el documento nº 11.

Examinado el mismo extracto de movimientos de cuenta de Kutxabank que obra a los folios 437 a 444 se observan diversos gastos , amortizaciones de prestamos nomina Argi Berri, domciliados de impuestos etc , pero no ha ningun abono a nombre de la acusada ni marcada extracción alguna en dicho extracto como en el supuesto anterior, por lo que nada acreditada ya que en su caso , deberia entenderse a las referidas a retiradas en cajeros.

3.- de la cuenta de la Residencia número NUM003 un cheque nominativo por importe de 26.000 euros y remesas de transferencia hasta la suma de 21.980 euros.

Para acreditar las mismas aporta extracto como documento nº 12 , folio 445.

4.- cuenta corriente nº ES NUM004 transferencias en que figura como beneficiaria la acusada por importe de 29.000 euros , que señala la querellante no se referian a las nóminas.

Se aporta el documento nº 13 , a los folios 461 a 478 en el documento de la Caixa consta la transferencia y el destinatario de la misma la acusada con menciones como ' Luisa' , 'Trabajo' , ' Pago Enero', ' Trabajos Residencia' y ' Residencia Argi Berri'.

5 .- de la cuenta de la Residencia NUM005 por importe de 53.978, 41 euros.

Se aporta documento nº 14 , folios 479 a 492, como nos constan subrayadas debera entenderse como constan las descripciones de los movimientos que se refiere a todas las transferencia y algunos reintegros de la misma.

6.- de la cuenta de la Sra Luisa NUM006.

Se aporta documento nº 15 , folio 493 , en que constan los movimientos y sus conceptos por lo que habra de entenderse referida a los reintegros.

De lo anterior se desprende que respecto a las sumas señaladas se pueden diferenciar tres categorías o grupos , en primer lugar , las sumas que señala se transfirieron de las que podria con facilidad acreditarse el destino de las mismas , en segundo lugar , que las sumas de reintegros en cajero , en efectivo y en tercer lugar, las que se transfirieron con mención especifica en la cuenta de origen.

CUARTO.- CONCLUSIONES PROBATORIAS:

De la prueba practicada se estima probado que:

.- la Sra Luisa conoce a la acusada en Madrid a través de su hija , María Inmaculada.

.- que María Inmaculada acudió a la vivienda de la acusada , sita en la localidad de Fuenlabrada, tras llamarle por telefono en noviembre o diciembre de 2.006 , para consultarle sobre una ruptura sentimental , que habia conocido a la acusada por medio de una empleada de la residencia , centro de día de atención a personas de la tercera edad que regentaba su madre en San Sebastian , Enma , que le echo las cartas , se intereso por su vida personal y le dijo que habia profundizar en un trabajo de santeria que tenia que abonar de 6.000 a 8.000 euros.

.- que llamo María Inmaculada a su madre al salir del encuentro , ya que ella no disponia del dinero para abonar los trabajos antes mencionados.

.- que lo largo del tiempo le solia hacer tres trabajos al año y le hacia santiguaciones por las que abonada 250 euros , que le abonaba en mano.

.- que María Inmaculada deja de tener contacto con la acusada en el año 2.012.

.- que Enma habia conocido a la acusada porque acudía al Palacio de Miramar de esta ciudad a ferias de esoterismo y por el boca a boca de otra personas de su entorno , que acudian a la misma y le abonaba en metálico.

.-que la Sra Luisa acudió a la acusada, pues la misma recomendó un trabajo a su hija, que le pidió una suma de dinero importante para la misma que era estudiante y como se la pidió a la madre, a la Sra Luisa, por eso acudió a la acusada antes darle el dinero.

.- que en la citada consulta , en abril de 2.007, la acusada manifestó a la Sra Luisa que estaba tocada por la gracia , que tenia atribuciones para desarrollarse espiritualmente.

.- la Sra Luisa le manifestó que tenia un problema emocional a lo que la acusada el manifestó que se podia solucionar haciendo un trabajo por 6.000 euros.

.- que esto se produjo a finales de 2.007.

.- que en ese momento la relación entre la Sra Luisa y su hija no era buena, que afrontaba una ruptura sentimental del padre de su tercer hijo

.- que la Sra Luisa reflejaba en un cuaderno las clases espirituales y sesiones que realizó a lo largo del tiempo con la acusada.

.- que durante un tiempo prolongado la situación con clases de desarrollo y entrega de diversos entes protectores y piedras que le protegerian, por las que abono cantidades.

.- que posteriormente , la Sra Luisa hizo a la acusada un contrato con fecha 14 de marzo de 2.008 , como psicologa del centro de día que regentaba percibiendo una cuantía mensual e 1.019 euros.

.- que María Inmaculada manifesto que acudía una o dos veces al mes a la residencia y la Sr Agueda que la acusada venia a la residencia echaba harina en las puertas , caramelos y unas colonias.

.- la Sra Agueda que , también , acudio a la acusada que paso una situación complicada y Luisa le hablo de esta persona le hizo un trabajo pero no le gusto y la dejo , no le soluciono nada y le decia de continuar con más sesiones y trabajos.

.- que en 2.010 se produjo una inspección de la Diputación en la residencia , siendo contratada posteriormente como directora adjunta en la que continuo hasta su despido en 2.015.

.- que en el mes de junio de 2.010 la Sra Luisa ingresa en el hospital diagnosticada de linfoma.

.- que el hijo mayor de la Sra Luisa estuvo al frente de la residencia durante su enfermedad

.- que en 2.012 la situación de la residencia era insostenible y se decide por la Sr Luisa poner a la venta la misma.

.- que con fecha 15 de julio de 2.015 se firma un nuevo contrato entre la Sra Luisa y la acusada para la venta de la residencia por el que la acusada percibiria la suma de 180.000 euros.

Como se ha expuesto en las diversas resoluciones antes mencionadas y enlazando con los elementos del tipo penal que se imputa a la encausada el delito de estafa, el mismo exige como elemento nuclear la existencia de engaño bastante en base al cual se produzca el desplazamiento patrimonial, que ese elemento se constituye en el eje del desplazamiento y al calificarlo como continuado una situación que se mantendría en el tiempo.

La cuestión esta en delimitar la entidad del ' engaño bastante' en el supuesto que nos ocupa en que la encausada ejecuta actividades de esoterismo, trabajos místicos para los que no se anuncia, solo acudía desde hace años a ferias de esoterismo y es mediante el boca a boca como las personas consiguen el contacto para acudir a la misma.

En este marco, las personas que acuden a la misma lo hacen voluntariamente y en su caso, abonan los servicios que les proporciona como una actividad normal.

Ello queda acreditado de las testificales de las Sras Enma y Agueda que acudieron a la misma , tras conocer por diferentes cauces la actividad de la acusada, por la madre que acudía a la feria de esoterismo en el Palacio de Miramar, Enma y por las manifestaciones de la Sra Luisa, la Sra Agueda, que acudieron un período de tiempo y al ver que no obtenían resultados y la necesidad de efectuar trabajos era cada vez mayor dejan de acudir, al igual que la hija de la Sra Luisa, María Inmaculada.

Es decir, inician y cesan en esta actividad que pudiera considerarse normal, aun cuando se nutre de la creencias de las personas que acuden dificilmente puede integrar el tipo penal del engaño bastante en los terminos de conocimiento medio, usual entre las personas, solamente cuando o bien se crea el escenario para inducir a una persona a acudir mediante algun tipo de maquinación se podra aludir a la existencia de engaño antecedente o cuando se aprovecha de una persona en una situación de especial vulnerabilidad que puede haber que una situación que prima facie pudiera no ser el escenario de un posible engaño, pase a integrar el engaño bastante a los efectos del tipo penal en esa especial vulnerabilidad en que se manipula la creencia e incluso , la voluntad de la persona.

En la querella se alude a que durante el lapso de tiempo en que María Inmaculada acudía a la consulta de la acusada pudo conocer la situación personal, económica y laboral de la madre, de la Sra Luisa, que en la primera visita que ésta le efectuó le anuncia que 'estaba tocada por la gracia' que las personas que están tocadas por la gracia pueden desarrollarse espiritualmente a un plano elevado y superior de espiritualidad y videncia que podría cambiar su vida comenzando, tras esta visita , una relación estrecha de confianza.

La Acusación Particular plantea, en el extenso escrito de calificación , que:

.- que la acusada la que mientras efectuaba las consultas a la hija de la Sr Luisa insistía en conocer la situación de su madre.

.- que entre los años 2.008 y 2.009 la relación entre madre e hija no era fácil , al no aceptar María Inmaculada la relación de la Sra Luisa con el padre del que sería su tercer hijo.

.- que en abril de 2.007 la Sra Luisa conoce a la acusada.

.- que en ese momento la Sra Luisa se hallaba en una situación de vulnerabilidad al no tener buena relación con su hija , arrastrar un divorcio en los años anteriores , haber pasado un cancer y encontrarse al frente de un negocio que no estaba dando los frutos esperados.

.- que llego a anular la personalidad de la Sra Luisa a lo largo del tiempo.

.- que en 2.010 se produce la enfermedad y la inspección a la residencia.

Es decir , en el mismo y en el juicio cifra la existencia del engaño en que habia unos factores de vulnerabilidad que determinaron el inicio de la relación hasta llegar en un momento posterior a anular la personalidad de la testigo, creando una relación de dependencia que se acrecienta con los hechos del año 2.010 que provoca los desplazamiento de importantes cantidades de dinero.

Por otro lado, la Defensa mantiene que se produce una relación contractual que se efectúa trabajos y se abonan, que posteriormente hay una relación laboral con abono de salario y gastos de alojamiento y viajes, que el despido fue declarado improcedente por el T.S.J de Madrid y que hay un motivo espureo, que no es otro que no abonar la suma acordada por la venta de la residencia.

Como se ha expuesto, el artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error, es decir, una percepción equivocada de la realidad, que es el origen del acto de disposición. Por lo tanto, el engaño ha de ser idóneo, en el sentido de suficiente, en el caso de que se trate, debiendo tenerse en cuenta para alcanzar tal calificación, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor.

La jurisprudencia ha aceptado en algunos casos, excepcionalmente, la atípicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva. Sin embargo, la omisión de una posible actuación de autoprotección por parte de la víctima no siempre determina la atipicidad de la conducta, pues ésta depende básicamente de su idoneidad objetiva para provocar el error. Es cierto que en algunos casos particulares, la omisión de la actuación normalizada exigible en el sector de actividad de que se trate, puede conducir a afirmar que el error ha sido provocado por elementos distintos de la acción fraudulenta del autor. Pero, como sostiene una parte de la doctrina ( STS num. 351/2007), y se ha aceptado en ocasiones por la jurisprudencia, el engaño es bastante si ha conseguido que el engañado perciba erróneamente la realidad hasta el punto de impulsarle a un acto de disposición, resolviéndose los casos más dudosos en el marco de la tentativa inidónea ( STS num. 479/2008), cuando realmente lo sea.

El engaño consiste en la argucia o ardid de que se vale el infractor para inducir a error al sujeto pasivo o provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, que vicia su voluntad y su consentimiento y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que de otra manera no habría realizado. Tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante; antecedente porque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante, porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo, de forma que éste haya sido generado por aquél; y, por último, bastante, en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad, debiendo tener entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y dé lugar al fraude.

Por consiguiente, para realizar el tipo objetivo de la estafa no basta con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario además, en un plano normativo, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 del Código Penal que ello tenga lugar mediante un engaño «bastante».

Para valorar la existencia , en su caso , del engaño ha de atenderse , es preciso atender no sólo a consideraciones objetivas, sino, también, a las condiciones personales del sujeto afectado, así como a la totalidad de circunstancias concurrentes.

Así desde la perspectiva objetiva, la primera de las aludidas, se ha declarado la inidoneidad del engaño que presente un carácter burdo, como ocurre con las conductas engañosas realizadas por videntes, adivinos, poseedores de poderes ocultos etc.; o relacionadas con medicinas cuasimilagrosas o curanderos, y ello aunque el engañado haya concedido crédito al ardid. La jurisprudencia ha tratado de modular con criterios extraídos de la práctica social imperante en cada ámbito de actividad, el índice de rigor en la caracterización del «engaño bastante» para defraudar, exigiendo que no se trate de burdas falacias o distorsiones fácilmente apreciables, que no podrían pasar desapercibidas a la persona menos avisada; y que la apariencia de genuinidad sea la mínima necesaria para hacer que pudiera pasar desapercibida la manipulación en el curso habitual de las relaciones ( Sentencias de 16 de junio de 1992, 2 de marzo de 1993, 5 de julio de 1995 y 28 de enero de 1999, 3 de marzo y 20 de diciembre de 2000, 31 de octubre de 2002 y 2 de febrero de 2007).

Desde el punto de vista subjetivo, es preciso atender a las condiciones personales del engañado, admitiendo la idoneidad del ardid aunque resultara objetivamente inaceptable, cuando se den circunstancias de especial credulidad en la víctima, por su bajo nivel de instrucción o por su especial vulnerabilidad debida a su fragilidad mental, sea derivada de su avanzada edad o de eventuales dolencias, fragilidad de la que se aprovecha precisamente el sujeto activo ( Sentencias de 26 de junio y 29 de septiembre de 2000, 20 de diciembre de 2001, 6 de mayo de 2002 y 17 de marzo de 2003).

Lo que ha de enlazarse con la concreta calificación que se efectua por la Acusación Particular, en concreto, en los arts 248-1 del C.Penal de carácter continuado del art 74-1 y 2 y en la modalidad agravada del art 250-1-4 y 5 del C.Penal.

Es decir, se alude al tipo penal de la estafa en la modalidad de delito continuado que se iniciaria en el mes de abril año 2.007 y que se prolongo hasta el año 2.015.

Lo que partiendo de una situación de creencia que en principio resulta lícita y extramuros del derecho penal se favorece de la situación de ' vulnerabilidad' para obtener el desplzamiento patrimonial.

Es con estos parámetros con los que ha de analizarse la conducta que se atribuye a la encausada y que se integra en el tipo de la estafa teniendo en cuenta que inicialmente y desde el punto de vista objetivo es evidente la inidoneidad del engaño, que tiene un carácter burdo, como acontece con videntes, adivinos, poseedores de poderes ocultos que para el común se presentan como irreales, fantásticas, pero que en circunstancias de especial vulnerabilidad pueden entenderse como integradoras del engaño bastante, máxime en una situación en que se señala que tras la existencia de inicial engaño entendido como aprovechamiento de la situación de especial vulnerabilidad de la testigo y a consecuencia de la misma se establece una situación de control y sumisión que se mantiene a lo largo del tiempo.

En principio, que por personas que tienen confianza en videntes, echadores de cartas y cuestiones esotéricas que abona cantidades por servicios de ese índole a personas que participan de esas creencias en modo alguno puede entenderse una actividad que ha de ser sancionada por el derecho penal, sino que debera entrar en juego el principio de autoprotección, cuestión distinta es quien se aprovecha de personas que con dichas creencias que se hallan en una situación de vulnerabilidad para obtener un beneficio.

En concreto, en el supuesto de autos, nos hallamos como se ha puesto de manifiesto por las testigos ante personas que acuden a ferias de esoterismo, a personas inicialmente interesadas en el mundo paranormal, de videncia y poderes espirituales y que acudieron a la acusada para que les hiciera trabajos de ese tipo, las mismas, también, abandonaron esa situación cuando se dieron cuenta de que cada vez habia que hacer más trabajos, con mayor frecuencia al no dar resultado los anteriores, por la conducta de la propia persona como les reprochaba la acusada, por lo que deciden abandonar tales consultas, por lo que prima facie una persona con un nivel medio podía percatarse de la situación que se producía.

También todas las testigos, son contestes en que la acusada no se anunciaba, sino que las mismas acuden por el ' boca a boca', por el conocimiento que tiene de otras personas que acuden, por lo que prima facie no hay una actuación de la misma tendente a obtener el favor de las mismas.

Como ya hemos expuesto la Acusación Particular sostiene que la Sra Luisa acude a través de su hija, que la acusada fue conociendo su situación personal económica y de trabajo por la información que habia recibido de la hija de la Sra Luisa y que se aprovechó de la situación de especial vulnerabilidad en que ésta se encontraba en ese momento para iniciar una relación de confianza que determinó la sumisión de su personalidad y los abonos constantes de sumas de dinero.

Como se ha mencionado anteriormente en la querella, se concretan, las condiciones de vulnerabilidad en los siguientes datos, la mala relación con la hija, que arrastraba un divorcio, que había pasado cancer y encontrarse con un negocio que no daba los frutos esperados, por lo que habrá de analizarse si los mismo concurren y en su caso, permiten acoger la situación de vulnerabilidad para determinar el engaño.

En este contexto en que se inicia la relación entre la Sr Luisa y la acusada para establecer el engaño bastante se atenderá a los datos objetivos y subjetivos de la situación de la testigo, respecto a los datos objetivos, partiendo de que:

.- la Sra Luisa era la administradora única de la mercantil Argi Berria S.L..

.- que la citada mercantil se dedicaba a prestar servicios a personas de la tercera edad , consistente en el alojamiento y manutención, servicios de índole sociosaniataria.

.- que la misma era enfermera, actividad que desempeña en la actualidad.

.- que el contacto inicial entre la Sra Luisa y la encausada se produce en 2.007.

En el acto del juicio, la misma mencionó de que en dicho momento, en el momento en que contacta con la Sra Leocadia en abril de 2.007, tenía un problema emocional que vincula con la ruptura de la pareja, padre de su tercer hijo, señalando que el divorcio de su pareja anterior había sido en el año 1.998, señalando otro hito de inflexión relevante en su historía personal en el año 2.010 con motivo del diagnóstico de linfoma y el hundimiento del negocio que regentaba por una inspección de la Diputación de la mercantil.

La testigo, la hija de la Sra Luisa , que su madre en esos momentos en abril de 2.007, era independiente, tomaba sus propias decisiones, que el negocio de la residencia iba bien, que en 2.006 la residencia funcionaba bien, que los problemas vienen a raíz de la pérdida de la concertación con la Diputación, que ella estudiaba en Madrid en una universidad bastante cara y una residencia, igualmente, bastante cara que pagaba su madre.

En cuanto a los datos subjetivos que en esa fecha , en 2.007 , señala la Sra Luisa serían:

.- que estaba pasando una situación emocional por la ruptura de relación de pareja , manifestó que estaba divorciada desde 1.989 , llevaba tiempo divorciada y que estaba separándose del padre de su tercer hijo.

.-que estaba al frente del negocio que no daba los frutos previstos y que esto confluia con el cese de la relación sentimental.

Ello ha de relacionarse con las consideraciones de las peritos que constan en dos informes el primero , en el folio 1457 , referido a la afectación de la Sra Luisa tras estos hechos en que no se aprecio la misma y el segundo en el folio 1660, relativo esta ultimo a la situación de vulnerabilidad al momento de los hechos.

Es decir, se puede entender que ambos informes serían de algún modo complementarios y en el segundo de ellos los alude a los factores stresores a los que ha estado sometida la testigo, Sra Luisa, y que a tenor de la gravedad de los mismos y duración señalando, entre ellos, de manera expresa, la crisis sentimental, diagnóstico de enfermedad grave, situación laboral y económica comprometida que determina que los recursos de afrontamiento para situaciones de stress de las que estamos dotados pudieran estar comprometidos.

En este punto, no se puede perder de vista que para integrar el tipo penal y el engaño bastante en estos supuesto en que se trata de persona con creencias de tipo esotérico , como describe las testigos que acuden a videntes, a que el primer momento en que se inicia la relación entre la Sra Leocadia y la Sra Luisa en 2.007 , el único factor stresor relevante y que ha quedado acreditado es la existencia de la ruptura de la relación sentimental con el padre de su tercer hijo , que la relación con su hija no era buena por ese motivo, pero en modo alguno se ha evidenciado la existencia de una situación de dificultad económica a la que alude la Sra Luisa , como expuso la hija al hacer frente a los gastos de la misma de entidad relevante, como los gastos de universidad y residencia de la misma en Madrid , sin que la Sra Luisa de relevancia en el acto del juicio al hecho del divorcio que cifra en fechas muy anteriores a la primera toma de contacto con la acusada ni tampoco alude de manera expresa a ningun tema de salud.

Por lo que no puede concluirse la existencia de situación de especial vulnerabilidad en el momento en que produce la visita en abril de 2.007 y cuando se entabla la relación entre la Sra Luisa y la Sra Leocadia, de un factor stresor relevante en dicho momento que pudiera entenderse como integrador del engaño bastante en este tipo de ilícito penal , en el hecho de la ruptura con la pareja, dados los datos objetivos de la Sra Luisa que se han precisado anteriormente, como estudios y actividad que desarrollaba , así como los factores de personalidad que indica la hija de la misma que la define como una persona independiente y que regentaba un negocio que en esas fechas funcionaba bien.

Cuestión distinta es sí se produce en un momento posterior esa situación de vulnerabilidad que le hace acudir en mayor medida a la acusada y si ello integra el tipo penal de la estafa, si en este momento, tras una relación que pudiera ser de alguna forma normal en este ámbito, se pasa a una situación en que la situación de mayor vulnerabilidad de la Sr Luisa implica que esta situación avance determinando una mayor actividad y desplazamiento patrimonial con mayores trabajos etc , provocando el ' error ' y que los desplazamientos patrimoniales.

Estos hitos que pudieran integrar esa situación serían el dignóstico del linfoma en junio de 2.010 y las inspecciones de la Residencia por parte de Diputación, hechos ambos que se producen en el año 2.010.

Un dato indiciario de este ' engaño' y especial vulnerabilidad sería que a partir de esa fecha, de 2.010, los desplazamientos patrimoniales fueran superiores, respecto a las fechas anteriores a dichos factores stresores, pero solo se aportan datos para el cálculo de la responsabilidad civil , en datos de 2.010 a 2.013 , lo que no nos permite inferir este dato, unido a que consta el trabajo en la residencia desde 2.008 que se articuló en un contrato laboral que tendería a justificar los abonos a traves de la cuenta de la residencia.

Por otro lado, del examen de la documentación que se aporta en orden a cuantificar la responsabilidad civil y las sumas entregadas, en los extractos de las cuentas de la Residencia se puntean extracciones en metalíco en cajero, cuyo destino en modo alguno se acredita, documento nº 10 , en el documento nº 11 movimientos de cuenta en que no consta número de la misma , pero aparece a mano el nombre de la Sra Luisa consta ingreso de nómina de Argi Berri y el abono de un préstamo, gastos de comunidad, seguros, tasas municipales,suministros y extracciones en cajeros de las cuales no puede derivarse el destino pretendido al ser gastos ordinarios de una cuenta en este supuesto de la Sra Luisa, en el documento nº 12 que sería una cuenta de la Residencia hay operaciones en cajeros y reintegros y remesas de transferencias que se marcan sin que conste en modo alguno el destinatario de las mismas , solo en el folio 453 consta transferencia de 22-12-2012 de 2.000 euros a nombre de la Sra Leocadia, y como documento nº 13 transferencia a la Sra Leocadia constando como ordenante Luisa por importe de 1.000 euros el 7/7/2014, 7/11/14 similar con la mención trabajo al folio 477 hasta el 1/10/2015 , que se pueden integrar en los abonos por las nóminas del contrato de trabajo con la residencia y por último , en los folios 474 a 494 extracto de cuenta , sin que conste titular con la mención Caixa manuscrita en que no consta mención alguna a la acusada.

Y en el folio 1183 consta transferencia de cuenta de la Caixa a la Sra Leocadia por la suma de 1.150 euros y facturas de hotel y viajes a nombre de la Sra Leocadia.

De todo lo expuesto y como corolario señalar los abonos de sumas que pretende la Acusación Particular para acreditar los desplazamientos patrimoniales y determinar, en su caso , la responsabilidad civil , desde el inicio de la relación por la existencia de los factores stresores , que en la querella se han enunciado, no ha quedado justificado su importe de los documentos aportados y respecto de los que se contienen en la prueba documental a partir de 2.010, tampoco puede entenderse que tuvieran como destinataria a la Sra Leocadia, las extracciones en metálico en cajeros , al ser las únicas cantidades que se pueden entender justificadas referidas a la relación contractual , con importes relacionados con dicha relación, así no habiéndose evidenciado la situación de vulnerabilidad en los términos, con los factores stresores que se enunciaron en la querella , en el momento en que se inicia la relación entre la Sra Luisa y la Sra Leocadia en 2.007 y no han quedado acreditado que los desplazamientos patrimoniales que pudieran efectuarse en virtud de la propia actividad de videncia aumentaran en un momento en que los factores stresores de mayor relevancia , en el año 2.010 , se producirían , pués obra la contratación laboral se habia producido en un momento anterior en el tiempo , 2.008 , en que la vulnerabilidad pudiera haber destacado , tras el inicio de una relación que prima facie normal usual entre personas aficionadas a la videncia y esoterismo y a los abonos de servicios de dicha índole, ni que el destino de las sumas a las que alude en la calificación hubiera tenido dicho destino de la prueba documental aportada , no habiendose acreditado la situación de vulnerabilidad con los elementos que ha definido la Jurisprudencia para integrar el engaño en el tipo penal de la estafa en el principio de la relación ni la totalidad de los desplazamientos patrimoniales ni que los mismos hubieran adquirido una mayor dimensión a partir de 2.010 deberá de entenderse que no han quedado probados en términos palmarios los elementos del tipo penal, que permitan enervar la presunción de inocencia y en consecuencia, debe dictarse sentencia absolutoria.

QUINTO.-La Acusación Particular solicita la imposición de las costas procesales por la Defensa partir de que las prescripciones legales en la materia se entiende contenidas en el art 123 del C.Penal y la regla general en caso de absolución es la declaración de oficio de las costas y la excepción viene marcada por la apreciación de temeridad o mala fe, es decir , prima facia se requiere la especial solicitud, la petición expresa en tal sentido, como se produce en este supuesto ( T.S. sentencia de 6 de julio de 2.017) .

En el caso concreto al haberse absuelto a la encausada las costas se declaran de oficio, sin imponerlas a la Acusación Particular al no apreciarse temeridad ni mala fe, ya que las mismas han de justificarse no bastando la mera petición de sentencia absolutoria, sino que se exige argumentar y acreditar que se desborde la mínima prudencia y mesura exigible a quien siente en el banquillo a un ciudaddano para el que se reclame la imposición de una pena, lo que en este supuesto no se explicita.

Fallo

Debemos absolver y absolvemos a Leocadia del delito de estafa del que venía siendo imputada, con toda clase de pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas del procedimiento.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓNante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAShábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.