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06/05/2021
Sentencia Penal Nº 37/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 178/2021 de 04 de Febrero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 04 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: CALDERON GONZALEZ, JAVIER MARIA
Nº de sentencia: 37/2021
Núm. Cendoj: 28079370272021100029
Núm. Ecli: ES:APM:2021:1122
Núm. Roj: SAP M 1122:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
audienciaprovincial_sec27@madrid.org
37051540
N.I.G.: 28.014.00.1-2020/0008341
Juicio Rápido 307/2020
Apelante: D./Dña. Rebeca
Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)
Dª. MARIA TERESA CHACON ALONSO
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
En Madrid, a cuatro de febrero de dos mil veintiuno.
Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública y en grado de apelación, en aplicación del art. 795 LECRIM., el Juicio Rápido núm. 307/2020 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 6 de Alcalá de Henares, seguido por un delito de maltrato familiar, siendo partes en esta alzada, como apelante Dª. Rebeca, representada por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. María Sandra García Fernández-Villa, y como apelados el MINISTERIO FISCAL y D. Octavio,
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier María Calderón González quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
'ÚNICO: Se declara probado que Octavio, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y Rebeca mantenían una relación sentimental en el mes de noviembre de 2020 y convivían en el domicilio sito en la URBANIZACION000 de la localidad de Villarejo de Salvanés.
Igualmente se declara probado que el día 14 de noviembre de 2020, sobre las 12 horas, en el interior del domicilio familiar, se produjo una discusión entre el Sr. Octavio y la Sra. Rebeca en el curso de la cual el primero empujó a su pareja sentimental, la agarró del cuello, y la propinó bofetones y una patada, al tiempo que se autolesionaba con un cuchillo, diciéndole a la Sra. Rebeca 'puta, mentirosa, la próxima vez que me denuncies pago a alguien y te mato, te quito de en medio o te lo clavo ahora mismo y así se acaba todo y yo iré a la cárcel pero a ti te mato'.
Como consecuencia de estos hechos la Sra. Rebeca padeció lesiones consistentes en contusión frontal leve y rasguños cervicales, que requirieron para su sanidad de una única asistencia facultativa, tardando en sanar cinco días, ninguno de ellos impeditivo para sus ocupaciones habituales, por los que la perjudicada reclama.
El Sr. Octavio está diagnosticado de Trastorno límite de la personalidad y de dependencia a sustancias, con tratamiento farmacológico, que abole parcialmente sus capacidades volitivas.
Al tiempo de cometer los hechos el Sr. Octavio había sido ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de 15 de julio de 2019, dictada por el Juzgado de lo penal nº 3 de Alcalá de Henares en el Juicio rápido 328/2018, como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar, a la pena de 65 días de trabajos en beneficio de la comunidad, que cumplió el 26 de noviembre de 2019; a la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años, y a la pena de prohibición de aproximación a menos de 500m y de comunicación con la Sra. Rebeca por tiempo de dos años, la cual cumplió el 10 de septiembre de 2020.'
En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece:
'FALLO: Condeno a Octavio como autor de un DELITO DE MALTRATO FAMILIAR del artículo 153.1 y 3 del Código Penal sobre Rebeca, con la agravante de reincidencia y la atenuante de alteración mental, a la pena de CINCO MESES Y VEINTE DÍAS DE PRISIÓN; INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA; PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS DURANTE DOS AÑOS Y SEIS MESES; Y PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Rebeca, DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO O CUALQUIER OTRO POR ELLA FRECUENTADO, A MENOS DE 1000 METROS DURANTE DOS AÑOS Y SEIS MESES.
Condeno a Octavio a indemnizar a la Sra. Rebeca en la cantidad de 250 euros, en concepto de responsabilidad civil ex delicto.
Condeno a Octavio al pago de las costas del presente procedimiento; con expresa inclusión de las de la acusación particular.
Notifíquese la presente a las partes y al Ministerio Fiscal.
Notifíquese igualmente a los ofendidos y perjudicados, aun cuando no se hayan mostrado parte en la causa.
Habiendo correspondido la instrucción de la causa a un Juzgado de Violencia sobre la Mujer, remítase al mismo testimonio de la presente resolución.
Esta Sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de apelación, en el plazo de cinco días a contar desde su notificación, ante este Juzgado para su resolución por la Audiencia Provincial de Madrid.
Acuerdo el mantenimiento de la situación de PRISIÓN PROVISIONAL del condenado Octavio acordada por Auto de fecha 15 de noviembre de 2020, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Arganda del Rey en el DUD 998/2020, ante los posibles recursos que puedan interponerse frente a la presente Sentencia, en aras a evitar la posible reiteración delictiva, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 503 de la LECRI. Dicha medida cautelar se mantendrán hasta su límite máximo conforme al artículo 504 del mismo cuerpo legal, fijando el mismo el día 8 de febrero de 2021.'
Con fecha 23 de diciembre de 2020 el Juzgado dictó Auto cuya parte dispositiva dice: 'Acuerdo aclarar la Sentencia de fecha 14 de diciembre de 2020 en los siguientes términos:
En el fundamento jurídico quinto donde dice 'imponiendo al acusado la pena de cinco meses y veinte días de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un plazo de dos años y seis meses', ha de decir 'imponiendo al acusado la pena de siete meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un plazo de un año y cuatro meses'.
En el fundamento jurídico quinto donde dice 'Igualmente, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 57 y 48 del Código Penal, debe imponerse al acusado la pena de prohibición de aproximarse a la víctima Rebeca a una distancia inferior a 1000 metros por tiempo de dos años y seis meses, en base a las mismas razones expuestas en el párrafo precedente.' Ha de decir 'Igualmente, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 57 y 48 del Código Penal, debe imponerse al acusado la pena de prohibición de aproximarse a la víctima Rebeca a una distancia inferior a 1000 metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de dos años y seis meses, en base a las mismas razones expuestas en el párrafo precedente.'
En el fallo de la Sentencia, donde dice 'Condeno a Octavio como autor de un DELITO DE MALTRATO FAMILIAR del articulo 153.1 y 3 del Código Penal sobre Rebeca, con la agravante de reincidencia y la atenuante de alteración mental, a la pena de CINCO MESES Y VEINTE DIAS DE PRISION; INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA; PRIVACION DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS DURANTE DOS AÑOS Y SEIS MESES; Y PROHIBICION DE APROXIMARSE A Rebeca, DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO 0 CUALQUIER OTRO POR ELLA FRECUENTADO, A MENOS DE 1000 METROS DURANTE DOS AÑOS Y SEIS MESES.'
Ha de decir 'Condeno a Octavio como autor de un DELITO DE MALTRATO FAMILIAR del artículo 153.1 y 3 del Código Penal sobre Rebeca, con la agravante de reincidencia y la atenuante de alteración mental, a la pena de SIETE MESES DE PRISION; IHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA; PRIVACION DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS DURANTE UN AÑO Y CUATRO MESES; Y PROHIBICION DE APROXIMARSE A Rebeca, DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO O CUALQUIER OTRO POR ELLA FRECUENTADO, A MENOS DE 1000 METROS, Y COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO, DURANTE DOS AÑOS Y SEIS MESES'.
En el fallo de la Sentencia, donde dice 'Dicha medida cautelar se mantendrá hasta su límite máximo conforme al artículo 504 del mismo cuerpo legal, fijando el mismo el dia 8 de febrero de 2021', ha de decir 'Dicha medida cautelar se mantendrá hasta su límite máximo conforme al artículo 504 del mismo cuerpo legal, fijando el mismo el dia 1 de marzo de 2021'.
Hechos
Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se tienen aquí por reproducidos.
Fundamentos
Se aludió, además, a que en la propia sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Quinto se hizo referencia a la agravante de reincidencia, y a la atenuante analógica de alteración psíquica, que debían ser tenidas en cuenta en relación al delito objeto de condena, esto es, el delito de malos tratos en el ámbito familiar, previsto y penado, en el art. 153, 1 y 3, CP, al cometerse el mismo en el domicilio común, por lo que, en aplicación del citado apartado tercero, la pena a imponer seria en su mitad superior, y quedaría comprendida en la franja penológica de entre los nueve meses y un día a los doce meses, como de forma expresa la Juzgadora de Instancia hizo constar en el citado Fundamento de Derecho Quinto. Se dijo, sin embargo, que, al individualizar la pena, se impuso la de prisión de cinco meses y 20 días, entendiéndose que tal imposición era incorrecta, incluso valorando las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal aplicables al caso de autos. Se aludió que esa Acusación Particular se adhirió a la acusación formulada por el Ministerio Fiscal, en la comparecencia del art. 798 LECRIM, en la que se solicitó la imposición de la pena de prisión de un año, siendo éste el delito por el que el acusado ha sido condenado. Se entendió que, previa estimación de la presente apelación, se debía dictar sentencia por la que se declarase que la pena a imponer al acusado fuese la de prisión de un año, en vez de la de prisión de cinco meses y 20 días.
Se sostuvo, además, por cauce de la infracción legal de un precepto de carácter sustantivo, dada la inaplicación del art. 48.4 CP, que esa representación interesó ante el Juzgado de Instrucción -que acordó la prisión provisional del acusado, situación en la que debe permanecer desde que fue detenido- de forma subsidiaria, de no acordarse la prisión, que se decretase el cumplimiento de las prohibiciones de aproximación y de comunicación con la víctima, mediante control telemático de proximidad. Se dijo que la cuestión era planteada en este recurso habida cuenta de la gravedad de los hechos cometidos por el acusado, por su reiteración delictiva, por las condenas impuestas, así como por la valoración policial del riesgo que fue calificado como 'extremo', según atestado de la Guardia Civil de Arganda del Rey.
Se interesó, una vez que el condenado quedase en libertad provisional por esta causa, cuyo término, según la sentencia -antes del auto aclaratorio- se fijó para el día 8/02/2021, se acordase que el cumplimiento de las prohibiciones de aproximación y de comunicación con la perjudicada, por tiempo de dos años y seis meses, se estableciese mediante control telemático de proximidad, a fin de otorgar una garantía del cumplimiento de las penas accesorias impuestas, y ello, con cita de la legislación que se entendió aplicable al caso de autos.
Ha de indicarse, además, que según el expresado auto de aclaración de fecha 23/12/2020, la pena de prisión impuesta se cuantificó en siete meses, con la accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por término de un año y cuatro meses, y estableciendo también que la pena de prohibición de comunicación, solicitada por el Ministerio Publico y la Acusación Particular, se concretaba, al igual que la pena de prohibición de acercamiento, por término de dos años y seis meses. Se aclaró, igualmente, que el tiempo máximo de prisión quedaba establecido hasta el día 1/03/2021.
No obstante, tal resolución aclaratoria, la Parte Recurrente, en nuevo escrito de 13/01/2021, mantuvo su recurso de apelación, con los pedimentos antes aludidos.
Por el Ministerio Fiscal, en su escrito impugnatorio de 15/01/2021, se entendió que la resolución apelada era ajustada a derecho, tanto respecto de la valoración de la prueba, como de la aplicación de los preceptos normativos, sustantivos y procesales, por lo que la sentencia debía ser confirmada.
Por la representación de D. Octavio, en su escrito impugnatorio de fecha 31/01/2021, tras hacer expresa referencia a la sentencia de fecha 14/12/2020, y al auto aclaratorio de 23/12/2020, y con mención de la agravante y atenuante impuestas, se sostuvo que, conforme a los arts. 66.1.7º, 68 y 56 CP, según las circunstancias del caso, y particularmente, las condiciones en las que se encontraba su patrocinado con esa patología, que le hizo que se viese influenciado en el momento de los hechos, constituyendo ello la atenuante determinada a la hora de imponer la pena, que por la Magistrada de Instancia se habían aplicado correctamente dichos preceptos normativos, entendiéndose que la condena impuesta se encontraba dentro de los límites legales, sin tampoco ser necesarias más medidas accesorias que las decretadas en la propia resolución recurrida.
Se aludió, igualmente, que la Parte ahora Apelante pretendía incrementar el periodo de condena de prisión de su patrocinado, interesando que se impusiese, sin tener en cuenta los hechos y las circunstancias atenuantes, una pena superior. Se instó la desestimación del recurso interpuesto, con expresa imposición de las costas a la Parte Recurrente.
Tal doctrina mantiene también que 'del mismo modo que el Tribunal sentenciador no puede condenar por un delito que no haya sido imputado por la acusación, tampoco puede imponer una pena que no le haya sido solicitada por acusación alguna, pues ambos mecanismos se basan en el respeto al principio acusatorio, y sus correlativas derivaciones de congruencia y defensa'.
Como también tiene señalado reiteradamente el Tribunal Constitucional, entre las exigencias derivadas de tal principio acusatorio 'se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por 'cosa' no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica' ( SSTC núm. 12/1981, de 10/04, núm. 95/1995, de 19/06, núm. 225/1997, de 15/12, núm. 4/2002, de 14/01, F. 3; núm. 228/2002, de 9/12, F. 5; núm. 35/2004, de 8/03, F. 2; y núm. 120/2005, de 10/05, F. 5).
La íntima relación existente entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa ha sido, asimismo, señalada por el Tribunal Constitucional, al insistir en que 'del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica' ( SSTC núm. 53/1987, de 7/05, núm. 4/2002, de 14/01). De manera que 'nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia' ( SSTC núm. 11/1992, de 27/01, núm. 95/1995, de 19/06, núm. 36/1996, de 11/03 y núm. 4/2002, de 14/01).
Dicho principio acusatorio deriva del derecho fundamental al proceso debido -proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE-, y es manifestación, como mantiene la doctrina, del principio de congruencia y defensa. De modo que este principio ha de quedar restringido no solamente al 'factum' sino a la misma calificación jurídica, y dentro de ésta, tanto al título de imputación (delito), como a la propia petición punitiva contenida en la más grave de las acusaciones.
La jurisprudencia, en consecuencia, y con respecto a la calificación, afirma que han de tenerse en cuenta los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica, pero lo relevante ahora es la vinculación respecto a la pena en concreto solicitada. Se funda tal Acuerdo, según expone el propio criterio sentado por el Excmo. Tribunal Supremo ( STS núm. 1319/2006, de 12/01) en 'la propia estructura del proceso acusatorio, en donde es necesaria la neta separación entre las funciones de acusar y juzgar, de modo que si el Tribunal sentenciador pudiera imponer libremente la pena correspondiente al tipo penal que aplica, sin tener en cuenta las peticiones concretas de las acusaciones, en realidad, se estaría convirtiendo en acusación, con grave quebranto de los principios que alumbran el proceso penal moderno. Es, por otro lado, una consecuencia obligada de la misma aplicación del art. 789.3 LECRIM., en su redacción actual. Obsérvese que la ley acentúa sobre la pena a imponer la cuantificación solicitada por las acusaciones, lo que, por otro lado, deja poco margen al intérprete, y responde además a la verdadera filosofía legal y estructural de todo el proceso penal, que se fundamenta en el principio acusatorio. Y por ello no es posible argumentar que la motivación puede convalidar la vulneración de tal principio, cuando es el propio Tribunal, desbordando el umbral de lo pedido por las acusaciones, quien justifica la razón de tal comportamiento, pues entonces habrá quiebra del principio de defensa, ya que es obvio que las razones eventualmente aducidas por el Juzgador no han sido evidentemente discutidas por las partes, ni pueden éstas, por consiguiente, tener oportunidad de refutarlas. En tal sentido, la oportunidad del debate contradictorio es la esencia del principio, ya que, como dice el Tribunal Constitucional: 'lo que resulta esencial al principio acusatorio es que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación' ( STC núm. 278/2000 de 27/12). En definitiva, y en el marco penal que sirve de presupuesto al principio acusatorio no puede consistir solamente en la calificación delictiva, sino en la propia penalidad solicitada, que condiciona las expectativas del derecho de defensa, y los concretos mecanismos que lo relacionan (como la posibilidad de suspensión o sustitución de condena, entre otros). Y desde un plano de legitimación, la postulación procesal y correlativa reacción punitiva, no corresponde al Tribunal sentenciador, sino a las acusaciones, en el mismo seno del desenvolvimiento del juicio oral. Y, finalmente, siempre el Juzgador o Tribunal podrá plantear la tesis a que se refiere el art. 733 LECRIM., con la moderación que el Tribunal Supremo ha interpretado para su utilización, al efecto de corregir los manifiestos errores u omisiones en la estructuración de la pena solicitada por las acusaciones, dando oportunidad a todas las partes a un debate contradictorio'.
Y todo ello, sin necesidad de reiterar, que la jurisprudencia ( STS núm. 150/2012, de 08/03) sostiene en el Acuerdo adoptado por el Pleno no Jurisdiccional de 20/12/2006, corrigiendo anteriores posicionamientos doctrinales, que 'el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa', Acuerdo que, s su vez, se completa con el Acuerdo de 27/11/2007, por el que se establece que: 'el anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto (de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena)'.
Pero ha de indicarse, extremo este que no ha sido suficientemente justificado en la sentencia, y que debe ser esclarecido de oficio, que la expresada 'atenuante simple del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 CP', con remisión expresa al art. 68 CP, según se indica expresamente en el parágrafo segundo del Fundamento Jurídico Quinto, y así se constata igualmente de los términos del 'factum' de la sentencia, al señalar que '
Todo ello conlleva, necesariamente, la reducción de la pena en un grado, según exige el precitado art. 68 CP, por lo que el indicado marco punitivo habrá de quedar fijado entre los nueve meses a los cuatro meses y dieciséis días, cálculo éste prácticamente coincidente con los términos de la petición aclaratoria formulada por el Ministerio Fiscal, en fecha 21/12/2020 (folio 224), a lo que debe añadirse la expresada agravante del art. 22.8 CP, que delimita la pena, en el marco de esa reducción, en su mitad superior, que, a su vez, estaría comprendida entre los seis meses y veintitrés días a los nueve meses de prisión.
Referir, a la par, que tal petición aclaratoria, dio lugar a la expresada resolución de 23/12/2020, antes expresamente reseñada, que modificó el 'quantum' sancionador desde los cinco meses y 20 días, a los siete meses de prisión, modificando también la pena accesoria de prohibición de tenencia y porte de armas, que había sido impuesta por dos años y seis meses, a un año y cuatro meses, así como la pena de prohibición de comunicación -que fue omitida en la inicial sentencia dictada- en iguales términos a la de prohibición de acercamiento, que se estableció en dos años y seis meses.
Por tanto, y estando la pena finalmente establecida en los márgenes comprendidos en el expresado marco punitivo- esto es, de entre los seis meses y veintitrés días a los nueve meses, imponiendo al acusado la pena privativa de libertad de siete meses, muy próxima al margen mínimo -la cual no consta cuestionada ni por el Ministerio Fiscal, como garante del principio de legalidad y proporcionalidad, y por la Defensa del propio acusado- la pretensión principal interesada, la relativa a la imposición de la pena privativa de libertad por término de un año, debe ser desestimada, sin que se hayan alegado circunstancias objetivas, que no fuesen debidamente analizadas para la delimitación de la pena por la Juzgadora a quo, en las indicada sentencia, y en su auto aclaratorio.
Ante tal circunstancia debe recordarse, como afirma la doctrina ( STS núm. 290/2019, de 31/05, y núm. 84/2018, de 15/02, con cita de la STS núm. 54/2008 de 8/04), que 'es consustancial al recurso de casación -hoy apelación- dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Juzgador o Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa 'ex novo y per saltum' formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio ( SSTS núm. 1237/2002, de 1/07 y núm. 1219/2005, de 17/10). En caso contrario, el Tribunal de casación -insistimos, hoy apelación- estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia, y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS núm. 1256/2002 de 4/07, núm. 545/2003 de 15/04), núm. 1256/2002 de 4/07, núm. 344/2005 de 18/03 y núm. 157/2012 de 7/03).
Y sin perjuicio de aclarar, ante tal solicitud, que la doctrina afirma (por todas, ATSJ Andalucía de 30/10/2014) que los dispositivos telemáticos de seguimiento no son en sí mismos una medida cautelar, ni una pena con significación autónoma, sino un medio de garantizar su cumplimiento, siendo así que en fase de medidas cautelares está regulada en el art. 544 TER LECRIM., y en el art. 64.3 de la Ley 1/2004 de 26/2012 y en fase de cumplimiento de la pena, tal medio de control está previsto en el art. 48.4 CP, como decisión que puede adoptar el Juzgador o Tribunal sentenciador, facultativamente, sin que necesariamente haya ser pedida por la acusación, y sin que obviamente sea necesaria la conformidad, o aceptación, por parte del condenado. Es evidente que la finalidad del sistema telemático de detección de proximidad al amparo del art. 48.4 C.P., (a diferencia de los señalado en el art. 86 del Reglamento Penitenciario), viene exclusivamente determinado al fin de lograr la protección de la víctima. No es ni una medida cautelar, ni una pena, sino un medio facultativo que, además puede ser impuesto aun de oficio.
Tal pretensión, que ha de situarse extramuros, según se ha dicho, de las facultades revisoras de esta alzada, deberá ser, en su caso, analizada y/o planteada ante/por el Juzgado de lo Penal, conforme el trámite legal establecido para ello.
Se considera, de oficio, por este Tribunal ad quem, por cauce del art. 120.3 CE, que la argumentación sostenida por el Juzgadora a quo en los parágrafos segundo y tercero del Fundamento Jurídico Quinto, con expresa referencia al contexto en el que se produjeron los hechos, a la pluralidad de los golpes recibidos por la víctima, no obstante su resultado lesivo leve, con emisión de expresiones amedrentadoras mientras que el acusado portaba un cuchillo, junto al escaso periodo temporal de dos meses, desde la finalización de la anterior orden de protección decretada hasta el acaecimiento de los hechos ahora enjuiciados, lo que, según se expuso, 'revelaba una nula adherencia a la legislación vigente', junto a la alteración psíquica padecida por el propio acusado, dada la disminución de su capacidad volitiva, además de los razonamientos comprendidos en el Fundamento Jurídico Octavo, relativo al mantenimiento de la medida cautelar de prisión provisional, por cauce del art. 504.2 in fine LECRIM, cumplen y satisfacen el deber de motivación de aquellas penalidades.
Y todo ello, recordando que la jurisprudencia a este respecto, afirma ( STS núm. 2228/2003, de 10/02) que la 'individualización corresponde al Tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación- hoy apelación- la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS núm. 390/1998, de 21/03). También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley ( STS núm. 1478/2001, de 20/07 y de 24/06/2002). Ahora bien, esta misma Sala ha consagrado la doctrina de que se 'puede proceder a la subsanación del defecto en trámite de casación ( SSTS de 30/10/1996, 21/01/1997 y 28/02/2000, entre muchas más) si se verifica que en la resolución impugnada figuran los elementos suficientes para considerar que la pena fijada es asumible por esta Sala, evitándose así inútiles y graves dilaciones en la conclusión del proceso ( STS de 31/03/2000)'.
Además, y según también doctrina reiterada ( ATS núm. 586/2007, de 22/03, y STS núm. 389/1997, de 14/03 y núm. 555/2003, de 16/04) debe señalarse que 'el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al Juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal'. Debe también referirse que la doctrina ( ATS de 15/04/2004) señala que 'la individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada 'la tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación. Por ello el Juzgador, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 C.E.) y el deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 C.E.), además de los preceptos penales específicos que la regulan. A través de la necesaria motivación no sólo se va a satisfacer la necesaria tutela judicial efectiva, explicando las razones que lleva al Tribunal sentenciador a la imposición de una concreta penalidad, sino que va a permitir que el Tribunal ad quem pueda comprobar la lógica y la racionalidad de ese apartado de la función jurisdiccional. Además, a través de la motivación, el propio Tribunal de instancia podrá comprobar, a manera de autocontrol jurisdiccional, si la penalidad concretamente impuesta responde a los presupuestos legales por su acomodación a la culpabilidad del autor y a las necesidades de prevención general y especial, pues la exteriorización de la decisión, a través de la motivación, permite la comprobación de la concurrencia de los presupuestos de la individualización judicial' ( STS de 2/12/2003, y SSTC núm. 2/1997 de 13/011, núm. 139/2000 de 29/05, y núm. 169/2009 de 29/06).
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª. Rebeca,
Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.
Visto el Fallo recaído en la presente resolución procede mantener las medidas cautelares durante la tramitación de los eventuales recursos ( art. 69 LO 1/2004), y de la pena de prisión, hasta el límite establecido en el art. 504.2 in fine LECRIM.
Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.