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Sentencia Penal Nº 37/2022, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 52/2022 de 10 de Mayo de 2022
Relacionados:
Orden: Penal
Fecha: 10 de Mayo de 2022
Tribunal: AP - Badajoz
Ponente: MADRIGAL MARTINEZ-PEREDA, MATIAS RAFAEL
Nº de sentencia: 37/2022
Núm. Cendoj: 06015370012022100082
Núm. Ecli: ES:APBA:2022:623
Núm. Roj: SAP BA 623:2022
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BADAJOZ
SENTENCIA: 00037/2022
-
AVENIDA DE COLON, 8, PRIMERA PLANTA
Teléfono: 924284203-924284209
Correo electrónico: audiencia.s1.badajoz@justicia.es
Equipo/usuario: MMM
Modelo: N45650
N.I.G.: 06015 37 2 2022 0100061
RT APELACION AUTOS 0000052 /2022
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de DON BENITO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000054 /2021
Delito: VIOLENCIA DOMÉSTICA Y DE GÉNERO. MALTRATO HABITUAL
Recurrente: Avelino
Procurador/a: D/Dª VICTOR ALFARO RAMOS
Abogado/a: D/Dª EMILIO CORTES BECHIARELLI
Recurrido: Lorenza, MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª FRANCISCA RUIZ DE LA SERNA,
Abogado/a: D/Dª CAROLINA ZAMBRANO SOSA,
S E N T E N C I Anúm. 37/2022
Iltmos. Sres. Magistrados
Presidente
D. José Antonio Patrocinio Polo
Magistrados
D. Matías Rafael Madrigal Martínez Pereda (Ponente)
D. Emilio Francisco Serrano Molera
En la población de BADAJOZ, a diez de mayo de dos mil veintidós.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«*P. Abreviado: 54/2021; Recurso Penal núm. 52/2022; Juzgado de lo Penal-1 de Don Benito»], seguida contra Avelino; representada por el Procurador de los Tribunales D. Victor Alfaro Ramos; y defendido por el letrado D. Emilio Cortes Bechiarelli por un presunto delito de «leve de amenazas, injurias o vejaciones, revelación de secretos dentro del ámbito familiar».
Antecedentes
PRIMERO.-En mencionados autos por la Ilma. Sra. Magistrada-Suplente del Juzgado de lo Penal- 1 de Don Benito, se dicta sentencia de fecha 25/1/2022 y aclarada por Auto de 10/2/2022la que, en lo que aquí interesa, contiene el siguiente:
«FALLO. QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Avelino como autor criminalmente responsable de un delito leve de Amenazas continuado en el ámbito de la Violencia de Género del articulo 171.4 del CP en relación con el artículo 74.1 del mismo Texto legal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal con la pena de prisión de nueve meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho pasivo durante el tiempo de la condena; Privación de la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años así como en virtud de lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal, Prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a Lorenza, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por ella o en el que se encuentre así como la Prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, por un período de dos años.
QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Avelino como autor criminalmente responsable de un delito de Injurias o vejación injusta en el ámbito de la Violencia de Género previsto en el artículo 173.4 en relación con el artículo 84.2 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de multa de cuatro meses con una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que establece el artículo 53 del CP, en caso de impago así como en virtud de lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal, la Prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a Lorenza, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por ella o en el que se encuentre así como la Prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, por un período de dos años.
QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Avelino como autor criminalmente responsable de un delito de Revelación de secretos en el ámbito de la Violencia de Género atendiendo a las penas previstas en el artículo 197.7 párrafo segundo del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, con la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Privación de la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años así como en virtud de lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal, imponer al acusado Avelino la Prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a Lorenza, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por ella o en el que se encuentre así como la Prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, por un período de dos años.
De acuerdo con lo establecido en el artículo 47.3 del CP, la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas impuesta por tiempo superior a dos años comportará la pérdida de la vigencia del permiso o licencia que habilite para dicha tenencia y porte como es el presente caso.
En concepto de Responsabilidad Civil, el acusado Avelino deberá indemnizar a Lorenza con la cantidad de 6.000 euros por los daños morales inferidos.
QUE DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a Avelino del delito de Acoso en el ámbito de la Violencia de Género previsto y penado en el artículo 172.ter.1 y 2 del Código Penal, con todos los pronunciamientos favorables.
QUE DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a Lorenza y a Jose Carlos del delito de Acoso en el ámbito de Violencia de Género previsto en el artículo en el artículo 172.ter.1 y 2 del CP., con todos los pronunciamientos favorables.
En materia de costas procede condenar al acusado al pago de Â? partes de las costas causadas en este procedimiento, incluidas las de la Acusación Particular, debiendo declararse de oficio el resto.
Dado el pronunciamiento absolutorio en relación a la acusación que mantenía Avelino por el delito de Acoso previsto en el artículo 172 ter del CP frente a Lorenza y Jose Carlos, se declaran de oficio las costas generadas.»
SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN por la representación procesal de Avelino; dándose traslado del recurso interpuesto a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; compareciendo en la alzada a efectos de impugnación elMINISTERIO FISCAL y Lorenzarepresentada por la Procuradora Dª Francisca Ruiz de la Serna y bajo la dirección letrada de Dª Carolina Zambrano Sosa, y esta última interpone recurso de apelación por adhesión; todo lo que fue verificado y, llegados los autos al expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 52/2022 de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno; no habiéndose celebrado vista pública; y conforme al Art. 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para su resolución.
VISTOS, siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. MATIAS MADRIGAL MARTINEZ-PEREDA;que expresa el parecer unánime de la Sala.
Observadas las prescripciones legales de trámite.
Hechos
ÚNICO.-Se acepta la relación de hechos probados de la sentencia instancia los que se dan por reproducidos.
Fundamentos
PRIMERO.-El recurso principal interpuesto por quien fuera condenado como autor de dos delitos, amenazas, y descubrimiento y revelación de secretos en el ámbito de la Violencia de Género, contiene un suplico que - con cierta ambigüedad y ausencia de concreción que nuestro sistema procesal penal repudia-, impetra se dicte nueva sentencia por la que declare con carácter principal su absolución del segundo y, 'subsidiaria y alternativamente', se expulsen del procedimiento las piezas de convicción a las que se hace mención a lo largo del escrito, dictando nueva sentencia adecuada al acervo probatorio resultante'.
En un primer motivo denuncia y argumenta en torno a lo que considera vulneración de los derechos fundamentales a la defensa y a un proceso con todas las garantías, respecto a la prueba documental consistente en dos fotos de la denunciante que integran el perfil de la condena por el delito de revelación de secretos.
En tal sentido, se afirma que el acusado, y ahora recurrente, no pudo defenderse en el periodo de instrucción, en relación con unas fotografías que en el momento de su comparecencia en el Juzgado de Instrucción no formaban parte de la causa, que unidas a la 'del pubis', no debieron ser consideradas pruebas.
El motivo ha de ser indefectiblemente rechazado. Desde un punto de vista procesal formal, no cabrá invocar vulneración de derecho de defensa con consiguiente indefensión, si -como destaca el Ministerio Fiscal al impugnar el recurso- otrora el auto de transformación de las diligencias previas y su acomodación a los trámites de Procedimiento Abreviado devino firme por ausencia de recurso del propio investigado.
Del mismo modo, la cuestión que se plantea tampoco fue planteada como cuestión previa en el plenario, resultando inabordable en la alzada como novedosa; segunda instancia en la que únicamente cabe, a la vista de lo constatado, concluir que cualquier deficiencia en el sentido denunciado, ha quedado subsanada.
En cualquier caso, desde un estricto punto de vista material, igualmente se constata que en la denuncia policial, si bien no se aportaban los documentos fotográficos que la denuncia reseñaba, sí volvía a hacerse referencia para ser incorporados a la causa, con escrito de fecha 22/05/2019, siendo objeto de pericia informática que se practicó en el plenario bajo los garantistas consabidos principios procesales; y, en lo sustancial, con el interrogatorio contradictorio del acusado recurrente en torno a las mismas.
Las fotografías constaban ya unida a las actuaciones cuando se practicó la prueba testifical produciéndose la oportuna contradicción.
SEGUNDO.-Se denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia, considerando que no puede acreditarse que el acusado recurrente transmitiera las fotografías, 'más allá de toda duda razonable', planteando, de forma supletoria, que debió aplicarse el principio in dubio pro reo.
Al respecto, el recurso comienza por negar la existencia de prueba de que los documentos fotográficos transmitidos hayan provocado menoscabo grave de la intimidad de la víctima, como exige dicho tipo que ha sido aplicado..
Se argumenta en torno a 'un solo testigo' , Agustín, que aludiría a que el acusado envió una imagen en la que aparecería Patricia en una cama; único documento, insuficiente per se, en orden a enervar la presunción de inocencia por el delito contra la intimidad.
La Sala discrepa de tales tesis y las conclusiones que se emanan desde un punto de vista lógicamente interesado por subjetivo, en cuanto se discrepa de la afirmada irrelevancia de la imagen del pubis por no aparecer el rostro de la mujer/perjudicada. Los comentarios y alusiones que la acompañan no dejan duda sobre la intención de asociar y asignar muy concretamente la imagen a Lorenza, por más que se insista en el recurso que fue difundida a una sóla persona.
Traemos a colación -junto con el Ministerio Fiscal- la reciente doctrina emanada por el Tribunal Supremo, encarnada en la sentencia de 24 de febrero de 2020. 'Una imagen vulneradora de la intimidad se difundió a una sola persona'. «Un mero desnudo tomado por la propia denunciante, al parecer, ante el espejo de su habitación, carente en absoluto de cualquier connotación sexual o meramente provocativa».
Argumenta el TS: 'no tiene razón el recurrente. Así como el vocablo difundir ha de entenderse como sinónimo de extender, propagar o divulgar a una pluralidad de personas, las expresiones revelar o ceder son perfectamente compatibles con una entrega restringida a una única persona».
De este modo, no cabe discutir la realización material de los hechos que integran el tipo que se consuma en el presente caso.
TERCERO.-De igual modo, no es posible compartir que la difusión no ocasionara grave menoscabo. El delito enjuiciado no se integra por imágenes o grabaciones de marcado carácter sexual. Se proyecta sobre toda manifestación de la intimidad que quiera resguardarse frente a aquellos terceros que no están incluidos en el espacio de legitimidad que otorga la anuencia de la víctima.
En el indicado sentido y con el mencionado alcance, el material probatorio es elocuente. Existen incorporados a la causa documentos fotográficas de Lorenza. Así, en una cama tapada con una sábana y sentada de espaldas en el borde, sin compañía visible y en ropa interior de color negro y transparente; algunas realizadas por el recurrente con su dispositivo móvil, cuya existencia le pasó desapercibida a aquella y que el acusado remite a través de correo electrónico acompañadas de mensajes. A tales fotografías cabe unir la de la mujer desnuda donde se muestra el pubis, ya aludida anteriormente.
Un ingeniero informático, Sr. Jose María, ha examinado los correos, concluyendo certeza y descartando manipulación, hasta un total de 63; y whatsapp enviados desde tres cuentas de correo del recurrente y desde su teléfono, a la cuenta y teléfono móvil de Lorenza.
En algunos correos se envían imágenes que según los metadatos que constan en ellas han sido realizadas todas por el mismo teléfono móvil, un XIAOMI M18 del acusado, resultando que el modelo de teléfono de Lorenza es un Iphone, desmintiendo la desplegada tesis de aquél que apunta a que ha sido la propia Lorenza la que lo ha 'orquestado todo' (sic).
Los metadatos de las imágenes analizadas permiten identificar el dispositivo, fecha y hora y ubicación en que dichas imágenes fueron realizadas.
En concreto, los mensajes que acompañan a las fotografías rezan:
- Correo 19 ( esquela mortuoria del padre de Avelino) pag 114 del informe pericial .
- Correo 45 ( Vehículos de Avelino y Lorenza en el hotel Extremadura en Cáceres realizada el 17/01/19 a las 9.00.48 horas) . Pags 182 y 183 del informe pericial.
- Correo 47. un selfie de Avelino y Lorenza. La fotografía la está haciendo Avelino con su móvil. Esa fotografía esta hecha por el mismo Xiaomi M18 que recoge el resto de fotografías y está realizada el 11.01. 19 a las 14:28:20 en la calle tajo de Valdehornillos ( Badajoz). Pags 188 y 189 del informe
- Correo 53. fotografía de patricia en una cama tapada con una sábana realizada el día 14/11/18 a las 08:24:41 en la calle Corredera del Cristo, 37. 1 ( 45600 de Talavera de la Reina) realizada con el mismo dispositivo Xiaomi M18 , donde se ubica el hotel / apartamentos turísticos llamados Blue Windows House.. Pags 206 y 207 del informe mencionado.
- Correo 55. Fotografía de patricia sentada de espalda en ropa interior sentada en una cama de un hotel realizada con el Xiaomi M18 el día 26.2.19 a las 21:22.28 en la calle Morenas 6 ( 10600) Plasencia -Cáceres- donde se ubica el Hotel Alfonso VIII. Pags 212 y 213 del citado informe
- Correo .56 Fotografía patricia en ropa interior sentada de espalda en la misma cama agachada realizada por el mismo teléfono el mismo día 26 .2.19 a las 21.22.07 en la misma calle , mismo hotel y con el mismo teléfono. Pag 216 del informe
- Correo 63. fotografía de patricia en una cama de un hotel tapada con una sábana y usando el móvil realizada el mismo día 26.2.9 con el mismo terminal y a las21.53.29 horas en la calle Morenas 6 ( 10600 Plasencia Cáceres donde se ubica el hotel Alfonso VIII. Pags 236 y 237 del informe pericial.
Las aclaraciones del experto son exhaustivas y contundentes al objeto de descartar toda posibilidad de manipulación. Para ello y para enviarlos la propia víctima como se sugiere, ésta habría de tener acceso a las cuentas de correo, de forma necesaria, con conocimiento de las respectivas contraseñas, o bien acceder físicamente a los dispositivos de Avelino; de lo que no existe atisbo probatorio alguno.
Al estar los correos almacenados en ' un servicio en la nube' el usuario no tiene acceso físico a los mismos, por lo que la alteración por parte de dicho usuario de la información asociada a estos correos electrónicos es, prácticamente, imposible.
Finalmente, no cabe deducir que en las cuatro fotografías en las que aparece Lorenza, en una cama de un hotel tapada con una sábana y en ropa interior sentada de espalda, realizadas con el dispositivo móvil M18 propiedad del acusado, se hayan realizado con el expreso consentimiento de aquella, teniendo en cuenta ángulo y posición, ofreciendo verosimilitud a la afirmación de Lorenza cuando señala que las hizo Avelino sin que ella se diera cuenta y 'a traición', añadiendo su conocimiento de que aquél las envió a otras personas. En concreto, la fotografía de Lorenza en la cama de un hotel tapada con una sábana fue enviada, vía teléfonos Smart, por el acusado al testigo D. Agustín; manifestando éste último en el plenario que el acusado que le envió esa fotografía para probarle, ante la incredulidad del testigo, que no mentía cuando, otrora, le contara que tenía una relación sentimental y sexual con Lorenza. Le envía la fotografía de la mujer desnuda con el pubis al descubierto, en un primer momento, primero y después dos fotografías más de Lorenza, una de ellas en la cama con una sábana por encima en la que pudo reconocerla sin ninguna duda y otra, que por no constar en la causa, la sentencia no menciona.
CUARTO.-Decae, por otra parte, todo argumento dirigido a descartar se haya producido un grave menoscabo de la intimidad, constatada que ha sido la difusión de un relación sentimental y sexual de Lorenza con el apelante, no conocida previamente por el aludido testigo a quien se ha enviado la fotografía, ni por ninguna otra de las personas que en el plenario depusieron.
No le caben dudas a la Sala que se ha vulnerado la intimidad de la víctima en su esfera personal sexual y que ello le ha provocado un Trastorno depresivo con niveles de ansiedad asociada, precisando atención psicoterapéutica y farmacológica.
Es claro el dolo como que la acción se ejecuta en claro perjuicio de la víctima, por más que el tipo no exija un ánimo tendencial concreto, un propósito específico de perjudicar, bastando un simple dolo directo o bien indirecto o de segundo grado, en el decir de la sentencia del Tribunal Supremo de 18. 2. 99. El objeto de la acción viene constituido por 'datos reservados' que se custodien en alguno de los soportes o archivos a los que alude la norma.
Sin dificultad puede afirmarse siquiera un dolo de segundo grado o de consecuencias necesarias, en la medida en que parece que, indisolublemente asociado al acceso al correo electrónico ajeno, se presenta la intención de vulnerar la intimidad ajena, aun cuando se pretenda con tal acción una finalidad ulterior. Los datos, pruebas y su valoración permiten concluir un innegable daño moral causado, lo que no deja de ser un perjuicio.
Debemos recordar que el art. 197.7 del Código Penal se encuentra ubicado en el capítulo primero 'Del descubrimiento y revelación de secretos, que se rotula como 'Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio'. En este sentido los derechos a la intimidad personal, forman parte de los bienes de la personalidad que pertenecen al ámbito de la vida privada. Salvaguardan estos derechos un espacio de intimidad personal y familiar que queda sustraído a intromisiones extrañas, destacando la necesaria protección frente al creciente desarrollo de los medios y procedimiento de captación, divulgación y difusión de la misma y de datos y circunstancias que pertenecen a la intimidad.
El requisito de la difusión quedó cumplido, cuando sin autorización de la afectada, se inició la cadena de difusión, siendo indiferente que la imaqen, como quedó expuesto, fuera remitida a una o más personas.
La conducta probada ha sido correctamente calificada como el delito previsto en el párrafo 7º del art. 197 del Código Penal, como lo ha sido la pena impuesta.
Finalmente, en cualquier caso, merece frontal y directo rechazo todo planteamiento que, siquiera a través de una presentación 'alternativa' como en el recurso se articula, pretende que el órgano judicial de instancia ha infringido, por inaplicación, el principio 'in dubio pro reo'. El pretendido principio debería ser solamente alegado por el juez sentenciador si, en el momento de valoración de la prueba practicada, en el momento de dictar sentencia, tiene unas mínimas dudas sobre la culpabilidad del acusado.
Precisamente la sentencia condenatoria dictada en la primera instancia y que ahora se recurre, demuestra que la juzgadora, en el momento dictar la sentencia, no tuvo duda alguna sobre la culpabilidad del acusado, por lo que era imposible que infringiera un principio basado en una duda que en su fuero interno no tenía.
Denunciar la infracción del principio in dubio pro reo por parte del juez a quo supondría imponer y presuponer, desde esta segunda instancia, una duda del juez sentenciador que éste manifestó expresamente no tuvo, por lo que la alegación resulta racionalmente imposible de admitir.
QUINTO.- En línea con lo anterior, no pueden ser compartidos los argumentos del recurso tendentes a impugnar, por contrarias a los artículos 201 y 197.7 del Código Penal, la subsunción de los hechos en el tipo y la conclusión condenatoria. Tales argumentos, centrados en la 'fotografía del pubis', se afanan en afirmar una 'ausencia radical de idoneidad de la fotografía' para erigirse en objeto de una infracción de tal especie, y se refuerza el argumento con la afirmación de Lorenza de que el miembro genital retratado no era el suyo.
Concluye que, como quiera que no se conoce a quien pertenece -sólo que no es de Dña. Lorenza, por insistente testimonio suyo-, la prueba 'debe ser expulsada de la causa, de suerte que no puede existir pronunciamiento alguno en lo que tiene que ver con la cesión a terceros de esa fotografía en la que se muestra un pubis femenino sobre el que no se ha avanzado nada para la identificación de su dueña' (sic).
El argumento y conclusión son a juicio de la Sala, de todo punto irrelevantes, habida cuenta el contexto en relación con el resto de fotografías y comentarios añadidos al documento y a los que hemos aludido.
Al respecto, comparte la Sala el criterio del Ministerio Fiscal al destacar que hubo imágenes que se captaron por el recurrente y se reenviaron a la propia denunciante y terceros; y otras imágenes (como la del pubis) que fueron recepcionadas por una gran cantidad de personas, y concluir la innegable vulneración del bien jurídico de la intimidad.
No resulta necesario, habida cuenta el aludido contexto, comentarios adjuntos al envío y el resto de fotografías, que dicha parte del cuerpo se presente aislada de la faz de la víctima. Todos los testigos afirmaron su conocimiento de que procedían del acusado ahora recurrente y que aunque no se viera la cara de la persona, esta era -como se comentaba, aunque no se la viera, Lorenza; resultando imposible no identificarla.
El resultado en cuanto a tal identificación; integración en el tipo y el daño producido es sustancialmente similar o idéntico al ocasionado en caso de aparecer completa la imagen de la víctima. Ha quedado probado en el procedimiento que Avelino ha enviado a Lorenza a su cuenta de correo imágenes de la mujer desnuda con el pubis al descubierto por venganza y resentimiento, pero, además ha enviado a Lorenza capturas de conversaciones de whatssapp mantenidas con terceras personas a las que envía la foto del pubis y les indica que es Lorenza, la farmacéutica de Don Benito , o la boticaria de Don Benito , lo que ha sido corroborado por la prueba testifical practicada tanto en fase de instrucción como en el plenario.
Se trata de un total de doce correos con captura de pantallas de conversaciones con terceros en los que en la mayoría aparece la foto del pubis comentada.
Tanto la victima como testigos manifiestan haber recibido todos los correos. Así, D. Primitivo, D. Remigio, D: Samuel, D. Segundo y D. Agustín, declaran haber recibido la foto del pubis , bien en su teléfono o a través de grupos de whatsapp de los que forman parte, dónde se indicaba que se trataba de Lorenza la farmacéutica y que la persona que enviaba dicha foto era Avelino.
La ya aludida sentencia del Tribunal Supremo destaca que el art. 197.7 alude a contenidos cuya divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal y considera que la esfera sexual es una de las manifestaciones de lo que se ha denominado el núcleo duro de la intimidad; conectada con lo que es derecho fundamental reconocido en el art. 10 de la C.E. que hace referencia a ' la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad'.
El acusado difunde de forma deliberada , la imagen de una mujer desnuda con el pubis al descubierto indicando que era Lorenza y difunde otras imágenes en que ya aparece indiscutiblemente. Lo hace con comentarios y datos que se dirigen, indiscutiblemente, a humillarla, envilecerla y desacreditarla socialmente. Ciertamente, resultaría irrelevante a tales efectos que tal pubis al descubierto no fuera realmente de Lorenza. En el referido contexto de fotografías y comentarios adyacentes, la autoría y el resultado humillante y vejatorio , atentatorio contra la dignidad personal y la intimidad de la víctima, se ha conseguido y consumado.
Innegable es, por otra parte, la situación generada de desasosiego e intranquilidad y demás consecuencias a que la sentencia alude, concurriendo los requisitos que permiten hablar de la gravedad afectante a la dignidad personal de Lorenza, que el tipo exige, tanto desde la perspectiva, estrictamente, objetiva como desde la valoración del resultado, efectivamente, ocasionado.
SEXTO.- Adhesion al recurso de apelación
Dª Lorenza, constituida en acusación particular ha interpuesto respectivo recurso, por infracción del art. 172 ter. 1 y 2 del Código Penal y por error en la apreciación de la prueba; disconforme con el pronunciamiento absolutorio de la sentencia frente a la acusación que aquella venía formulando por un delito de acoso en el ámbito de la violencia de género previsto y penado en dichos preceptos.
Constituye sustento de dicho absolutorio pronunciamiento la conclusión de no haber quedado acreditado que los hechos enjuiciados produjeran una alteración grave de la vida de la víctima, más allá de la razonable sensación de temor e inseguridad que la actuación de acusado haya podido provocar en ella, tras describir de forma literal, el contenido de los informes psicológico y psiquiátrico aportado a las actuaciones.
Discrepa esta Sala de las tesis y conclusión desplegadas por la recurrente. La reciente STS de 7 de julio de 2021, lleva a cabo un análisis del delito de STALKING, y en este sentido afirma que, 'no sería constitutivo de un delito de acoso, actos que provoquen una mera molestia en el afectado y de carácter transitorio, o poco extendidos en el tiempo, así como poco persistentes, por lo que debemos situar el pórtico hacia abajo en la mera molestia y hacia arriba en el acoso según sea el tipo de acoso, su duración en el tiempo, y persistencia que excedan de una mera molestia obvia que toda persona pueda experimentar ante este tipo de conductas'.
El TS, en la referida sentencia establece que 'el análisis doctrinal y jurisprudencial que podemos extraer de este elemento del tipo penal de afectación a la víctima de los actos de acoso por alteración grave de la vida cotidiana podemos fijar las siguientes conclusiones interpretativas acerca de lo que puede denominarse de concepto jurídico indeterminado exigido de unificación de criterio:
1.- Exigencia de que consten actos de acoso reiterado y persistente que evidencien, y así se deduzca de los hechos probados, una afectación grave o alteración en el devenir de la víctima, en su vida privada, laboral o relaciones con terceros. Se exige, así, que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que, en condiciones normales, ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana
2.- No hace falta que se evidencie que de esos hechos probados le afecte en todas sus esferas de la vida, pero sí que trascienda en una alteración en sus comportamientos que provoque un cambio diferencial, en el 'antes' y el 'después' a los actos de acoso que quede reflejado en la sentencia. Es decir, que sea lógico que por la gravedad de la conducta determine un cambio relevante en algunas de sus conductas relevantes de su quehacer diario; cambios que provocan una alteración, por ello, grave de su vida, pero que no puede exigir que le afecte en todas.
3.- Debe ser más grave o superior la afectación a las meras molestias ante la inocuidad de los actos. Es decir, algo cualitativamente superior a las meras molestias
4.- Deben concurrir sumando los actos de acoso reiterados y persistentes en el tiempo con la alteración grave de la vida cotidiana, a no confundir con actos que no puedan ser tenidos en cuenta como de acoso por su falta de persistencia en el tiempo, y reiteración como actos del art. 172 ter CP, (es decir, meros actos puntuales y aislados) y que por la susceptibilidad de la víctima le provoque una grave alteración de la vida cotidiana. Por ello, debe partirse no de una noción subjetiva de la víctima de este elemento adicional, sino de una objetivación de la suma de actos de acoso susceptibles de provocar y que provoquen esa alteración grave de la vida cotidiana de la víctima.
5.- En cualquier caso, ante esa graduación de exigencias de la alteración grave de la vida hay que atender al estándar del 'hombre/mujer medio/a', aunque matizado por las circunstancias concretas de la víctima (vulnerabilidad, fragilidad psíquica, ...) que no pueden ser totalmente orilladas.'
6.- Se exige el resultado de alteración de la vida cotidiana en un grado elevado de importancia.
7.- Los actos probados de acoso deben evidenciar que, en condiciones de normalidad, suponen una obligación de modificar sus hábitos, o la prohibición de realizar determinadas conductas por ese sentimiento de inseguridad que le provoca el acosador por los actos que consten probados.
8.- Se exige, por tanto, el resultado de alteración de la vida cotidiana en un grado elevado de importancia que se desprenda o fluya del relato de hechos probados, pero por la entidad de éstos, no siendo suficiente con el mero acoso intrascendente o leve para el sujeto pasivo. Ahora bien, hay que diferenciar las conductas que pueden alterar el desarrollo de la vida cotidiana de un sujeto y que se encuentran en el campo de actuación del Derecho Penal, y los comportamientos sociales que no llegan a constituir tipos delictivos.
9.- En esta exigencia de que los actos de acoso produzcan una grave alteración de su vida cotidiana el resultado del delito debe interpretarse conforme al patrón objetivo de víctima. No se admiten conductas ex ante que no son adecuadas para alterar gravemente el desarrollo de la vida cotidiana de la víctima, o para causar una trascendente limitación de su libertad de obrar por la sola circunstancia de hallarnos frente a una víctima en exceso sensible.
La susceptibilidad de la víctima para alterar su vida ante meras molestias o disgustos que no puede incardinarse en actos de acoso no permite entender cometido el delito. Puede recurrirse, así, a criterios como el de la causalidad adecuada entre los actos de acoso declarados probados y la grave afectación y alteración de la vida a raíz de estos que, por su persistencia, continuidad en el tiempo y entidad permitan su capacidad y causalidad de provocar por esta entidad de los actos causar estas graves alteraciones en la vida del sujeto, fuera de su susceptibilidad de cambiarla ante la más mínima adversidad y entendido como de percibirlo por el hombre/mujer medio/a.
10.- El bien jurídico protegido por el delito de acoso debe estar conectado con sentimiento de seguridad y tranquilidad de la víctima que merece para evitar estos actos acosadores que por su entidad y gravedad le provoquen cambios en su rutina de vida.
11.- Se configura como un delito contra la libertad de obrar. Así, la alteración de las rutinas y hábitos de la víctima viene propiciada, como hemos expuesto, por el atentado contra la tranquilidad y seguridad de la misma.
Se atiende, así, al menoscabo generado en los principales bienes jurídicos protegidos por el tipo penal, que el legislador se refiere a intensas alteraciones en la paz y tranquilidad cotidianas de la víctima, un estado de alerta y tensión psicológica, o al impedimento del despliegue de sus derechos y libertades, llevándola a una modificación de sus hábitos cotidianos. No se exige en su totalidad, pero sí con entidad de relevancia de alteración de hábitos en nexo causal con los actos de acoso.
12.- No cabe admitir la predisposición de la víctima a que, ante cualquier acoso aislado y no persistente, o que reúna la entidad del tipo penal pueda provocar la alteración grave de la vida.
13.- No se exige, como en el delito de maltrato psicológico, que se tenga que aportar al juicio una prueba pericial psicológica sobre la que se acredite la afectación a la psique de la víctima de esa situación de acoso o acecho, y que ello determine una grave alteración de su vida, ya que de ser así en el caso de víctimas más fuertes mentalmente resultaría que el acosador podría ejercer estas conductas sin que sean delito
Expuesta la precedente doctrina legal, en el supuesto de autos no consideramos acreditada la comisión del delito de STALKING, por cuanto no se cumplen todos los requisitos exigidos por el tipo penal, entendiendo que el delito que ha sido calificado absorbe el desvalor de la acción e integra los elementos del tipo; insistimos, correctamente calificado.
Así, en el caso, los hechos no se suceden de forma prolongada en el tiempo en el modo exigido jurisprudencialmente. Valga al efecto la cita de la STS Pleno, de fecha 8 de mayo de 2017.
No puede entenderse concurra el elemento de 'un hostigamiento reiterado, persistente', más allá del puro ataque a la intimidad con los actos vindicativos de difusión de las imágenes; por más que sea innegable que estos hayan producido una alteración grave en la vida privada de la víctima.
Si atendemos a los criterios expuestos en la cita sentencia del TS, se refuerza la conclusión que descarta la condena por el patrocinado tipo, en cuanto no puede tampoco considerarse haya estado presente, como elemento identificador común, una directa intención o voluntad de imponer un patrón de conducta sistemático de acoso con vocación de cierta perpetuación temporal.
El tipo no exige planificación pero sí una metódica secuencia de acciones que obligan a la víctima, como única vía de escapatoria, a variar, sus hábitos cotidianos que no se aprecia en el caso, se insiste, más allá del grave ataque a la intimidad.
Si bien la sentencia considera que no es sensato ni pertinente establecer un mínimo número de actos intrusivos como se ensaya en algunas definiciones, ni fijar un mínimo lapso temporal; sí destaca, como necesario, el dato de una vocación de cierta perdurabilidad como exigencia del delito descrito en el art. 172 ter CP , pues solo desde ahí se puede dar el salto a esa incidencia en la vida cotidiana.
Pues bien, al igual que en el caso contemplado por dicha sentencia; no es de apreciar en el supuesto analizado, esa relevancia temporal; no hay visos nítidos de continuidad, ni se describe en el relato fáctico una concreta repercusión en los hábitos de vida de la recurrente como exige el tipo penal; al margen de los lógicos derivados del ataque que sanciona el artículo 197.7 que ha sido calificado.
SÉPTIMO.- Discrepancia respecto a la cuantia establecida en concepto de responsabilidad civil
Tal discrepancia se concreta en que la sentencia de instancia contempla la cantidad indemnizatoria de 6000€ solicitadas por el Ministerio Fiscal, como compensación por el daño moral causado a Lorenza por los hechos objeto de condena, en lugar de la cantidad de 50.000€ solicitadas por la Acusación Particular; e inmotivadamente a su criterio.
En trance de analizar si han de ser acogidas las alegaciones al objeto de mutar la decisión y determinaciones al respecto, hemos de atender a los criterios que viene fijando el TS consistentes en la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción del sujeto activo, esto es, la significación espiritual que los graves delitos tiene con relación a las víctimas y no de las constataciones en relación con alteraciones patológicas o psicológicas, o 'los concretos sufrimientos', como, en síntesis, se viene a sostener en el recurso adherido.
De otra parte, se ha de recordar que las cuantías no son revisables ante el órgano ad quem salvo casos de absoluta falta de justificación de la decisión, o bien como consecuencia de la alteración de las bases, lo que no ocurre en el presente caso, donde a tenor de las circunstancias concurrentes no es posible considerar desproporcionada o injustificada la indemnización acordada, coincidente con la solicitada por el Ministerio Fiscal.
En cualquier caso, no se exige una exhaustiva motivación como pretende el recurso; lo que es acorde con el hecho de el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del o relato histórico, como ocurre en el caso que nos ocupa.
El daño moral que se apreciado al constatar la innegable situación de angustia y desasosiego ha de ser indemnizado en una cantidad que ha sido determinada de forma ponderada y adecuada y no resulta arbitraria ni desproporcionada por insuficiente, en contra de lo argumentado en el recurso.
OCTAVO.- Sin méritos para la imposición de las costas causadas en la alzada.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
DESESTIMAR el recurso de Apelación principal formulado por la representación procesal de Avelino; y el interpuesto, por adhesión,por la representación de Dª Lorenza, en el P. Abreviado nº 54/2021, Recurso Penal núm. 52/2022; Juzgado de lo Penal n. 1 de Don Benito, contra la SENTENCIA recaída en dicha instancia de fecha 25/1/2022 y aclarada por Auto de 10/2/2022, debemos CONFIRMAR íntegramentementada resolución, y sin imposición expresa de las costas procesales causadas en la alzada.
Contra la presente Sentencia cabe recurso de Aclaración para corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución. [ Art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial y recurso de casación por infracción de Ley que se preparará en el plazo de cinco días, artículos 847.1.b ), 849 y 856.
Notifíquese la anterior Sentenciaa las partes personadas y con certificación literala expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincialy del oportuno despacho,remítase al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentenciasde esta Sección.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «* D. José Antonio Patrocinio Polo; D. Matías Rafael Madrigal Martínez Pereda; y D. Emilio Francisco Serrano Molera.Rubricados.*»
E/.
PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado D. Matías Madrigal Martinez Pereda, Ponente en estos autos de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mi que como Secretario, certifico. Badajoz, a 10 de mayo de 2022.