Sentencia Penal Nº 37/2022, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 37/2022 de 08 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN SEXTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. SEIGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-4ª planta - CP/PK: 48001

TEL.: 94-4016667 FAX: 94-4016995

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s6.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.6a.bizkaia@justizia.eus

NIG P.V. / IZO EAE: 48.05.1-20/000585

NIG CGPJ / IZO BJKN :48090.43.2-2020/0000585

Rollo penal abreviado / Laburtuaren zigor-arloko erroilua 37/2022 - M

Atestado n.º/ Atestatu-zk.:

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Balmaseda - UPAD / ZULUP - Balmasedako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 310/2020

Contra / Noren aurka:

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a / Abokatua:

SENTENCIA N.º 37/2022

Magistrados:

Presidente: Ilmo. Sr. D. Ángel Gil Herández.

Magistrado: Ilmo. Sr. D. José Ignacio Arévalo Lassa.

Magistrado: Ilmo. Sr. D. Jesús Manuel Fernández Fernández.

En la villa de Bilbao, a 8 de junio de 2022

Ha sido vista en juicio oral y público por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la causa ROLLO PENAL ABREVIADO 37/2022, proveniente del Procedimiento Abreviado 310/2020 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Balmaseda, en la que figuran como acusados Germán, nacido el NUM004 de 1978, de nacionalidad colombiana y NIE NUM005, representado por la procuradora de los tribunales Sra. Ruiz Martínez, defendido por el letrado Sr. Martínez Fernández, y Gaspar, representado por la procuradora de los tribunales Sra. Larrea Esnal, defendido por el letrado Sr. González Fuente, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, procediéndose a dictar sentencia, de la que ha sido magistrado ponente Jesús Manuel Fernández Fernández, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Balmaseda se instruyó el procedimiento de Diligencias Previas 310/2020, luego procedimiento abreviado con el mismo número, tras recibirse oficio de la Policía Nacional en solicitud de entrada y registro en domicilio y, posteriormente atestado, por la posible comisión de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, elevándose ulteriormente la causa a la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento, siendo repartida a esta Sección Sexta.

SEGUNDO.-En el acto del juicio oral, celebrado 7 de junio de 2022, tras la práctica de la prueba, el Ministerio Fiscal elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancia que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368.1, 369.5ª, 374 y 377 del Código Penal, y de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancia que causan y no causan grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368.1 y 2, 374 y 377 del Código Penal, considerando responsables a Germán y Gaspar, en concepto de autores, con la agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8 del Código Penal respecto de Gaspar, solicitando se impusiese al primero de la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de 301.342'8 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses, y a Gaspar la pena de OCHO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de 452.014'2 €, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de ocho meses. Interesando asimismo la imposición de costas a ambos acusados, el comiso de la droga incautada y del dinero.

Por los defensores de los acusados se negaron los hechos, interesándose la libre absolución de los mismos, con la salvedad del defensor del Sr. Gaspar, que para el supuesto de que se apreciase en su patrocinado alguna conducta punible, alegó la concurrencia de la atenuante 20.2 del Código Penal, en relación con el artículo 21.1 y 2 del mismo texto legal.

Hechos

Ha resultado probado y así se declara que el 18 de diciembre de 2020, los acusados Germán y Gaspar, el segundo con antecedentes penales, por haber sido ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública en virtud de sentencia de 15 de septiembre de 2014, firme el mismo día, dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia en el Procedimiento Abreviado 65/2014, a la pena de seis años de prisión, extinguida el 15 de marzo de 2020, según consta en su hoja histórico penal obrante en las actuaciones (folio 203), como habían acordado previamente, trasladaron desde Madrid a Balmaseda, donde Gaspar tenía alquilada una vivienda ( NUM006), en el edificio sito en la CALLE001 portal NUM007 de la localidad de Balmaseda 3 paquetes, dos embalados con papel trasparente y con una etiqueta que ponía 'Valentino' y otro con un envoltorio de color blanco, que contenían una sustancia en forma de polvo blanco, prensada en placa, que tras los análisis realizados en la Dependencia Provincial de Bizkaia de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, se comprobó que era cocaína, con un peso bruto de 2'9 Kg, neto de 2.468'3 gramos y una riqueza del 77'6%, que traían para su distribución en el País Vasco a distintos consumidores, siendo el precio estimado en el mercado ilícito, en la fecha referida, de un gramo de dicha sustancia de 61'05 € y el de un kilo de 36.023 euros, encontrándose la cocaína recogida como sustancia estupefaciente en la Lista I de la Convención Única de 1961 de Naciones Unidas, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972. El traslado se realizó en el vehículo Renault Megane matrícula .... XGX, conducido por el acusado Germán, en el que se habían metido los paquetes ocultos debajo de la tapicería de una caleta o compartimento de fábrica que tenía el vehículo debajo del asiento del conductor, en el que no viajó Gaspar, sino que lo hizo el mismo día, saliendo de Madrid hacia las 6 de la mañana, conduciendo el vehículo Peugeot 307, matrícula .... KGK realizando el trayecto más o menos al mismo tiempo que Germán, llegando ambos a la localidad de Balmaseda con muy poco intervalo de tiempo uno sobre otro, precediendo Gaspar, que aparcó el vehículo Peugeot 307 en las inmediaciones del domicilio en el que tenía alquilada la vivienda, donde fue interceptado por agentes de la policía, mientras que Germán embocó con el vehículo Renault Megan el garaje del edificio, momento en el que a su vez fue interceptado por agentes de la Policía Nacional que habían establecido una vigilancia específica de dicho domicilio, en el curso de una investigación que se venía haciendo respecto de Gaspar desde el 3 de noviembre de 2010, al relacionársele, en investigaciones precedentes, con actividades que podrían tratarse de traslado de cocaína al País Vasco desde Madrid, procediéndose por un grupo de agentes dirigidos por el agente de Policía Nacional, inspector jefe de grupo, con carnet profesional NUM008, y entre los que se encontraban los agentes con carnet profesional NUM009, NUM010, NUM011, NUM012 y NUM013, a realizar una inspección de ambos vehículos, sin encontrar nada, aunque sin poder descartar que lo hbuira, porque no disponían de medios para realizar un registro exhaustivo, por lo que decidieron intervenir ambos vehículos y trasladarlos a las dependencias que tiene la Policía Nacional en la localidad e Basauri, a donde trasladaron efectivamente los vehículos, hallándose los tres paquetes con cocaína en el vehículo Renault Megane según quedó indicado.

El acusado Germán está en situación provisional por esta causa desde el 24 de febrero de 2021 y el acusado Gaspar está en la misma situación desde el 18 de marzo de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.- En el juicio oral los investigados negaron los hechos, Gaspar al hacer uso del derecho de última intervención, y Germán sosteniendo en su declaración que no había conducido el vehículo Renault Megane hasta Balmaseda, aunque admitió haber venido de Madrid ese día, dijo que no fue conduciendo ese Renault Megane sino otro matrícula NUM003, de cuya letra no se acordaba, que le había entregado un Sr. Germán para traerlo a Balmaseda por 250 €, que le había presentado a Gaspar en octubre o noviembre, en el barrio de La Peseta de Madrid, y sin aportar otros datos o circunstancias sobre tal vehículo, añadiendo que una vez en Balmaseda entregó el vehículo a un compañero de Gaspar, con el que había quedado para que la entrega y para que le diese los 250 € que le habían ofrecido por traer el vehículo y que este compañero de Gaspar, que no identificó, le pidió que llevase el otro Renault Megane al domicilio que Gaspar tenía en Zorroza, a lo que se negó, pidiéndole entonces el favor de que lo metiese en el garaje del domicilio de Balmaseda, accediendo y siendo entonces interceptado, cuando se disponía a entrar.

Relato artificioso, desmentido por el agente NUM014, que manifestó haber hecho el seguimiento del Peugeot 307 que conducía Gaspar prácticamente desde que salió Madrid, en concreto desde que lo vio por la A1 cuando realizaba a ese efecto una actividad de vigilancia a San Sebastián de los Reyes, a la altura de la urbanización Fuente del Fresno, donde se situó hacia las 6 de la mañana del 18 de diciembre de 2020, no perdiéndolo de vista desde entonces, aunque no lo siguió de forma continuada, dijo, por motivos de seguridad, sino que realizó un seguimiento mediante pasadas sucesivas, confirmando que continúa en dirección Bilbao, manifestando que recordaba haber visto un Megane blanco y al pasar la matrícula a sus compañeros confirmó que era el que aparecía en vigilancias, circulando los dos en dirección Bilbao, como es frecuente en esos casos, actuando uno de ellos como de lanzadera, continuando con el seguimiento hasta llegar más o menos a Amurrio, donde se desvió, dirigiéndose a Bilbao y desde allí a Balmaseda, a realizar labores de apoyo, llegando al garaje cuando ya estaban interceptados ambos acusados. El testimonio es convincente porque no tiene contradicciones, explica bien el motivo por el que el testigo se situó sitúo a la salida de Madrid y por el que se le encomendó a él esa misión, diciendo que conocía Madrid, no así los otros compañeros, y que ya había hecho seguimientos antes desde el mismo punto, siendo coherentes sus manifestaciones con lo que manifestaron los agentes NUM009 y el agente NUM011 sobre los avisos que recibieron de que ambos acusados volvían desde Madrid, conduciendo uno de los vehículos cada uno de ellos, diciendo concretamente el agente NUM009 qe estaba en la calle, donde la vivienda que tenía alquilada en Balmaseda el Sr. Gaspar, y los compañeros habían avisado que estaban dando la vuelta desde Madrid).

No existe, duda, por tanto, de que Germán trajo el Renault Megane matrícula .... XGX desde Madrid y que lo hizo concertado con Gaspar, porque éste, a su vez y más o menos al mismo tiempo, hizo el mismo viaje conduciendo el Peugeot 307 matrícula .... KGK, lo que se confirma por el hecho de que ambos llegaran más o menos al mismo tiempo a Balmaseda, hacia las 10 horas del 18 de diciembre de 2020 (9:50 horas, se indica en el atestado, habiendo sido visto el Peugeot matrícula .... KGK hacia las 6.35 a la altura de San Sebastián de los Reyes, según corroboró en el juicio el agente NUM015, al que se atribuyó esa vigilancia en el atestado), coincidencia temporal en la llegada y en el lugar de destino (la vivienda alquilada por Gaspar en Balmaseda), hechos que resultan también de la declaración del agente NUM009, quien manifestó que ambos vehículos entraron prácticamente al mismo tiempo, yendo uno hacia el garaje, conducido por Germán, mientras que Gaspar había aparcado en la calle, siendo ambos interceptados, metiéndose por los agentes los vehículos dentro del garaje, donde realizaron una inspección ocular superficial, porque no contaban con medios necesarios para localizar caletas o dispositivos ocultos que pudieran tener, encontrando en el Peugeot un compartimento debajo de uno de los asientos, del copiloto, aunque sin nada. Extremos corroborados igualmente por la declaración del agente NUM011, quien manifestó que el día 18 se situó dentro de un vehículo a la entrada de Balmaseda y vio entrar a ambos vehículos, intuyendo que se dirigían al domicilio del Sr. Gaspar al que conocía; dijo que estaba a la entrada de Balmaseda, en una Avenida recta bastante larga que hay antes de llegar al domicilio del Sr. Gaspar y que otros compañeros le habían dado el aviso de que ambos venían de Madrid, llevando un tiempo esperando cuando los vio llegar y dio el aviso, dirigiéndose luego donde el domicilio del Sr. Gaspar y ya estaban sus compañeros con ellos, corroborando también el detalle de la caleta en el Peugeot 307, que no podían abrir, dijo, aunque se veía que estaba vacía.

Respecto del día anterior, ninguno de los agentes manifestó haber seguido a ambos acusados, en el desplazamiento a Madrid, desde Bilbao, sino que el agente NUM012 manifestó que hicieron el seguimiento del Sr. Gaspar, cuando fue a Madrid, parando ellos antes de que llegara, a la altura de San Sebastián de los Reyes. Lo que confirmó el agente NUM013, aunque se equivocó en el día (aludió al 20 de diciembre), diciendo que Gaspar se dirigió de su domicilio en el Peugeot 7 a Madrid, saliendo de madrugada, que Gaspar iba sólo y lo dejaron a la altura de San Sebastián de los Reyes. Pero ello no excluye el concierto entre ambos para el viaje de retorno. El propio acusado Germán admitió haberse visto en Balmaseda el 16 de diciembre de 2020 con Gaspar 'le acompañé, porque me dijo que le iban a devolver otro coche' fueron sus palabras textuales y varios agentes refirieron haberlos visto juntos en los días previos, manifestando el agente NUM012 que antes del 17 vio a estas personas juntas en dos ocasiones, en las inmediaciones del domicilio que tenía el Sr. Gaspar en Zorroza, y a ambos vehículos, el Renault Megane, que mostraba una autorización para circular fuera de la provincia, que aparecía emitida por una empresa, por las restricciones de circulación que había por la pandemia, lo que permitió identificar a Germán, tal como manifestó el agente NUM008, instructor del atestado y jefe del operativo, porque en la tarjeta venía la filiación completa del mismo, como pudieron comprobar, siendo auténtica, no así los demás datos que se ofrecían de la empresa que supuestamente había emitido la autorización, confirmando estos extremos que desde tiempo atrás al 18 de diciembre de 2020, ya el acusado Germán conducía el Renault Megane matrícula .... XGX, cuya propiedad el mismo acusado atribuyó en el juicio a Gaspar. Aludiendo el agente NUM013 a que en noviembre se les vio a ambos vehículos en las inmediaciones del domicilio de Zorroza, entrando en la calle Butrón primero el 307, después el Megane, y ambos dos fueron al domicilio que tenían allí, alquilado por Gaspar, y que en varias ocasiones posteriores volvió a verlos juntos.

Las defensas cuestionan que en el vehículo Megane se hallase la sustancia que se indica en el atestado policial, se basan en que en el registro o inspección que se hizo en Balmaseda no se encontró nada, el letrado del Sr. Gaspar aludiendo incluso a la presencia de perros en la actuación del garaje de Balmaseda, insistiendo en preguntar a los agentes sobre la presencia de perros, refiriéndose ambos defensores a que falta en el atestado diligencia de ofrecimiento a los acusados de estar presentes en el registro que se hizo en Basauri y que en el reportaje fotográfico solo se ofrece la imagen de una mano, sin guantes, con uno de los paquetes, sin que conste cual fue el agente encontró la sustancia. Pero son objeciones que no comprometen la prueba de cargo, en el sentido de la convicción obtenida por el tribunal, a partir de las declaraciones de los agentes, de que la sustancia estaba en el vehículo, aunque si debe reprocharse al responsable del atestado que se hubiera descuidado la documentación de esas actuaciones, el traslado del vehículo a las dependencias de Basauri se explica y lo explicaron todos los agentes que estuvieron en el garaje del domicilio del Sr. Gaspar en Balmaseda, que declararon en el juicio, por la imposibilidad de proceder a un examen cuidadoso del vehículo, no superficial en el garaje, sin medios, habiendo hallado en el Peugeot un compartimento de difícil acceso, aunque vacío, dando a entender que les dio motivo para pensar que podía haber otros compartimentos con posibilidad de que en ellos hubiera algo, declarando en esos términos el agente NUM009, que se refirió a que en el garaje realizaron una inspección ocular superficial, por no tener medios para hacerla más a fondo, decidiéndose el traslado a Basauri por contar allí con medios técnicos, siendo irrelevante el tiempo que se hubiera empleado en la inspección que se hizo en Balmaseda, aunque queda claro que se hizo por la mañana, después de que los vehículos llegasen a Balmaseda, hacia las 10 horas y que como mucho estuvieron en el lugar hasta las 13'30 horas, según lo manifestado por el testigo Sr. Germán, lo que no quiere decir que todo ese tiempo estuvieran inspeccionado el vehículo, resultando evidente que hubo de emplearse tiempo en otras actividades, como la introducción de los vehículos en el garaje, la identificación específica o interlocución con los investigados y otras actuaciones propias de intervenciones policiales de ese tipo. En el atestado no consta que los agentes se hayan servido de perros, siendo una hipótesis de la defensa del Sr. Gaspar que carece de referencia alguna o soporte en el atestado, ni siquiera lo han manifestado en el juicio los acusados, habiendo manifestando el acusado Sr. Germán que no recordaba que hubiese perros, lo mismo que los agentes.

Sobre el ofrecimiento a que los acusados se trasladasen a Basauri para presenciar el registro del vehículo no existe diligencia, pero el agente NUM009, al ser preguntado sobe ello, dijo que 'se les invitó, claro', que siempre se hace y se les dice que tienen que estar a disposición, confirmándolo el instructor, jefe del operativo, agente NUM008, que aludió también a los motivos por los que se decidió llevar los vehículos a Basauri, diciendo que se hizo el primer registro y solo se encuentro una caleta y la otra no, y se les informó (a los acusados) de que se iban a subir los vehículos a Basauri al cuartel, diciéndoseles que si les podían acompañar, declinando la invitación, ante lo que se les dijo que debían quedar a disposición de los agentes para cualquier tema, y si no para recoger los vehículos, dando también por seguro que se hizo el agente NUM011, diciendo que se hacía siempre y aunque no se acordase en este caso, porque estaba revisando los vehículos, sí recordaba que se les pidió a los acusados el número de teléfono para poder localizarlos. En cualquier caso, la falta de reseña en el atestado de esos extremos, no habiéndose impugnado por las defensas antes de sus informes la cadena de custodias, sin otros datos ni elementos que hiciesen suponer que la introducción de la sustancia, fue obra de la policía, no desvirtúa lo declarado por los agentes sobre el hallazgo de la droga en el Renault Megane, en concreto por los agentes NUM010 y NUM009, no habiendo participado los otros agentes que declararon en el juicio en el registro del vehículo en Basauri. El agente NUM010 a preguntas del defensor del Sr. Germán manifestó sin vacilaciones que el registro al Renault Megane lo hizo él, luego el letrado le preguntó sobre lo que el agente había declarado en la instrucción, según el letrado que él agente había iniciado el registro, incorporándose luego otros compañeros, contestando el agente a esa indicación del letrado que no recordaba haber dicho eso. Para ser exactos, el agente en la instrucción (vídeo 6, de 22-11-2011, 11.38:26 h.), manifestó efectivamente que el registro del Renault Megane lo inició él, pero si bien en un principio dijo que luego se incorporaron otros compañeros, luego indicó que podía haber sido sólo un compañero, no recordándolo bien, porque algunos se habían quedado en Balmaseda, quedando claro en todo caso, por lo manifestado en la instrucción y haber sido quien dio comienzo al registro del vehículo en Basauri, que fue este agente el que trasladó a Basauri el vehículo e iniciando el registro, uniéndose luego el agente NUM009, que según declaró en el juicio, llegó cuando su compañero estaba encontrando la droga, coincidiendo ambos agentes al explicar las circunstancias del hallazgo, siendo muy expresivo el agente NUM010 en su declaración de instrucción, al referir que tuvieron que romper, rajar, cortar con un cuchillo el suelo de la zona del conductor, no ofreciendo ninguna duda de que la cocaína se encontró debajo de la tapicería del compartimente que el vehículo tenia debajo del asiento del conductor, como se refiere en el atestado. Correspondiéndose lo manifestado por este agente, tanto en la instrucción como en el juicio, con lo manifestado en el juicio por el agente NUM009, refiriendo que está llegando, cuando ve que el compañero estaba examinando el Megane y se localiza la sustancia, y que el vehículo, creía recordar, tenía un compartimento en la zona de la alfombrilla del conductor y otro en la del copiloto y justo en compartimento de la a alfombrilla del conductor, se encontró la droga, que estaba justo debajo del tapizado, del compartimento, que le parecía que era un compartimento natural del vehículo, y a las preguntas del defensor del Sr. Gaspar que hubo que romper el tapizado para encontrar la droga. Declaraciones que, tanto las de uno como las del otro agente, son coherentes con las fotos sobre el hallazgo que se incorporaron al atestado (folios 21 y 22 de la causa), viéndose uno de los paquetes con la etiqueta 'Valentino' y apreciándose que estaba oculto bajo la tapicería del compartimento, observándose la tapicería rajada y debajo dicho paquete, sujetándose la punta de tapicería rajado por una mano, a la que se refirieron las defensas, indicando que no llevaba guantes, sin precisar, sin embargo, que dicha mano no coge el paquete, sino que levanta el trozo de tapicería que aparece recortado y que cubría o tapaba los paquetes. No quedando afectada la convicción que tiene la Sala sobre la veracidad de estos testimonios por el hecho de que el atestado no indique que agente concreto encontró la sustancia ni reseñe el iter del vehículo desde que salió del garaje de Balmaseda y llegó a Basauri ni el momento en que, una vez en Basauri, se inició el registro, porque de ambos testimonios se infiere que el registro lo inició el agente NUM010 y que fue este agente el que encontró la sustancia. Debiendo recordarse la doctrina establecida por el Tribunal Supremo sobre la cadena de custodia, explícita en la Sentencia de 8 de noviembre de 2018 (ECLI:ES:TS:2018:3787), con cita de muchas otras, señalando que no es un fin en sí mismo, sino un instrumento, que lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas, constituyendo una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba. Lo que no implica que la ausencia de reseñas en el atestado sobre la cadena de custodia, impida la apreciación de la prueba de cargo relativa al hallazgo, porque no puede presumirse que las actuaciones judiciales y policialessean ilegítimas e irregulares, y como tales vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. De manera que las dudas que había suscitado la Sala de enjuiciamiento en el caso del que se ocupaba la sentencia que venimos citando, relativo también a la aprehensión de drogas,presuponen esa irregularidad,y tal duda no podía considerarse acreditadaporque ninguna prueba sehabía practicado que permitiese considerarlo así,existiendo allí elementos que permitían sostener que la sustancia que se incautó en el Puerto oculta entre un cargamento de plátanos, es la misma que resultó analizada en la pericia que su autor ratificó en el acto del juicio, existiendo en el caso presente prueba bastante, proveniente de la declaración de los agentes, para afirmar que en el vehículo Renault Megane se ocultaban los tres paquetes con cocaína que fueron hallados en el registro de que se hizo en Basauri .Considerándose que las declaraciones realizadas en el acto del juicio por instructor de las diligencias policiales y por otros dos agentes, que fueron los que intervinieron en el registro del vehículo, suple las deficiencias que se observan en el atestado, ya señaladas.

En base, pues a las declaraciones de esos dos agentes y la del instructor, relacionadas con las de los demás agentes que declararon en el juicio, a su vez contrastadas con los datos objetivos que se recogen en el atestado (matrícula de los vehículos, vigilancias previas al día 18, fotos sobre el hallazgo de la sustancia), se considera que existe prueba de cargo suficiente y que el resultado de la misma permite hacer las afirmaciones que se hacen en la declaración de hechos probados sobre el hallazgo de la droga en el vehículo Renault Megane matrícula .... XGX y que este vehículo fue conducido desde Madrid por Germán, sin que tampoco ofrezca duda que Gaspar fue quien encomendó a Germán el traslado de la sustancia, ni el concierto entre ambos para tal fin, porque previamente ya se les había visto juntos, al acusado Gaspar también se le vio conduciendo el Renault Megane, cuya propiedad Germán atribuye a Gaspar, ambos se trasladaron a Madrid el 17 de diciembre de 2020 (el acusado Germán admitió que estuvo en Balmaseda y que se vio con Gaspar el día 16) y ambos volvieron el día 18, realizando el trayecto al mismo tiempo, dirigiéndose los dos al domicilio de Gaspar en Balmaseda. El acusado Germán manifestó que nada sabía de la droga, sino que había traído el vehículo que dijo haber traído a cambio de 250 € que le ofreció Gaspar, pero no resulta creíble, cuando no explica de manea conviene y precisa las circunstancias en las que se conocieron y en las que se hizo tal ofrecimiento y ambos habían sido visto días antes, enel dispositivo de seguimiento que estableció la Policía Nacional desde el 3 de noviembre de 2011, viéndosele incluso entrar en el domicilio de Gaspar, a cuyo garaje se dirigió doctamente el día de los hechos, sin pararse a cruzar palabra alguna con Gaspar, que llego primero aparcó fuera, lo que desmiente su versión de los hechos, de que trajo otro vehículo, que entregó fuera del garaje a un compañero de Gaspar y que fue este compañero el que le pido que metiese el Renault Mégano dentro del garaje, y confirma que trajo concertadamente con Gaspar el vehículo desde Madrid, pudiendo deducirse de todas esas circunstancias que conocía lo que se trasportaba y, asimismo, por la importancia de la cantidad, que estaba destinada a ser distribuida en el País Vasco por el Sr. Gaspar.

Los demás extremos de la declaración de hechos probados, la naturaleza, pesaje de la droga intervenida y porcentaje de pureza, resultan del informe remitido por el Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, tratándose de una sustancia estupefaciente incluida como droga de las que causan grave daño a la salud en las listas I y IV de la Convención Única sobre estupefacientes de Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961 y adecuándose la consideración de cantidad de notoria importancia al Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2001, que situó el umbral de lo que debe entenderse por cantidad de notoria importancia, cuando se tratase de cocaína, en 750 gramos, cantidad ampliamente superada en este caso, atendiendo sólo a la pureza o concentración (1.915'40 g., 77'6% de 2.468'30 g.). Basándose el valor (precio por gramo) que se atribuye a la sustancias en el Informe 2021 del Observatorio Español de las Drogas y las Adiciones sobre alcohol, tabaco y drogas ilegales en España, editado por el Ministerio de Sanidad y accesible públicamente a través de internet), si bien para la determinación del valor en relación a la multa proporcional se atenderán al valor que se atribuye al kg de cocaína por la acusación (36.023 €), bastante por debajo del precio por gramo y coherente con el que se le atribuye en otras publicaciones especializadas, como el 'Análisis del Mercado de la Cocaína 2020', del Centro Nacional de Estudios Estratégicos contra el Narcotráfico, de la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional de Colombia, accesible también por internet y que sitúa el precio del Kilo de la cocaína en 2020 en el mercado ilícito español en 39.500 dólares (36.735 €, al cambio aproximado de 1 dólar = 0'93 €).

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad deposesión con destino al tráfico de drogas tóxicas de las que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, tipificado artículos 368 , 369 , 374 y 377 del CP , sancionándose en el primero de estos preceptos a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo cuando las sustancias objeto del delito fueren de las que causen grave daño a la salud, y en el segundo, circunstancia 5ª, que se impondrá la pena de prisión superior en grado y multa del tanto al cuádruplo, cuando la sustancia objeto del delito sea de notoria importancia.

TERCERO.-Del mencionado delito son autores penalmente responsables ambos acusados, conforme al concepto de autor recogido en el artículo 28 del Código Penal, habiéndose realizado por ambos actos nucleares del tipo, como el traslado de común acuerdo de la sustancia desde Madrid a Balmaseda, con conocimiento de que iba destinada al tráfico.

CUARTO.-Concurre en el caso Gaspar la circunstancia agravante de reincidencia recogido en el artículo 22, circunstancia 8ª del Código Penal. No se aprecia la concurrencia de la eximente incompleta ni atenuante alegada por la defensa del Sr, Gaspar (hallarse en estado de intoxicación por consumo de drogas tóxicas o haber actuado a causa de su grave adicción a tales sustancias), habiéndose emitido informe por el médico forense, según lo interesado por su defensa en el escrito de conclusiones provisionales, con fecha 1 de junio de 2022 (obrante a los folio 132 y 133 del rollo de Sala) en el que indica que no constan antecedentes toxicológicos de esta persona.

QUINTO.-Aplicando al caso las reglas de individualización y concreción de la pena recogidas en el artículo 66 del Código Penal, no apreciándose motivos para establecerla, en el caso de Germán, por encima del mínimo establecido para el delito del que se le considera autor, procede imponerle la PENA DE SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la duración de la pena privativa de libertad, en aplicación del artículo 56.1.2º del Código Penal, y MULTA de 275.936 € (cuádruplo de 68.984 €, valor estimado de 1'915 kg. de cocaína), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme a lo establecido en el artículo 53 del Código Penal, de cuatro meses. Debiendo imponerse al otro acusado, por la concurrencia de la agravante de reincidencia la pena correspondiente al delito en su mitad superior ( art. 66, regla 3ª del Código Penal), que se concreta en SIETE AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, la accesoria de privación de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad, en aplicación del artículo 56.1.2º del Código Penal, y MULTA de 275.936 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme a lo establecido en el artículo 53 del Código Penal, de cuatro meses.

Procede además acordar el comiso de la droga aprehendida con ulterior orden de destrucción definitiva de la misma, así como el vehículo utilizado para el traslado de la droga a Balmaseda, cuya titularidad se atribuye a Gaspar, aunque formalmente figura a nombre de otras personas, pues se trataba de vehículos que el miso utilizaba y tenía a su disposición, desde el inicio del seguimiento, cediendo su uso al otro acusado, que atribuyó en el juicio la propiedad del Renault Megane a Gaspar, y nadie los ha reclamado desde que fueron intervenidos por la policía el 18 de diciembre de 2020.

SEXTO.-Sobre la situación de los acusados de prisión provisional al celebrarse el juicio, dispone el artículo 504.2 inciso final de la ley de enjuiciamiento criminal, para los supuestos como el presente, en que la medida fue adoptada para prevenir los riegos de fuga y/o reiteración delictiva, que si fuere condenado el imputado, la prisión provisional podrá prorrogarse hasta el límite de la mitad de la pena efectivamente impuesta en la sentencia, cuando ésta hubiere sido recurrida. En el acto del juicio las defensas de los acusados interesaron que se acordase la libertad de los mismos, atendiendo que el juicio ya se había celebrado, sin embargo se considera que sigue habiendo riesgo de sustracción a la acción de la justicia, en relación a la ejecución de las pena, dado la duración de las que son objeto de la condena, y de reiteración delictiva, al no conceder medios de vida de los acusados, procediendo mantener dichas medidas hasta alcanzar la mitad de duración de las penas impuestas.

SÉPTIMO.-El artículo 109 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados. En este caso no se acreditan daños y perjuicios y tampoco se ha solicitado nada en tal concepto, por lo que no cabe hacer pronunciamiento en tal sentido.

OCTAVO.-De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim , procede la imposición de las costas a ambos acusados, si bien al haber quedado fuera uno de los delitos que eran objeto de acusación, se declarará de oficio un tercio de las costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que debemos condenar y CONDENAMOS a Germán, como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, de trasporte y tenencia con destino al tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud (cocaína) en cantidad de notoria importancia, previsto en los artículos 368 y 369.5 del código penal, a las penas de PRISIÓN DE SEIS AÑOS Y UN DÍA, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y multa de 275.993 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de cuatro meses de privación de libertad. Y así mismo debemos condenar y CONDENAMOS a Gaspar, como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, de trasporte y tenencia con destino al tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud (cocaína) en cantidad de notoria importancia, previsto en los artículos 368 y 369.5 del código penal, a las penas de PRISIÓN DE SIETE AÑOS SEIS MESES Y UN DÍA , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y multa de 275.993 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cuatro meses.

Se impone a cada acusado la mitad de las costas causadas.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida y de los vehículos intervenidos. Líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de la droga decomisada en la causa y comuníquese el decomiso de los vehículos al organismo competente para hacerse cargo de los mismos.

Será de abono a ambos acusados el tiempo de permanencia en prisión provisional por esta causa si no les hubiese sido abonado a otra causa anterior.

En cuanto a la situación personal de los acusados se mantiene la ya acordada de prisión provisional que, en caso de recurso, se prorroga hasta la mitad de la pena impuesta.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de apelación del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal de Justicia del País Vasco ( artículo 846 Ter LECr), debiendo presentarse en esta Sala en el plazo de diez días hábiles a contar desde la última notificación que se haga de la sentencia, mediante escrito motivado, suscrito por abogado y procurador.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MAGISTRADOS LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.