Sentencia Penal Nº 37, Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 3088 de 17 de Abril de 2001

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

Sección 5

Rollo: 3088 /2000

JDO. DE LO PENAL N. 1 de FERROL

PROCEDIMIENTO ABREVIADO n° 599 /1998

NUMERO 37

LA SECCION QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA CORUÑA, constituída por los Ilustrísimos Señores DON JULIO CESAR CIBEIRA YEBRA-PIMENTEL, Presidente, DON JOSÉ ANTONIO BALLESTERO PASCUAL Y ANTONIO RUBIN MARTIN, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En A CORUÑA, a 17 de abril de 2001.

En el recurso de apelación penal n° 3088/00, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Ferrol, en juicio oral n° 599/98, dimanante de las diligencias de procedimiento abreviado n° 139/96, del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Ferrol, seguidas de oficio por estafa, figurando como apelante/s "G........" y como apelado/s JOR....., SUS........ Y EL MINISTERIO FISCAL. Siendo Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. JOSÉ ANTONIO BALLESTERO PASCUAL.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal de Ferrol, se dictó sentencia con fecha 9-2-00, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que debo absolver y libremente absuelvo a los acusados Sus.... y Jor........... del delito de estafa que les fue imputado por ambas actuaciones pública y particular, con expresa declaración de oficio de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por "G............", que fue admitido en ambos efectos, acordando elevar las actuaciones a este Tribunal, pasando las mismas al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente a los fines establecidos en el número 5 del artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

HECHOS PROBADOS

Se aceptan los de la sentencia apelada y

Probado y así se declara que el día 27 de abril de 1995, el acusado Jor......., mayor de edad y sin antecedentes penales, depositó en los talleres de la entidad "G.......", sita en la parcela número ..... del Polígono de la G...... de Ferrol, el vehículo Volkswagen Golf GTI, matrícula ........ propiedad de su hija y también acusada Sus.........., mayor de edad y sin antecedentes penales, a fin de que el mismo fuere revisado y reparado. En fecha 28 de abril de 1995, el acusado Jor......., previa recepción del vehículo, entrega para el pago de la reparación, el cheque número 01..... del Banco E..........., figurando ambos acusados como personas autorizadas para disponer indistintamente de dicha cuenta. Presentado el cheque al cobro el 3 de mayo de 1995, es devuelto por carecer de fondos la referida cuenta, originando unos gastos de 1.396 pesetas.

El acusado era a la fecha cliente habitual de G........., desde hacía casi diez años.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO: El delito de estafa, es una obviedad ( sentencias del Tribunal Supremo de once de noviembre de 1999, 16 de julio de 1999, 26 de febrero de 1998, etc. ), viene caracterizado, según su definición típica ya sea en el artículo 528 del Código Penal de 1973 ya sea en el artículo 248 actual por una artimaña engañosa desplegada por el sujeto activo que sea bastante para determinar un error en el  sujeto   pasivo que le lleva a realizar un acto dispositivo    en perjuicio propio o ajeno de modo que sólo cuando   la emisión del cheque sin cobertura dote  de contenido al engaño para producir el error y la consiguiente disposición patrimonial será constitutiva del delito de estafa y sucede que en el presente caso la entrega del coche ya reparado, conducido por un empleado del taller a casa del acusado, se efectuó con anterioridad al libramiento del cheque, luego ninguna relación causal puede existir entre el acto dispositivo de la sociedad que reparó y entregó el vehículo y la emisión del talón bancario que es posterior, no antecedente, y precisamente con intención de saldar una deuda previamente existente: no emitió el talón como medio de pago para conseguir la entrega del coche. Baste citar las sentencias del Tribunal Supremo de nueve de abril de 1980, 30 de abril de 1981, 12 de diciembre de 1991, 24 de marzo de 1992, etc y especialmente su sentencia de 21 de junio de 1991 con apoyo en las de 21 de abril y 24 de noviembre de 1989 que nos enseñaban a distinguir entre la estafa y el delito de cheque en descubierto.

SEGUNDO:   No parece que pueda admitirse, con una extemporánea     alteración sustancial de los hechos que modifica     la causa de pedir de la querella y crea indefensión,     que en realidad el engaño hubiera consistido en una  apariencia de solvencia por parte del agente a fin de   lograr la perfección de un simple contrato de arrendamiento     de obra, de reparación de un coche por importe     de algo más de sesenta y ocho mil pesetas, con el único, deliberado   e inicial propósito de recibir las prestaciones     y no satisfacer las contraprestaciones desde el   instante en que el acusado, Sr. Ca.............., mantenía     con la sociedad querellante una relaciones comerciales      desde hacía unos de diez años por lo que no cabe    pensar que llevara todo ese tiempo urdiendo una trama para    dejar a deber la cantidad reseñada ni consta que hiciera     nada especial en este concreto caso, ninguna ficción     ni simulación ni ardid ni artificio ni maniobra falaz que sea exponente del dolo engañoso inicial o en fase de   cumplimiento, para aparentar esa solvencia y por lo tanto no cabe hablar - aunque se comprende la dificultad de prueba de este elemento subjetivo - de una mala fe inicial y   en consecuencia ha de concluirse que no se puede criminalizar     el contrato de arrendamiento de obra sentencias      del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 1999,     15  de junio de 1999, 6 de julio de 1999, 12 de mayo de   1998, 15 de julio de 1988, 13 de junio de 1980, etc. ). Como    dice la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de   2000 "el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se      constituya en una pura ficción al servicio del fraude,     a través del cual se cree un negocio vacío que encierre   una asechanza al patrimonio ajeno". Nos encontramos, por tanto, ante un simple incumplimiento contractual cuyo conocimiento corresponde al orden jurisdiccional civil.

TERCERO: La hija del Sr. Ca......... no tiene participación alguna en los hechos pues aunque el coche estuviera a su nombre ni lo lleva al taller ni firma el cheque por más que también fuera titular de la cuenta corriente contra la que se libra.

CUARTO: Tiene razón la parte apelada en su recurso cuando incide en la necesidad de asistencia letrada al detenido según el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero en este caso no hubo detención alguna de manera que resultan de aplicación los artículos 118, 788.1 y 789.4 del mismo texto legal que confiere, en aquel momento procesal, la simple posibilidad de defensa a través de letrado - prueba de ello es lo establecido en el artículo 791.1 de la citad ley - que les fue ofrecida a los entonces imputados quienes sin embargo renunciaron a esta facultad ( folios 26 y 27 ). Pueden leerse sobre el particular las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1997, 3 de abril de 1998, 5 de junio de 1998, 2 de junio de 2000, etc.

QUINTO: Se declaran de oficio las costas de esta alzada de acuerdo con el artículo 240.1° de al Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los artículos de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Riesgo Fernández en nombre y representación de "G............" contra la sentencia dictada el día nueve de febrero de 2000 por el Juzgado de lo Penal de Ferrol en la causa número 599/98 a que este rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Y  al Juzgado de procedencia, líbrese  certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.