Sentencia Penal Nº 370/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 77/2007 de 25 de Abril de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Procedimiento Abreviado nº 77/07

Diligencias Previas nº 1854/04

Juzgado de Instrucción nº 2 de Mataró

SENTENCIA nº 370

Ilmos Srs Magistrados

Don. Pedro Martín García

Don Javier Arzua Arrugaeta

Doña .María José Magaldi Paternostro

En la ciudad de Barcelona a venticinco de abril de dos mil ocho

VISTA en nombre de S .M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, la

presente causa Procedimiento Abreviado nº 77/07 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Mataró, por un delito de falsa

pericia y delito de estafa, previstos y penados en los artículos 458 y 459 en relación con el artículo 461, 1 y 2 del CP y en los

artículos 248.1, 249, y 250.1. 1ª, 2ª, 6ª y 250.2 del CP, causa seguida contra Manuel nacido en el día 13

de julio de 1942 en Tarrasa , hijo de Juan y de María , sin antecedentes penales y domicilio en la calle DIRECCION005

NUM007 , NUM001 de Tarrasa en libertad provisional por esta causa , representado por el Procurador Sra Fuentes Millan y defendido por el

Letrado Sr Duelo Riu , Luis Francisco , nacido en Madrid el 30 de agosto de 1930, hijo de Adolfo y de

María Luisa, sin antecedentes penales y domicilio en la calle DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 , NUM002 de Barcelona, en libertad provisional por

esta causa, representado por el Procurador Sra Manzanares Corominas y defendido por el Letrado Sr Duelo Riu, contra

Pedro Antonio , nacido el 19 de diciembre de 1966 en Oviedo, hijo de Indalecio y de María Luisa, sin antecedentes

penales y con domicilio en la Avenida DIRECCION001 nº NUM003 , NUM004 , NUM001 de Barcelona , en libertad provisional por esta causa, representado

por el Procurador Sr Manjarín Albert y defendido por el Letrado Sr Duelo Riu, contra Joaquín , nacido en

Barcelona el día 21 de marzo de 1977, hijo de Luis y de María Teresa, sin antecedentes penales y con domicilio en la calle

DIRECCION002 nº NUM005 - NUM006 , NUM001 , NUM001 de Barcelona , en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr Lorente

Pares y defendido por el Letrado Sr Duelo Riu, contra David , nacido en Manresa el día 29 de enero de 1969, hijo

de José y de María Teresa, sin antecedentes penales, con domicilio en la Plaça DIRECCION003 nº NUM007 , NUM001 de Manresa, en libertad provisional

por esta causa, representado por el Procurador Sra Moleres Muruzabal y defendido por el Letrado Sr Duelo Riu y contra

Sergio , nacido en Terrasa el día 5 de octubre de 1955 hijo de Jaime y de Pilar, sin antecedentes

penales y con domicilio en la calle DIRECCION004 nº NUM008 - NUM009 de Barcelona, en libertad provisional por esta causa, representado por el

Procurador Sr Joaniquet Ibarz y defendido por el Letrado Sr Moragas Freixa, siendo responsables civiles subsidiarios PELAYO

MUTUA DE SEGUROS, representada por el Procurador Sr Joaniquet Ibarz y defendida por el Letrado Sr Moragas Freixa, la

UNIVERSITAT POLITECNICA DE BARCELONA, representada por el Procurador Sr Testor Ibarz y defendida por el Letrado Sra

Tornos de Gispert y UPRA. S. L, representada por el Procurador Sra Fuentes Millán y defendido por el Letrado Sr Ribas

Ciurana.

Ha sido parte acusadora , Gonzalo , Gonzalo y Guadalupe , .

representados por el Procurador Sra de Manuel Tomás y defendidos por el Letrado Sr Valls i Pou..

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución S.Sª Ilma Doña María José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del

Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La Acusación Particular en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de falso testimonio previsto y penado en los artículos 458, 459 y 461.1 y 2 del CP, sin circunstancias, estimando como responsables del mismo en concepto de autores- coautores a los acusados Manuel, Luis Francisco, Pedro Antonio, Joaquín y David, solicitando la imposición a los mismos de la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial por tiempo de ocho años y de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248, 249, 250.1. 1º, 2º, 6º y 2 del CP , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado Sergio, a tenor de lo dispuesto en los artículos 31. 1 y 2 , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando le sea impuesta la pena de 6 años y seis meses de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de 18, así como la condena a responder todos los acusados solidariamente de la indemnización por daños y perjuicios que se determine de acuerdo con las bases que se indican, mas costas incluidas las de la Acusación Particular.

De dicha cantidad deberán responder subsidiariamente PELAYO MUTUA DE SEGUROS, UNIVERSIDAD POLITECNICA DE BARCELONA y UPRA S.L:

El Ministerio Fiscal negó que los hechos fueran constitutivos de delito y solicitó la libre absolución.

Las Defensas de los acusados en sus escritos de calificación provisional negaron los hechos y su relevancia penal y solicitaron la libre absolución

SEGUNDO.- . Señalado el acto del Juicio Oral, que tuvo lugar en dos sesiones, comparecieron al mismo los acusados y demás partes y tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones, el Ministerio Fiscal y las Defensas de los acusados las elevaron a definitivas, tras solicitar la imposición de las costas a la Acusación Particular.

Esta, por su parte, las modificó en el siguiente sentido: la conclusión segunda, tercera y cuarta en el sentido de introducir que los hechos son constitutivos de un delito de falso testimonio de peritos del articulo 459 en relación con el 458.1 del CP o subsidiariamente del delito tipificado en el articulo 460 del CP del que serían autores los cinco primeros acusados y respecto del segundo hecho del que sería autor el sexto, son constitutivos de un delito del articulo 248.1, 250.1 1º, 2º y 6º y articulo 250.2 o subsidiariamente del delito tipificado en el artículo 461.1 del Código Penal ; la quinta en sentido de solicitar la imposición a los autores del hecho primero de la pena de un año y seis meses de prisión, con inhabilitación para profesión, oficio o cargo durante ocho años o subsidariamente multa de diez meses a una cuota diaria de cincuenta euros y suspensión de empleo, profesión, oficio o cargo por dos años y al autor del hecho segundo la pena de seis años de prisión y multa de nueve meses con cuota de dieciocho euros o subsidiariamente multa de diez meses a una cuota diaria de cincuenta euros e igual tiempo de suspensión. Igualmente modificó la séptima en el sentido de solicitar la condena solidaria de todos los acusados a pagar a los perjudicados la cantidad de 287.019, 59 euros, actualizada a 15 de marzo de 2008, siendo responsables civiles subsidiarios las correspondientes personas jurídicas.

Las partes pasaron a continuación a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la ultima palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a continuación los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo a todo pronunciamiento sobre las pretensiones punitivas y resarcitorias deducidas por la parte acusadora, en relación con el sustrato fáctico que integra el objeto del enjuiciamiento y que se describe en el escrito de calificación provisional, que la Acusación Particular ha elevado a definitivas , la Sala entiende conveniente poner el acento en algunas cuestiones con relevancia jurídica que surgen precisamente de la acción que se ejercita contra cinco de los acusados por delito de falsa pericia y también, en cierto modo, sobre la acción que por estafa procesal sobre bienes de primera necesidad y de especial gravedad ( artículos 248, 250.1, 1º y 6º y 250.2 ) se ejercita contra el legal representante de la aseguradora Pelayo Mutua de Seguros.

En efecto, la Acusación Particular formula acusación contra todos los acusados, hecha excepción del acusado Sergio a quien imputa la comisión de un delito de estafa procesal agravada, por lo que denomina un "delito de falso testimonio" ( cuando en realidad se está refiriendo a la falsa pericia) bajo la cobertura jurídica de lo dispuesto en los artículos "458 y 459 en relación con el artículo 461.1 y 2 del Código Penal " ( literal en el escrito de conclusiones provisionales) y solicita que todos ellos sean condenados a resarcir civilmente a quienes sostienen la acusación en la cantidad que se determine, siendo responsables civiles subsidiarios no solo Pelayo Mutua de Seguros ( de la que era legal representante el acusado Sergio acusado por tal motivo del delito de estafa con sustento en el artículo 31 del CP ) sino también la Universidad Politécnica de Cataluña y UPRA S.L, entidades con las que estaban vinculados los acusados de falsa pericia.

Dicha acusación se sustenta sobre un presupuesto procesal y sobre fundamentos materiales que solo pueden ser calificados de jurídicamente equivocados por las siguientes razones:

1º) Como es de común conocimiento, el delito de falso testimonio ( y claro es, el de falsa pericia) que se integra en el Titulo XX del CP bajo la rúbrica "Delitos contra la Administración de Justicia",constituye, esencialmente junto a la acusación y denuncia falsa y la simulación de delito, un atentado a los fines del proceso y, en definitiva, contra la jurisdicción como instrumento reglado de solución pacífica de conflictos mediante el Derecho.

Así, con la prohibición bajo pena del falso testimonio ( y de la falsa pericia) se protege, en consecuencia, no un bien jurídico de carácter individual, sino un bien jurídico de naturaleza supraindividual del que es titular la sociedad articulada en forma de Estado que constituye, por ende, el sujeto pasivo del delito y el directamente perjudicado por su comisión en cuanto el servicio público de la Justicia se ve perturbado o distorsionado por la acción tipicamente antijurídica.

Consecuentemente, el particular, que solo puede resultar indirectamente perjudicado por un delito de falso testimonio o falsa pericia por no ser el titular del bien jurídico protegido ( el "ofendido" o "perjudicado" del que habla la ley procesal penal), no está legitimado para ostentar la condición procesal de Acusación Particular ( artículos 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) por lo que el Instructor nunca debió otorgar tal condición a Gonzalo, Bernardo y Guadalupe, quienes, en razón de lo expuesto, solo podían haber ejercitado la Acción Popular (por tratarse el delito de falsa pericia de una infracción penal pública), sin perjuicio ello de que debía haberles puesto en su conocimiento tal extremo y posibilitarles dicho ejercicio.

De otra manera debería entenderse, por existir entonces absoluta conexidad, si, como hubiera sido correcto en Derecho desde los hechos que narra la acusación ya en su escrito de querella, hubiera dirigido la acción penal por estafa procesal también contra los acusados de falsa pericia por no existir duda dogmática alguna de que, de ser cierta la falsa pericia, éstos habrían sido cooperadores necesarios del delito de estafa (procesal) que se dice cometido exclusivamente por el legal representante de Pelayo Mutua de Seguros y entonces sí habría tenido razón de ser jurídica, la petición de responsabilidad civil solidaria entre autor y cooperadores necesarios.

.Lo expuesto exonera al Tribunal de cualquier consideración sobre el fondo del asunto, al no haber sostenido acusación contra los acusados el Ministerio Fiscal que ya en instrucción había instado el sobreseimiento y que solicitó la absolución en Juicio. Sin embargo, por si de otro modo se entendiera y a la mera satisfacción de las partes y en especial de los acusados sometidos sin causa ( por lo que después diremos) a un procedimiento penal, entraremos en el fondo para justificar, también desde el Derecho sustantivo, la absolución que pronunciamos.

2º) De mayor gravedad , porque supone haber condenado "a la pena de banquillo" sin apoyo jurídico a cuatro personas, es el hecho de que se dirija acusación por falsa pericia contra todas las personas que firman el informe técnico que se dice falso, por haber contribuido de un modo u otro a su realización y por estar emitido, en realidad, por una institución pública, el Departament de Proyectes d' Enginyeria de la Universitat Politécnica de Catalunya.

La razón de dicha gravedad no es otra que la siguiente: procesalmente, una persona no deviene perito por firmar un informe y ni siquiera por haber contribuido a su elaboración sino que dicha condición, que es procesal, solo se adquiere en el proceso ( fase instructora o en el Plenario) cuando se ha aceptado el cargo y se ha jurado o prometido emitir el informe con veracidad con la advertencia de poder incurrir en responsabilidad y cuando efectivamente se ratifica y/o emite el informe pericial realizado (artículos 474 y ss de la Lecrim).

El delito de falsa pericia constituye, al igual que el delito de falso testimonio, amén de un delito de propia mano (que exige la realización personal del tipo) un delito especial propio que solo pueden cometer quienes tienen la condición procesal de perito o testigo.

Dicha condición no la adquirieron los acusados Luis Francisco, Pedro Antonio, Joaquín y David, sino exclusivamente el acusado Manuel, quien, juró o prometió el cargo de perito y ratifico y explicitó el informe pericial en el acto del Juicio de Faltas ( momento procesal en que se aportó dicho informe y se propuso la prueba pericial) tal y como expresamente se dice en la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción y tal y como de manera meridiana se reconoce en el recurso de apelación interpuesto contra dicha sentencia por quien ostenta aquí la Acusación Particular ( folio 290 del Rollo de Sala): " en definitiva, las únicas pruebas que deberían proporcionarnos la luz acerca de la determinación de la velocidad a la que circulaba la motocicleta en el momento del accidente, serían las pruebas periciales de reconstrucción del mismo, a cargo del perito propuesto por esta parte acusadora particular D: FRANCESC SALGADO LAFONT y por la defensa de la compañía Pelayo, D. Manuel.

Y, a pesar de ello, interpone querella, formula acusación y la mantiene, por falsa pericia, contra todos ellos, y, subsidiariamente, en sede de conclusiones definitivas, por falsa pericia del artículo 460 del CP .

3º) Pero es que, además, aun cuando la parte, que ejercita sin legitimación la Acusación Particular, hubiere ejercitado correctamente la Acusación Popular y no contra quienes nunca fueron peritos sino solo contra el Sr Manuel, nunca hubiera podido obtener el resarcimiento civil pretendido sea de los acusados por falsa pericia, sea de los responsables civiles subsidiarios en razón de la vinculación de aquellos con la Universidad Politécnica de Barcelona y con UPRA S.L. y, en menor medida, de Pelayo Mutua de Seguros por un delito del que su representante legal no venía acusado, sino de estafa procesal; responsabilidad civil que,

como hemos ya apuntado, se exige, conjuntamente y sin distinguir, a todos los acusados (por falsa pericia y por estafa) y a todos los responsables civiles subsidiarios en una ceremonia de confusión jurídicamente injustificable.

La razón es simple: a) Quienes ejercitan la acción no son los ofendidos (sujetos pasivos) o los directamente perjudicados por el delito de falsa pericia, sino la Administración de Justicia; b) el delito de falso testimonio o de falsa pericia ( delito de peligro de simple actividad) no genera en principio responsabilidad civil según la doctrina mayoritaria en cuanto el daño causado a la Administración de Justicia, poniendo en peligro los fines que le son propios, no es económicamente evaluable.

3º) La acusación que sostuvo por el delito de falsa pericia ( artículo 459 en relación con el artículo 458 del CP ) vinculada, en su escrito de conclusiones provisionales, a los artículos 461. 1 y 2 del CP (la presentación de testigos o peritos falsos en Juicio), lo que corrigió en sede de conclusiones definitivas, era jurídico penalmente era imposible.

Así es, los artículos 458 y 459 del CP describen la conducta punible del falso testimonio o falsa pericia ( delito de propia mano o lo que es lo mismo un delito que exige la realización personal del tipo ) esto es, la del testigo o perito que lleve a cabo una declaración o un informe mendaz en una causa judicial ( en este caso, los cinco acusados), mientras que el artículo 461 del CP incrimina a aquellos que no siendo testigos o peritos, los presentaren en Juicio ( a los testigos o peritos) conociendo que eran falsos, círculo de sujetos que alcanza a los enumerados en el párrafo 2 del precepto y a cualquier persona que "los presentare" en sentido material, por lo que lo lógico (desde la perspectiva del relato fáctico de la acusación) hubiera sido que acusara por este tipo penal a Sergio de quien se supone (puesto que como legal representante de la entidad aseguradora se le imputa una estafa procesal) "encargó" la pericia que se dice falsa en interés económico de la entidad .. Pero no, como lo hace la parte en sede de conclusiones definitivas, de modo subsidiario, sino como delito autónomo y distinto al de estafa, aun procesal, al ser dos y distintos los bienes jurídicos lesionados: el patrimonio y la administración de Justicia. Y ello siempre que no se le imputara la falsa pericia a titulo de inductor, lo cual sería dogmáticamente mas correcto

SEGUNDO.- En todo caso, los hechos considerados probados nunca ex ante eran susceptibles de constituir un delito de falsa pericia pues de la

prueba practicada y de los propios hechos que se entienden probados en la sentencia (firme) recaída en la causa en la que se afirma se vertió la falsa pericia, se infiere de modo meridiano que la conducta de los acusados no cumplía ni podía cumplir el tipo penal descrito en los artículos 458 y 459 del CP y, en consecuencia, tampoco el tipo previsto en el artículo 461.1 del CP

En efecto, sostiene la parte acusadora que los cinco acusados por falsa pericia, elaboraron un informe pericial ( reconstrucción del accidente) que les llevó a concluir que la velocidad mínima estimada de la motocicleta conducida por el Sr Gonzalo, estaría entre los 78 y los 97 kilómetros hora, lo que era falso puesto que para llegar a esta conclusión se partía dolosamente de presupuestos metodologicamente inciertos como lo eran partir de un ángulo de salida erróneo y "manipulando la fórmula matemática del tiro parabólico, cambiando un signo mas por un signo menos, para lograr un resultado de velocidad elevado e irreal"

.Y sostiene que la disparidad de resultados entre las dos pericias ( la de los acusados y la efectuada por el perito Sr Salgado que fijaba la velocidad de la motocicleta como inferior a 50 km por hora) "propiciada por el dictamen aportado por los acusados impidió al Juez posicionarse respecto de dicho punto.. sin la oportunidad de considerar datos científicos fundamentales que le permitieran especificar la velocidad aproximada expresada en kilómetros... o si dicha velocidad fue determinante o concurrente en la producción del resultado, datos este último indispensable para establecer la concurrencia de culpas de la victima"

Siendo estos los puntos sobre los que sustenta la falsedad ( esencial o la inexactitud a la que subsidiariamente hace referencia en sus conclusiones definitivas) y atendida la descripción típica del artículo 459 del CP , la Acusación Particular debería haber probado en Juicio ( lo que por la

naturaleza de la pericia solo puede serlo a través de ulteriores pericias) tres extremos fundamentales atinentes los dos primeros al tipo objetivo de la falsa pericia regulada en el articulo 459, en cuanto constituyen el núcleo de la falsedad que alega , y el tercero al tipo subjetivo:

a) Que lo que entiende como manipulación consistente en sustituir el signo más por un signo menos en la aplicación y desarrollo de la fórmula del tiro parabólico , no constituía un mero error tipográfico, sino que el no haberlo sustituido hubiera conducido a un resultado distinto en el sentido de que hubiera dado lugar a una variación (a la baja y en consonancia con la velocidad de menos de 50 km por hora calculada por el perito de la Acusación Particular Sr Salgado Lafont) de la velocidad determinada por la pericial que se afirma falsa.

b) Que la corrección aplicada a la fórmula del tiro parabólico en el peritaje que se dice falso, esto es, partir de que la parábola descrita por el motorista tras el impacto se vio truncada por el impacto sobre el parabrisas de uno de los vehículos, bien no era técnicamente correcta o era inidónea en el caso de autos, o bien que, aun siéndolo y aplicándola, no se hizo correctamente y hubiera tenido que dar un resultado distinto en cuanto a la velocidad de la motocicleta en el momento del impacto, naturalmente a la baja e inferior o igual a 50 km por hora.

c) Que, aun afirmada la falsedad ( esencial o accidental) de la pericia, esta lo fue, como exige el tipo de la falsa pericia en el artículo 459 CP ( al contrario que el tipo del falso testimonio del artículo 458 CP ) maliciosamente, es decir, con dolo directo ( y no con dolo eventual y, en menor medida, con culpa consciente o inconsciente).

TERCERO.- Ninguno de estos extremos, indispensables para la viabilidad de la pretensión jurídica que ejercita la Acusación Particular, han sido probados ni por vía pericial, ni por vía documental.

1º) Admitido por los acusados peritos que en el informe presentado en el Juicio de Faltas existía un error tipográfico, (que fue corregido mediante la aportación a esta causa de un anexo), sostiene el acusado Luis Francisco, que fue quien realmente elaboró su contenido, y en igual sentido el resto de los acusados, que dicho error tipográfico no incidía en el resultado pues se obtenía el mismo resultado solo cambiando un signo de mas a menos. Ello al margen de que dicho error tipográfico no incidía, ni podía hacerlo objetivamente, en la velocidad sino, en su caso, en la altura, extremo en el que ambos peritos coinciden, significando expresamente el perito Sr Arnau que "el error matemático es importante en cuanto duplica la altura máxima" pero que dicho error "solo influye en la altura, no en la velocidad".

Pues bien, ninguno de los peritos aportados por la Acusación a esta causa, los Srs Marcelino y el Sr Pedro Francisco, (quien habiendo colaborado con el perito Sr Millán, autor de informe pericial, que ha fallecido, acudió a Juicio a defender dicho informe) ha desvirtuado ni contradicho lo manifestado por dicho acusado ni ha afirmado que precisamente a "la inexactitud" deba imputarse el diferente resultado de una ( la pericia del Sr Salgado Lafont que es la que tuvo en cuenta la Juez a quo) u otra ( la efectuada por los acusados) en lo que se refiere a la velocidad de la motocicleta.

Es mas, ninguno de los dos peritos, que además coincidieron en que no habían estudiado el informe pericial de la UPC y así lo expresaron en Juicio, ha comprobado si sustituyendo el signo ( en que se concretaba el error tipográfico) el resultado sería el mismo, como afirmó el acusado Luis Francisco, o cambiaría la velocidad, ni demostraron que la discordancia en la altura por partir de distintos ángulos de salida ( que es superior en el informe de la UPC en cuanto lo fija en 15 grados, empleando, como dice, ángulos de salida moderados con el fin de que los cálculos en todo momento sean conservadores, -folio 42- , mientras que el informe de los peritos de parte lo fijan entre 10-12º ) determinara un cambio a la baja de la velocidad, antes al contrario, el perito Sr Arnau fue al respecto taxativo en el acto del Juicio: si el ángulo de salida es mas amplio ( como sucedía en el informe que se dice erróneo de los acusados), se alcanza mayor altura ( como resultaba en el informe de los acusados a causa del "error tipográfico" aceptado por los acusados) y la velocidad es menor .

Ergo, si partimos de la corrección de la manifestación del perito de parte Sr Andreu, "el error tipográfico", es decir, el partir de un ángulo de salida mas amplio en el inicio del vuelo del motorista y una consecuente mayor altura alcanzada, ( como expone la Acusación Particular que afirma que en el peritaje de los acusados, el ángulo de salida se fija entre 30-45º con lo que el piloto habría llegado a una altura de 6-10 metros) , habría conducido a una determinación de la velocidad a la baja, debiendo concluirse que el motorista circulaba a una velocidad aun mayor a la que se fijaba en el informe ( superior a 78 kilómetros hora)

Ello da al traste con la posibilidad de entender que, como pretendió la Acusación Particular en sede de conclusiones definitivas, la conducta de los peritos en Juicio si bien no fue esencialmente falsa, si se hallaba viciada de una inexactitud penalmente relevante. Pero es que, además, aun cuando estuvieramos realmente frente a una inexactitud (matemática) derivada de un error en la aplicación de la fórmula, lo cierto es que si como afirmó el acusado Luis Francisco bastaba invertir el signo para que el resultado fuera correcto ( lo que no ha sido contradicho por los peritos de parte) y, por otra parte, el error no incidía en la velocidad sino en la altura ( como han admitido los propios peritos de parte en esta causa), la inexactitud no era susceptible ex ante de generar el peligro penalmente relevante para los fines del proceso y el hallazgo de la verdad material o o formal, que exige la deposición de un informe pericial falso, sea dicha falsedad esencial o accidental. A ello cabría añadir, naturalmente, que la realidad del error tipográfico obrante en el informe ( y reconocido como tal por los acusados) no supone, sin mas, que el mismo fuera doloso, es decir, realizado con conocimiento y voluntad de alterar la verdad científica del informe, exigencia ésta esencial al tipo penal por el cual se formuló subsidiariamente acusación, respecto de la cual ninguna prueba se ha aportado sino que la Acusación Particular se ha limitado a presuponer la voluntad maliciosa de los peritos acusados.

2º) Por otro lado, y ya en sede de determinación estricta de la velocidad a la que podía circular la motocicleta, sostienen los peritos acusados, en defensa de la corrección de su peritaje, que en la pericia realizada por el perito Sr Salgado Lafont ( aportada por la parte acusador al Juicio de Faltas) se partió de un error metodológico importante concretado en que no se tuvo en cuenta que la parábola, que tras la colisión describió el cuerpo del motorista, ( y que lógicamente debiera haber concluido en el suelo), se truncó con el impacto contra el cristal del un vehiculo estacionado,( extremo que ni siquiera se discute).

El impacto, según los acusados, absorbió parte de la energía, de manera que la velocidad debía calcularse partiendo de la realidad ( que no hipótesis) de que de no haberse truncado la parábola, el golpe contra el suelo ( con el que se perfeccionaría la parábola) se habría producido unos metros después ( de los diecisiete que se cuentan del punto de colisión de donde sale despedido e inicia el vuelo parabólico el motorista hasta donde se estampa contra el parabrisas de uno de los vehículos) y no aplicando simplemente la fórmula (matemática) parabólica, puesto que, en este caso, al impactar el cuerpo contra el vehículo, éste absorbe parte de la energía lo que debe ser tenido en cuenta para el calculo de la velocidad ( con la que se inició el vuelo o la parábola) y procederse a una corrección de la fórmula.

La tesis de defensa de los acusados no solo no resulta contradicha por las periciales propuestas por la Acusación Particular sino que evidencia, por un lado, la veracidad de la misma y, por otro, la mala fe de la parte en el proceso en cuanto que no se informó a los peritos de la realidad de los hechos ( el truncamiento de la parábola) sino que se les solicitó un informe sobre una hipótesis: que el motorista hubiera completado la parábola, impactando en el suelo, lo que priva a sus conclusiones ( que deben serlo sobre un acontecimiento cierto tal y como tuvo lugar y no sobre un "caso de laboratorio") de toda credibilidad, del mismo modo que no lo tuvo en cuenta la pericial de parte del Sr Salgado, aportada al Juicio Verbal de Faltas, que es la única pericial que fija la velocidad de la motocicleta en un máximo de 50 km hora., puesto que incluso los peritos aportados a esta causa coinciden determinar que era notablemente superior.

Así lo expresaron claramente el perito Sr Palomas quien declaró que " no tuvo en cuenta lo del impacto en el coche porque no se lo pidieron") y el perito Sr Andreu que manifestó que" no le explicaron que el tiro parabólico se veía interrumpido por un golpe contra el parabrisas" sino que le dijeron que "la formula era del tiro parabólico"

Y aún así, ambos peritos coinciden en afirmar que, con diecisiete metros de vuelo de una parábola completa ( y no truncada como en realidad lo fue) la velocidad era superior a 50 km por hora,, fijándola el Sr Palomas en un arco posible de 64-79 km hora y afirmando el Sr Andreu que en todos los supuestos posibles la velocidad "le salía superior a 50 km hora", lo cual, como dijo, no era discutible, y determinó, en definitiva, que la Acusación Particular, en sede de conclusiones definitivas, por un lado, formulara como alternativa la comisión del tipo penal previsto en el articulo 460 del CP ( naturalmente sin especificar, siquiera en vía de informe, en que consistiría la "inexactitud" penalmente relevante) y, por otro, que modificara, en sede de resarcimiento civil, su inicial pretensión de abono del cincuenta por ciento dejado de percibir por la compensación de culpas, en el sentido de solicitar la cantidad resultante de apreciar una compensación de culpas de un 25,50% ( por admitir ahora que la velocidad del motorista podía ser de 74 km hora), lo cual constituye un intento de modificar materialmente una sentencia firme ( la de faltas) lo que es injustificable en Derecho.

Ergo, si se hubiera tenido en cuenta el truncamiento de la parábola, la velocidad hubiera sido mayor, lo que, por lógica, coincide o se aproxima a la velocidad calculada por los acusados en su informe (78-97 km hora) tal y como afirmaron dichos peritos: si cambian las premisas, cambia el resultado.

En este sentido, ambos peritos expresan claramente, lo que por otra parte es de pura lógica, que " si no hubiera impactado, la distancia recorrida sería superior y la velocidad cambiaría" (Sr Palomas), porque "el cambio de parábola, cambia el resto" y ese cambio de velocidad lo sería a la alta porque "si el motorista no hubiera impactado con el vehículo, la distancia recorrida sería superior y el resultado de la velocidad sería diferente", es decir, superior a los 64-79 km hora fijados por el perito Sr Palmas, lo que, de nuevo, la acerca a la establecida en el informe pericial que se dice falso (78-97 km hora) y que, en definitiva, resulta ser el único correcto en cuanto, para determinar la velocidad a la que circulaba la motocicleta, parte de la realidad del accidente ( que tras iniciar el vuelo y la parábola, el motorista impactó contra un vehículo) y no de una hipótesis (que la parábola no se truncó y que los 17 metros que constaban en autos eran la distancia entre el inicio del vuelo y la perfección de la parábola al impactar con el suelo el cuerpo del motorista) como los hacen los demás peritos, incluido quien lo fue en el Juicio de Faltas.

3º) La corrección del peritaje cuestionado por la Acusación Particular se refuerza además por el contenido del atestado y por los numerosos testimonios depuestos en el Juicio de Faltas en el que se sostiene se vertió la falsa pericia, los cuales además de señalar que el motorista invadió en parte el carril contrario al del sentido de su marcha ( agentes policiales números NUM011 y NUM010) lo hizo a una velocidad excesiva ( Luis Manuel, Rosario, Celestina y Alberto quien llegó a manifestar el agente policial número NUM010 que posiblemente a unos 100 km hora). Testimonios, todos ellos, a los que otorga credibilidad y en los que funda su convicción de que el motorista circulaba a velocidad excesiva ( y excesiva lo es también a 73 o a 79 km hora, velocidad que mantuvieron como posible los peritos de parte en esta causa) y no en los informes periciales ( y por lo tanto en el que se dice falso) respecto de los cuales se limita a señalar que "son contradictorios", sin pronunciarse a favor de uno u otro y sin explicar siquiera sus divergencias.

Debiendo significarse que concretada la infracción de la norma de cuidado llevada a cabo por el conductor del vehículo con el que impactó el motorista (del que se dice por parte de la policía y testigos que se encontraba en su carril y procedía a desaparcar en batería lentamente) , en no percatarse de la llegada de la motocicleta, mientras que la también infracción de la norma de cuidado por parte del motorista cristalizó en una doble infracción antirreglamentaria, invadir el carril contrario y circular a una velocidad muy superior a la permitida, sea a 79 km hora, sea a 97 km hora cuando -como se afirma por los agentes policiales- si lo hubiera hecho a menos de 50 km, que era el máximo permitido en el lugar, hubiera podido esquivar el vehiculo, el hecho de fijar la Juez a quo la compensación de culpas en un 50% ( y que se respetó en la alzada) es no solo proporcionado sino benévolo, pudiendo haberla fijado igualmente y ello hubiera sido también correcto juridicamente en una proporción menor a favor de quien resultó condenado en el Juicio de Faltas.

CUARTO.- Obviamente, no acreditado que el informe pericial aportado al Juicio de Faltas fuera falso (como sostenía la Acusación Particular), se desmorona la acusación sostenida contra Sergio, como legal representante de Pelayo Mutua de Seguros, por estafa procesal ( y subsidiariamente por presentación en Juicio de peritos falsos) en cuanto que el primer elemento de este tipo penal, el engaño bastante dirigido al

Juez y susceptible de hacerle incurrir en error, venía constituido precisamente por la falsa pericia, por lo que, sin mas, debe pronunciarse una sentencia absolutoria en favor de aquél, del mismo modo que, sin ulterior argumento, debe ser absuelto de la acusación de presentación en Juicio de falsos peritos por la meridiana razón de que el peritaje no es falso.

Sin embargo, la Sala no quiere dejar de señalar distintos extremos jurídicos relacionados con la concreta acusación que por estafa procesal la Acusación Particular, dirigió contra Sergio, solicitando la imposición al mismo de seis años de prisión sobre la base de la calificación jurídica que efectúo cuya falta de consistencia jurídica pone de manifiesto la finalidad de esta causa penal que, como se reafirma con la actuación procesal de la Acusación Particular en sede de conclusiones definitivas tras haberse caído la prueba pericial en que fundaba su pretensión, no era otra que conseguir, bajo la amenaza de un proceso penal y de una pena, una cantidad por resarcimiento civil que, por razones jurídicas claras, no había logrado en el Juicio de Faltas ni en primera instancia, ni en apelación.

Los extremos a los que nos referíamos, y sobre cuya concurrencia ningún razonamiento o argumento jurídico se ha aportado a la causa ni a través del

interrogatorio del acusado ni siquiera por vía de informe, son los siguientes:

1º) Se atribuye la autoría de la estafa procesal a Sergio en razón de su condición de legal representante de la entidad aseguradora al amparo de lo dispuesto en el artículo 31.1 y 2 del CP . Pues bien, al margen de lo que ya hemos expuesto en el Fundamento de Derecho número Primero de esta resolución, habida cuenta que no se ha probado ( y ni siquiera se ha intentado) que fuera él y no otra u otras personas (como con razón apuntó el Letrado que le asistía y que fue quien defendió a la entidad aseguradora en el Juicio de Faltas, cuando dijo por vía de informe que posiblemente también él debiera estar sentado en el banquillo) quienes encargaron el "informe pericial falso", olvidando la Acusación Particular que la extensión de la autoría que supone la regulación del artículo 31 del CP no equivale a consagrar la responsabilidad objetiva del representante legal de la persona jurídica de que se trate, obviamente proscrita en un sistema penal propio de un Estado de Derecho, sino que debe igualmente probarse la relación de autoría, es decir, según el criterio doctrinal y jurisprudencialmente mayoritario ,que quien actúaba "en nombre de otro" ( en este caso, de la entidad aseguradora) tenía el dominio del hecho, lo que la Acusación Particular ni siquiera ha intentado probar.

2º) Es un hecho, que se desprende del redactado de la sentencia, que, en cualquier caso, la Juez a quo no fundo su decisión de apreciar la concurrencia de culpas en la pericia llamada "falsa" porque juzgó contradictorias las dos pericias ( aquella y la propuesta por quien ahora ejerce aquí la Acusación Particular), por lo que, aun en el caso que la pericia hubiere sido falsa, esta no se habría revelado como lo suficientemente peligrosa ex ante para inducir a error al Juez ( quien por tal motivo no la habría tomado en consideración), de forma que la conducta engañosa del acusado habría resultado inoperante, debiéndose calificar, en todo caso, su conducta como tentativa ( acabada) de estafa procesal (STS de 16 de julio de 2003 ) lo que trababa la viabilidad del resarcimiento civil que se solicitó.

3º) Pero aun si de otro modo se entendiera, resulta jurídicamente discutible que "el acto de disposición" patrimonial " en perjuicio de tercero " (al que, como elemento típico, se refiere el artículo 248 del CP ) que debe realizar el Juez en el marco de la estafa procesal, pueda equipararse al hecho de que los perjudicados dejaran de percibir el 50% de la cantidad acordada en la sentencia civil como resarcimiento civil.

Efectivamente, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha admitido que el perjuicio típico ( resultado de la acción engañosa, en este caso al Juez) debe cristalizar en un perjuicio patrimonial y que este puede cristalizar tanto en un menoscabo material del patrimonio, esto es, la salida del mismo de un elemento o activo patrimonial, como la asunción de obligaciones o en la frustración de concretas expectativas de contenido patrimonial ,pero en el bien entendido que solo las expectativas que se hallen legal o contractualmente establecidas y delimitadas ( así, el derecho legal a la legítima o la promesa de contrato) pueden integrar el perjuicio típico, pues lo contrario supondría otorgar carta de naturaleza, como parte integrante del perjuicio, al lucro cesante in genere, cuyo correcto acomodo se halla en sede de responsabilidad civil. Cabe, pues, preguntarse: ¿ realmente puede hablarse en el supuesto de autos de que en una causa penal en la que se dilucidaba la responsabilidad penal de un sujeto concreto, de la que derivaba en caso de afirmarse, que se declarara el derecho a un resarcimiento civil, que se habrían frustrado expectativas concretas de contenido patrimonial o solo un genérico derecho a ser resarcido en la cuantía que se determine?.

4º) Realmente sorprendente desde cualquier prisma jurídico es que la Acusación Particular, para conseguir formular acusación y petición de

pena agravada bajo la cobertura del tipo hiper agravado del apartado 2 del artículo 250, sume a la especial gravedad atendido el valor de la defraudación del apartado 1. 6º del mismo precepto legal, la concurrencia de la agravación prevista en el apartado 1. 1º : "recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social". Ello naturalmente sin acreditar tácticamente la agravación pretendida ni argumentar jurídicamente la viabilidad de su aplicación.

Pues bien, basta señalar para objetivar lo infundado de la pretensión que la interpretación sistemática del precepto ( que vino a sustituir al antiguo articulo 529.1º del CP de 1973 que enumeraba los bienes o cosas de primera necesidad) conduce a lo siguiente: a) las cosas de primera necesidad son aquellas que objetivamente son indispensables para la subsistencia de la generalidad de los ciudadanos entre las cuales se encuentran algunos alimentos, la energía, los combustibles y también la vivienda, ( la primera vivienda, según el TS) t; b) dichos bienes o cosas de primera necesidad deben serlo objetivamente y para la generalidad de los ciudadanos y no producto de una necesidad concreta y subjetiva.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 240.3º las costas procesales se imponen a la Acusación Particular en cuya actuación procesal se aprecia temeridad ( jurídica) y mala fe, en cuanto que, como hemos ido desgranando en los anteriores Fundamentos de Derecho, ha utilizado sin sustento jurídico la Justicia Penal con la única finalidad de obtener un resarcimiento económico que le había sido denegado con fundamento jurídico por un órgano jurisdiccional, sometiendo indebidamente a la pena de banquillo a seis personas y produciendo un gasto injustificado e inútil al Erario Público..

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo español en nombre de Su .Majestad el Rey

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a Manuel, a Luis Francisco, a Pedro Antonio, a Joaquín, y a David del delito de falsa pericia y del delito de alteración no sustancial de la verdad en el peritaje de los que venían principal y subsidiariamente acusados, así como de los pedimentos civiles deducidos en su contra, absolución que alcanza a la UNIVERSITAT POLITECNICA DE CATALUÑA y a UPRA S.L. . llamadas a la causa como responsables civiles subsidiarios,,

Igualmente, debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a Sergio, del delito de estafa procesal agravada y del delito de presentación de peritos falsos en Juicio de los que venía acusado principal y subsidiariamente, así como de los pedimentos civiles deducidos en su contra, absolución que alcanza a la entidad PELAYO MUTUA DE SEGUROS, llamada a la causa como responsable civil subsidiaria.

Las costas procesales se imponen a la Acusación Particular en cuya actuación procesal se aprecia temeridad y mala fé..

Notifíquese esta sentencia a los acusados y demás partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos