Sentencia Penal Nº 370/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 259/2009 de 15 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOQUINTA

MADRID

Rollo: RP 259/2009

Juicio Oral n.º 253/2008

Juzgado Penal n.º 16 Madrid

S E N T E N C I A n.º 370

Magistrados:

Pilar DE PRADA BENGOA

María Pilar OLIVÁN LACASTA

Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO (ponente)

En Madrid, a 15 de septiembre de 2009.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la Sentencia n.º 479/2008 de 26/11/08 dictada en la causa arriba referenciada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 16 de Madrid.

El apelado estuvo asistida de Letrado del I. C.A. de Lérida en la persona de D/a. Ignasi Mases Estany, colegiado/a n.º 775 .

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así:

"Consta acreditado que el acusado, Jesús Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, facilitó, entre otros datos, su número de cuenta corriente a través de Internet a personas desconocidas, si bien dijeron que se trataba de una empresa denominada GMN Consulting, que ofrecían trabajo fácil y rentable a través de la red. Formalizó un contrato a través de e-mail con ello por el que le facilitaba su cuenta corriente y a través de ella iba recibir unas cantidades para a su vez transferidas a otras cuentas.

Así en fecha de 4, 5 y 6 de octubre del 2006, y utilizando sus empleadores las calves de acceso a la banca on-line de Carlos , ordenaron tres transferencias a la cuenta corriente de la Caixa del acusado en la sucursal de Artesa en Lérida por importes de 3.219,20 euros, 3149,85 euros y 3.219,95 euros, que el acusado extrajo quedándose con unos 400 euros que era el importe de su comisión y las transfirió a través de Wester Union Money Gramm a distintas cuentas corrientes que le indicaban sus contratadores".

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo:

"Que, debo absolver y absuelvo al acusado Jesús Manuel del delito de estafa por el que venía siendo enjuiciado, declarándose de oficio las costas de este juicio".

II. El Ministerio Público interesó que se revocara la sentencia absolutoria apelada y se dictara otra condenando en los términos de su escrito de acusación.

III. El acusado instó la confirmación de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Aunque lo nomine como indebida aplicación de los arts. 248.2 y 249 CP (infracción de normas del ordenamiento jurídico), lo cierto es que el motivo de apelación lo es por error en la valoración de la prueba.

En efecto, se argumenta en el recurso que la juez a quo absolvió al acusado por considerar con base en criterios valorativos que no sabía que su conducta era en absoluto ilegal, y alega para solicitar la revocación de la sentencia la STS 533/07, 12-06 , sobre el delito de estafa informático del art. 248.2 CP .

Tesis sin embargo que la Sala no puede acoger.

Así es. El recurrente pretende la condena de quien resultó absuelto en primera instancia, y tal petición cuenta con un importante obstáculo como lo es la reciente sentencia 120/2009, 18-05, del TC, en cuyo FJ 6º se establece cuanto sigue.

"Como es notorio, la insuficiencia del acta del juicio como medio de documentación de las pruebas de carácter personal -incluso cuando el empleo de estenotipia permita consignar literalmente las palabras pronunciadas en el curso del acto- viene dada por imposibilidad de reflejar los aspectos comunicativos no verbales de toda declaración. Ciertamente tal deficiencia no puede predicarse sin más de aquellos medios que con creciente calidad transmiten o reproducen las declaraciones, como acontece con la videoconferencia y con la grabación en soporte audiovisual, lo cual nos aboca a valorar si el concepto tradicional de inmediación debe modularse ante el incesante progreso de las técnicas de transmisión y reproducción de la imagen y del sonido.

Con carácter general, aun cuando cabe señalar una vertiente de la inmediación que se identifica con la presencia judicial durante la práctica de la prueba (art. 229.2 LOPJ ), en un sentido más estricto hemos establecido que "la garantía de la inmediación consiste en que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración" (por todas, STC 16/2009, de 26 de enero, FJ 5 ).

En la medida en que implica el contacto directo con la fuente de prueba, la inmediación adquiere verdadera trascendencia en relación con las pruebas caracterizadas por la oralidad, esto es, las declaraciones, cualquiera que sea el concepto en el que se presten. De modo que su dimensión de garantía constitucional (art. 24.2 CE) resulta vinculada a la exigencia constitucional de que los procesos sean predominantemente orales, sobre todo en materia penal (art. 120.2 CE ).

Es ésta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada procedentes de la intermediación entre la prueba y el órgano de valoración y que, en las pruebas personales, frente al testimonio de la declaración en el acta de la vista, permite apreciar no sólo lo esencial de una secuencia verbal trasladado a un escrito por un tercero sino la totalidad de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron: permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho (STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 5 ).

En este sentido, el repaso de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos anteriormente reseñada pone de manifiesto que, de concurrir los presupuestos a que la misma se refiere, resulta preciso que el tribunal de apelación lleve a cabo un examen "directo y personal" del acusado y de los testimonios presentados por él en persona, en el seno de una "nueva audiencia" en presencia de los demás interesados o partes adversas (SSTEDH de 26 de mayo de 1988 , caso Ekbatani c. Suecia, § 32; de 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia, §§ 36, 37 y 39; de 29 de octubre de 1991, caso Jan-Äke Andersson c. Suecia, § 28; de 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia, § 32; de 9 de julio de 2002, caso P.K. c. Finlandia; de 9 de marzo de 2004, caso Pitkänen c. Finlandia, § 58; de 6 de julio de 2004, caso Dondarini c. San Marino, § 27; de 5 de octubre de 2006, caso Viola c. Italia, § 50; y de 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64).

Se alude así a una actividad procesal que ha de insertarse en la segunda instancia y que se identifica con una vista o audiencia, pública y contradictoria, en la que se realice el examen "directo y personal" -esto es, con inmediación- de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración. Este examen "personal y directo" implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Ahora bien, la conclusión precedente ha de completarse con dos consideraciones más, referidas ambas a la posibilidad de incorporar a la segunda instancia el contenido de la grabación audiovisual, en el marco de la vista o audiencia pública contradictoria.

Un primer supuesto se produce cuando la declaración prestada en el juicio oral se reproduce, en presencia de quien la realizó, y éste es interrogado sobre el contenido de aquella declaración. Se fundamenta esta facultad del órgano judicial en que nuestro modelo actual de apelación es de naturaleza limitada o revisio prioris instantiae, esto es, de control sobre lo resuelto en la primera instancia y no de un novum iuditium, con repetición íntegra del juicio oral, por lo que la ausencia de inmediación respecto de las pruebas personales practicadas en la primera instancia no resulta obstativa de su valoración si, como dijimos en la reciente STC 16/2009, de 26 de enero (FJ 5 .b), tal déficit deviene compensado por la reproducción esencial de las mismas ante el nuevo órgano judicial que se dispone a su valoración, a través del contenido de los interrogatorios propios de la prueba testifical en apelación, o a través de la lectura del acta correspondiente, o por otro medio suficiente (como lo es, sin duda, la grabación audiovisual)- que permita su introducción en la nueva vista ante dicho órgano, que podrá apreciarlas en el marco de la nueva actividad probatoria y del debate al respecto, intervenir en relación con las mismas, y percibir la reacción del declarante acerca de su declaración previa, sea a través de una nueva declaración, sea negándose a la misma.

Una segunda consideración es la referida a que la proyección de las garantías de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad en la segunda instancia es susceptible de modularse en los mismos términos en los que pueda serlo en la primera instancia. En este sentido, hemos admitido la posibilidad de que las declaraciones prestadas en el juicio de primera instancia puedan ser valoradas por la correspondiente Sala -aunque falte en esta segunda instancia la inmediación y la contradicción, como consecuencia de imposibilidad de que el declarante acudiera a la vista de apelación- cuando su contenido pueda ser introducido oralmente en la segunda instancia a través de la lectura del acta correspondiente, o a través de los interrogatorios procedentes, o de otro modo suficiente que posibilite que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el juez o tribunal sentenciador (STC 16/2009, de 26 de enero, FJ 6 .b).

En esta misma línea, la STEDH de 2 de julio de 2002, caso S.N. c. Suecia, §§ 46, 47, 52 y 53, admite la ausencia de inmediación en relación con procesos penales por delitos sexuales en que resulten afectados menores; y las SSTEDH de 5 de octubre de 2006, caso Viola c. Italia, §§ 67, 70, 72 a 76; y de 27 de noviembre de 2007, caso Zagaría c. Italia, § 29, que admiten el uso de la videoconferencia condicionado a que se persigan fines legítimos -tales como "la defensa del orden público, la prevención del delito, la protección de los derechos a la vida, a la libertad y a al seguridad de los testigos y de las víctimas de los delitos, así como el respeto de la exigencia de plazo razonable"-, y a que su desarrollo respete el derecho de defensa del acusado.

En nuestro ordenamiento positivo no faltan supuestos de carencia o defecto de inmediación que no afectan a la validez de la actuación procesal correspondiente (así, en los arts. 306 in fine, 325, 448, 707, 710, 714, 730, 731 bis y 777 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) en el bien entendido de que cualquier modo de practicarse las pruebas personales que no consista en la coincidencia material, en el tiempo y en el espacio, de quien declara y quien juzga, no es una forma alternativa de realización de las mismas sobre cuya elección pueda decidir libremente el órgano judicial sino un modo subsidiario de practicar la prueba, cuya procedencia viene supeditada a la concurrencia de causa justificada, legalmente prevista."

SEGUNDO.- Las pruebas practicadas en primera instancia de carácter personal lo han sido la declaración del acusado y la de la víctima como testigo. En cuanto a las manifestaciones de esta última, desconocía la trama informática a través de la cual se lograron transferir cantidades de dinero de sus cuentas corrientes a la del acusado, a quien ni siquiera conocía. Por su parte, éste negó cualquier conocimiento ilegal de las operaciones, que de haberlo sabido no lo hubiera hecho, antes al contrario, creía que se trataba de un contrato en regla pues tuvo que facilitar sus datos personales y su cuenta corriente. Declaraciones estas que la Magistrada-Juez de lo Penal ha tenido en cuenta para redactar los hechos probados de la sentencia absolutoria.

Así las cosas, la mentada sentencia del TS por el recurrente, confirmaba la de la Sección 16ª de la APM de 06/07/06, que condenaba a los acusados como autores de un delito igual al ahora enjuiciado por una conducta similar pero no idéntica a la del hoy acusado en estas actuaciones, pues ya en sus hechos probados ponía de manifiesto el conocimiento que los mismos tenían acerca de la fraudulenta operación bancaria que iban a realizar, aseverando en la fundamentación jurídica que estaban al corriente, al menos de forma limitada, porque sabían que el origen de los fondos provenían de auténticas cuentas de otros titulares a los que personas desconocidas habían accedido mediante el acceso fraudulento de las claves necesarias. No es éste el caso presente. Tal conocimiento no se ha puesto de relieve en los hechos probados de la sentencia, y tampoco se infiere de la documental obrante en la causa, pues consta el contrato suscrito con la entidad GMN CONSULTING GROUP LLC, así como varios correos electrónicos mantenidos al parecer con Zulima , cuyo cargo en la susodicha entidad se desconoce, pero que en todo caso le facilitaban las condiciones del trabajo y la comisión a percibir. Contratación que requería por parte del acusado la remisión de la documentación acreditativa de su identidad (DNI, carné de conducir o el pasaporte) y una cuenta corriente y su titular.

Dicho lo cual, para poder dictar un pronunciamiento condenatorio debería hacerse una nueva valoración de las declaraciones del propio acusado como prueba de carácter personal, con la consecuente modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia, cuando ello no es posible al tenor de la señalada doctrina constitucional en tanto que carecemos de la inmediación de la que gozara el órgano a quo.

Lo expuesto determina la desestimación del recurso de apelación y consiguiente confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por el MINISTERIO FISCAL contra la Sentencia n.º 479/20089 de 26/11/08 dictada en la causa arriba referenciada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 16 de Madrid, por la que se absuelve al acusado Jesús Manuel del delito de estafa por el que venía siendo enjuiciado, resolución que por tanto confirmamos.

Se declaran de oficio las ostas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.