Sentencia Penal Nº 370/2010, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 12/2009 de 01 de Diciembre de 2010

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Encabezamiento

SENTENCIA

ROLLO: 12/09

Apelación Delito

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Emilio J. J. Moya Valdés

Magistrados:

D. José Luis Goizueta Adame

D. Salvador Alba Mesa

__________________________

En Las Palmas de Gran Canaria, a uno de diciembre de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de Procedimiento Abreviado más arriba referenciado, del que dimana el presente rollo, procedentes del Juzgado de lo Penal más arriba indicado, por delito de lesiones, contra Federico y contra Jacinto , siendo parte el Ministerio Fiscal y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dona Alicia Marrero Pulido, en representación de Federico , bajo la dirección legal de Don Lino Chaparro, por la Procuradora Dona Pilar García Coello, en nombre de ZURICH SEGUROS Y REASEGUROS S.A., bajo la dirección legal de Dona Estefanía Pintor y por el Procurador Don Francisco Javier Pérez Almeida, en nombre de Jacinto , siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Emilio J. J. Moya Valdés.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y, entre ellos, la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS, EXCEPTO la siguiente frase que consta en el segundo de los hechos declarados probados, segunda y tercera línea, que debe suprimirse: "para evitar que este pudiera huir o ser auxiliado por terceros durante la agresión que tenía intención de realizar". A su vez, se estima probado que los días que tardó en curar Jacinto fueron en total 131, de los que 16 estuvo hospitalizado.

SEGUNDO: Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 30 de septiembre de 2008, con el siguiente fallo:

"Que debo condenar y condeno a Federico , como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones establecido en el artículo 148.2 del Código Penal , a la pena de tres anos y seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de vigilante de seguridad durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a Federico , y solidariamente a la companía de Seguros Zurich Espana, y subsidiariamente a la companía Seguridad Integral Canaria, a indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a Jacinto en la cantidad de 3.674 euros por las lesiones causadas. La indemnización acordada devengará los intereses ejecutorios contemplados en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Que debo condenar y condeno a Jacinto , como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de una falta de lesiones prevista y penada en el artículo 617.1 del Código Penal a la pena de 15 días de multa con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la multa prevista en el artículo 53.1 del Código Penal .".

TERCERO: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas y, dado traslado a las demás partes, se presentó escrito de impugnación con las alegaciones que constan en el mismo. Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de prueba propuesta. No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

CUARTO: En la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, por el exceso de asuntos de carácter preferente a resolver.

SE ACEPTAN LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA, EN TANTO NO SE SEPAREN DE LOS SIGUIENTES

Fundamentos

PRIMERO: De los tres recursos de apelación formulados por las partes, comencemos por el interpuesto por la representación del vigilante Federico . Se alega como motivo de impugnación la infracción del art. 148.2 del Código penal por su indebida aplicación, en relación con la indebida apreciación de la circunstancia agravante de alevosía prevista en el artículo 212.1 del Código Penal , así como infracción del art. 22.2 del CP por su "aplicación encubierta", a pesar de no haber sido alegado por ninguna de las partes, así como la infracción del art. 66.1 del Código Penal . Se anticipa que el recurso que se contiene en un escrito perfectamente estructurado, redactado y documentado, debe estimarse en su contenido sustancial. No se cuestiona que no haya cometido un delito de lesiones, sino la aplicación del subtipo agravado de alevosía, así como la pena impuesta. En la sentencia se razona la aplicación de la agravante de la alevosía expresando que "Siendo (en atención al resultado) notable la intensidad del acometimiento efectuado por el acusado Federico , ha de valorarse asimismo el modo de causar las lesiones, teniendo en cuenta que este procede a llevarse a Jacinto al garaje de ambulancias, un lugar cerrado y al que no accede el público, y en el que no se encuentran otras personas, ni pueden ser vistos desde fuera. Habiendo de entenderse (ante la ausencia de otra explicación a este hecho) que es precisamente esa doble condición de por un lado ser un lugar donde no haya posibles testigos del delito, y por otro lado ser un lugar cerrado que dificulte la posibilidad de escape de la víctima, lo que motiva que Jacinto fuese llevado allí por Federico . Por lo que, a entender de esta juzgadora, ha de apreciarse la concurrencia de la alevosía alegada por la Acusación Particular, entendiendo como tal la utilización de medios, modos o formas de ejecución que tienen como fin asegurar la realización del delito para que no haya riesgo respecto del sujeto activo que procediera de la defensa que pudiera tener el ofendido. Es decir, el núcleo del concepto de alevosía se halla en una conducta que tiene por finalidad eliminar las posibilidades de defensa por parte del sujeto pasivo, entendiendo entre estas la propia capacidad que pudiera tener la víctima de huir o de sustraerse a la acción delictiva del agresor, así como también prevenir el riesgo de defensa que pudiera llegar del ofendido o de terceros ( SSTS 306/2005, 8-3 ; 1378/2004, 29-11 ; 772/2004, 16-6 ). De manera que la deliberada conducción de Jacinto al referido garaje para agredirle allí sin que pudiera este tener a su alcance posibilidad de defensa, o disminuyendo sustancialmente dicha capacidad (por no poder recurrir a algún instrumento que le sirviese de arma defensiva, o ser auxiliado por otras personas, o poder huir, etc.) hace que se estime como alevosa la causación de las lesiones en dicha dependencia, y por ello procede la aplicación de lo previsto en el artículo 148.2 del Código Penal . Siendo tal comportamiento determinante de una mayor antijuridicidad y culpabilidad en la producción del resultado; que se deriva del modus operandi conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS 223/2005, 24-2 ).", todo lo cual, como veremos, no es compartido por quienes ahora enjuician, sin perjuicio de reconocer y hacer constar que prácticamente se comparte el resto de la muy trabajada y razonada sentencia.

SEGUNDO: En efecto, según nos declara el TS, por ejemplo, en su sentencia de 20 de septiembre de 2000 , la alevosía, tiene su núcleo esencial en la anulación de las posibilidades de defensa de la víctima. En su explicación la jurisprudencia ha distinguido distintas modalidades de alevosía, la proditoria o a traición, la alevosa o sorpresiva y el aprovechamiento de situaciones de desvalimiento que roza el abuso de superioridad y respecto a su diferenciación clara se perfila poco a poco en los pronunciamientos jurisprudenciales. En la proditoria o a traición destaca como elemento esencial el abuso de confianza con el que actúa el sujeto activo respecto al pasivo que no teme, dada la relación de confianza existente, una agresión como la efectuada. Así en la STS 210/96, de 11 de marzo , se recuerda que "la alevosía requiere esencialmente más el aprovechamiento de la confianza de la víctima, generadora de la situación de indefensión, que una superioridad física y material del autor". En el mismo sentido la STS 343/2000, de 7 de marzo , que afirma que la modalidad de alevosía proditoria "requiere traición y éste presupone una especial relación de confianza que ha sido defraudada por el autor". Por ello, según la STS 357/97, de 20 de marzo , la agresión realizada quebrantando una situación de confianza en la que la víctima además de una indefensión física sufre un estado de indefensión anímico, no desaparece por la posible existencia de hematomas o rasgos defensivos "pues una cosa es la defensa activa que se realice o pueda realizarse y otra cosa es la que podíamos llamar defensa pasiva o simple autoprotección equiparable en lo que comúnmente suele llamarse instinto de autoprotección". El caso que se analiza no encaja en ninguno de los supuestos de la alevosía, ni se ha caracterizado por la traición, ni tampoco por aparecer de forma súbita e inopinada, ni tampoco por aprovechar desvalimiento como si la víctima fuere un nino o un anciano. Tiene razón el recurrente cuando afirma que, en todo caso, sería de aplicación la agravante del 22.2 del CP: "Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente", la cual no se ha alegado por ninguna de las partes, ni por el Ministerio Fiscal, ni por la acusación particular, y, por tanto, nos está vedado su supuesta aplicación. Así las cosas, al no aplicar el subtipo agravado del 148.2o, se debe aplicar el tipo básico del 147, ambos del CP, de tal forma que la pena oscilaría entre seis meses y tres anos de prisión, procediendo la imposición de un ano y nueve meses que es el límite máximo del grado medio de la pena. Se impone el límite máximo por la trascendencia de las lesiones inferidas (llegó la victima a perder el bazo) y se impone no más del grado medio, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 66 del CP , ante la inexistencia de circunstancias atenuantes o agravantes.

TERCERO: El recurso formulado por la representación la Companía de Seguros ZURICH contiene tres alegaciones referentes a falta de legitimación pasiva por inexistencia de cobertura, concurrencia de culpas y, por último, franquicia a cargo del asegurado. En cuanto a la primera se alega que "toda vez que el hecho causante de la responsabilidad civil se produce como consecuencia de un delito doloso, por lo tanto, no se encuentra cubierto por el seguro de Responsabilidad Civil suscrito con la entidad Seguridad Integral Canaria", invocando igualmente el art. 19 de la Ley de Contrato de Seguro que excepciona a la obligación de pago de la prestación el supuesto de que el siniestro se haya causado por la mala fe del asegurado. Sin embargo, es doctrina jurisprudencial pacífica que lo que excluye el art. 19 aludido no es la responsabilidad de la companía aseguradora contra terceros , sino que tal excepción del actuar doloso solo es oponible al propio asegurado, no a terceros como es el caso que se examina. Para ello está la facultad, en su caso, de repetición que autoriza el art. 76 del a citada Ley de Contrato de Seguro . Se debe aplicar, por tanto, el art. 117 del Código Penal , como hace la magistrada a quo en su sentencia dictada. Por el mismo motivo es rechazable la franquicia alegada por la apelante de 1.500 euros por siniestro que, en todo caso, no es aplicable al caso presente, pues tal limitación tan solo opera en las relaciones entre la companía aseguradora y el asegurado.

Se alega igualmente que "según el tenor literal del contrato de seguro de responsabilidad civil concertado, se excluye de la cobertura el aseguramiento de la responsabilidad civil de origen penal, esto es, que las pretensiones que se dirigen frente a mi mandante se encuentran específicamente excluidas de las Condiciones Generales del Seguro de Responsabilidad Civil". Pero examinadas las exclusiones de las condiciones generales obrantes a los folios 200 a 202 ambos inclusive, lo cierto es que no se encuentra tal exclusión. Ni tampoco en las exclusiones de las condiciones particulares que obran al folio 192, por lo tanto, no se estima acreditada esa exclusión alegada, sin perjuicio de las repeticiones que procedan, además de que cuando la hoy apelante formuló su escrito de conclusiones provisionales, nada dijo de tal exclusión ahora alegada. Por último, se alega la concurrencia de culpas y, en concreto, que "existió una previa provocación por parte del actor, destacando que en el inicio de la discusión, el mismo propinó una bofetada a su supuesto agresor", extremos que no podemos compartir, por cuanto si bien es cierto que el perjudicado previamente dio una bofetada al autor del delito de lesiones, y ha sido condenado por ello, en absoluto puede mantenerse que se trate de concurrencia de culpas, pues tal hecho, la bofetada, no fue determinante ni justificó la agresión de que fue objeto, debiendo desestimarse también la franquicia solo oponible al asegurado, no frente a terceros, por lo que el recurso debe desestimarse íntegramente.

CUARTO: Por último, el recurso del lesionado cuestiona en primer lugar, la falta de lesiones por la que ha sido condenado, alegando que es imposible de creer que Jacinto le diera una bofetada al vigilante y dice que "S.Sa vio a los dos en la vista oral (olvida que quienes ahora enjuician, no)" y se pregunta cómo se va a atrever "mi defendido, el enano" a darle "una cachetada al gigante". Por nuestra parte, desde luego, en virtud del respeto que nos merece el principio de inmediación y al no haber oído a las partes, debe prevalecer el criterio del juez a quo que ha tenido el privilegio de presenciar las pruebas de carácter personal practicadas en su presencia, sin que se estime que haya llegado a conclusiones absurdas o caprichosas o irracionales, sino ajustadas a derecho, que no procede variarlas. Sin embargo, la mayor parte del recurso se dedica no a la cuestión analizada, sino a la responsabilidad civil que debe corresponderle a su patrocinado.

La representación de Jacinto mantiene en su escrito de recurso que el perjudicado estuvo de baja, más días de los que se establecen en la sentencia y a la vista de la documentación obrante en autos, así parece ser. Lo que nos llama la atención es que en la resolución dictada y recurrida, por parte de la jueza a quo se hace referencia a que por parte del Servicio de Cirugía Torácica del Hospital Universitario de Gran Canaria se emite un informe de evolución favorable prescribiéndole una nueva consulta en tres meses y que el Médico Forense estaba a la espera del seguimiento por tal Servicio, sin embargo, después a la hora de calcular los días de baja, no incluye esos tres meses, pues es evidente que si el día 21 de noviembre de 2005 se le cita para dentro de tres meses, no sabemos si después, pero lo que sí sabemos es que antes de tres meses en que es visto por el médico de la Seguridad Social, no tiene el alta, por lo tanto, siendo pacífico, pues tanto en la sentencia como el apelante repiten hasta la saciedad que estuvo 16 días hospitalizado (del 28 de septiembre al 13 de octubre de 2005) debemos entender que después estuvo, al menos, 131 días de baja no hospitalaria (del 29 de septiembre de 2005 al 21 de febrero de 2006), pues obra a los folios 318 y siguientes la citación del citado servicio de fecha 21 de noviembre de 2005 para dentro de tres meses, es decir, para que acuda el 21 de febrero de 2006. En resumen, 131 días (3 de sept + 31 de oct + 30 de nov + 31 de dic + 31 de ene + 21 de feb), de los que 16 estuvo hospitalizado. En cuanto a la cantidad por día de incapacidad, teniendo en cuenta que el baremo para los accidentes de circulación es orientativo en este caso, se estima ajustada a derecho y razonable la fijada en la sentencia de 50 euros por cada día de hospitalización (lo que hace un total de 800 que se corresponde a 16 x 50), más la cantidad de 42 euros por cada uno de los 131 días de baja no hospitalaria, lo que supone 5.502 €. A estas cantidades hay que sumar lo que le corresponde por secuelas, estimándose proporcionado a las mismas la cantidad alzada de 1.000 euros (incluida la extirpación del bazo y cicatriz). En total, 800 + 5.500 + 1.000 igual a total 7.300 euros con los que deberá ser indemnizado el lesionado, estimándose este motivo del recurso.

QUINTO: Por todo ello, con estimación de los recursos de apelación interpuestos, procede la revocación de la sentencia recurrida en el sentido que se dirá, con declaración de las costas de esta alzada, si las hubiera, de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Espanola,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso formulado por la Procuradora Dona Pilar García Coello, en nombre de ZURICH SEGUROS Y REASEGUROS S.A.

Y ESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Dona Alicia Marrero Pulido, en representación de Federico , y por el Procurador Don Francisco Javier Pérez Almeida, en nombre de Jacinto , contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número DOS de Las Palmas de fecha 30 de septiembre de 2008 a que se contrae el presente Rollo, que revocamos:

1o) En cuanto al primer párrafo del fallo de la sentencia que quedará así: "Que debo condenar y condeno a Federico , como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones establecido en el artículo 147 del Código Penal , a la pena de un ano y nueve meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de vigilante de seguridad durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales" y

2o) La cantidad con que deberá ser indemnizado Jacinto se fija en 7.300 euros, en lugar del os 3.674 que fija la sentencia recurrida.

Y confirmamos el resto de sus extremos, con declaración de las costas de esta alzada, si las hubiera, de oficio.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Alevosía
Agravante
Indefensión
Delitos de lesiones
Abuso de superioridad
Modus operandi
Antijuridicidad
Abuso de confianza
Auxilio
Uso de disfraz
Aprovechamiento circunstancias de lugar
Falta de legitimación pasiva
Atenuante
Delito doloso
Responsabilidad
Mala fe
Autor del delito
Falta de lesiones