Sentencia Penal Nº 370/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 5/2011 de 17 de Octubre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

ILMOS SRS PRESIDENTE. Do Francisco Javier MULERO FLORES ( Ponente )

MAGISTRADOS: Do Jose Félix MOTA BELLO

Do Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS

En Santa Cruz de Tenerife a 17 de Octubre de dos mil once.

Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, el Rollo de Sala no 5/2011, correspondiente al Procedimiento Abreviado no 1/2010, procedente del Juzgado de Instrucción no Tres de Güimar , contra Horacio , con D.N.I. NUM000 nacido en Valle Gran Rey ( Isla de la Gomera) el 25 de Septiembre de 971 hijo de Angel y Benita, Romualdo , con D.N.I. NUM001 nacido el Melilla el 11 de Mayo de 1983 hijo de Abdesalam y Fátima Abel , con D.N.I. NUM002 nacido en S/C de Tenerife el 19 de Noviembre de 1982 hijo de Julio y Victoria, Eloy , con NIE NUM003 , nacido en Cuba el 14/01/1964 hijo de Armando y Josefina, Leopoldo , con D.N.I. NUM004 nacido en Las Palmas de Gran Canaria, el 26 de Septiembre de 1974 hijo de Carmelo y María Guadalupe, Jose Carlos , con DNI NUM005 , nacido en Melilla el 4 de Septiembre de 1988 hijo de Hassan y Laila, Aurelio , con D.- N.I. NUM006 , nacido en Dalia ( Almería ) el 24 de Marzo de 1973 hijo de y Gracia, Gervasio , con D.N.I. NUM007 , nacido en Melilla el 30 de Julio de 1981 y Rodrigo , con NIE NUM008 nacido el 27 de Julio de 1984 en Farkhana ( Marruecos) hijo de Ahmed y Amina, representados por los Procuradores Sra. Rodriguez Dorta, Sr. Gómez Afonso, Sra. González Rodríguez, Sra. Mouton Beutell, Sra Collado Lara, Sr. Beutell López, Sra Ramos Suárez, Sra Ezquerra Aguado y asistidos por los Letrados Do Antonio M. Padilla González, Da Maria Luz Vera Morales, Do José Lázaro Peraza Rodriguez, Da Maria Candelaria De la Rosa González, Do Pedro Sánchez Vega y Do Leopoldo Escobar Martínez , interviniendo como Acusación Pública el Ministerio Fiscal, en defensa del interés general representado por el Ilmo. Sr Do Miguel Serrano Solis y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Do. Francisco Javier MULERO FLORES, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El juzgado de Instrucción de referencia, instruyó las Diligencias Previas incoadas el 6 de Marzo de 2008 por delito contra la salud pública , y formulada acusación elevó a la audiencia por ser la competente para el enjuiciamiento y fallo el pasado 26 de Enero de 2011 formándose correspondiente Rollo y senalándose para juicio que tuvo finalmente los días 8 y siguientes de Septiembre de 2011. SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal , elevó a definitivas sus conclusiones provisionales modificándolas, calificando los hechos finalmente como constitutivos de: a) Un delito agravado CONTRA LA SALUD PÚBLICA, de los artículos 368, 369.1.2a y 6a del Código Penal , conforme al texto vigente al momento de comisión de los hechos, en su modalidad de sustancias que no causan grave dano a la salud. b) Un delito agravado CONTRA LA SALUD PÚBLICA, de los artículos 368 y 369.1.6a del Código Penal, conforme al texto vigente al momento de comisión de los hechos, en su modalidad de sustancias que no causan grave dano a la salud. Dirigiendo la acusación penal como autores del delito agravado contra la salud pública (delito a) contra los acusados Romualdo, Gervasio , Aurelio, Horacio, Rodrigo y Jose Carlos, conforme al artículo 28 del Código Penal . Y como autores del delito agravado contra la salud pública (delito b) contra los acusados Leopoldo, Abel y Eloy, conforme al artículo 28 del Código Penal . Respecto de las circunstancias modificativas estimó la concurrencia en los acusados Leopoldo y Abel de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8a del Código Penal, no concurriendo en los demás acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitando las siguientes penas : a los acusados Romualdo y Gervasio las penas de CUATRO ANOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 3.500.000 EUROS; con la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cuota de 10.000 euros impagada; con la accesoria de inhabilitación especial del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y costas procesales en proporción. A los acusados Aurelio, Horacio , Rodrigo y Jose Carlos las penas de CUATRO ANOS Y CINCO MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 2.500.000 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cuota de 10.000 euros impagada; con la accesoria de inhabilitación especial del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y costas procesales en proporción. Y a los acusados Leopoldo , Abel las penas de CUATRO ANOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 150.000 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cuota de 1.000 euros impagada; con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y costas procesales en proporción. Y al acusado Eloy las penas de CUATRO ANOS DE PRISIÓN y MULTA DE 100.000 EUROS , con la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cuota de 1.000 euros impagada; con la accesoria de inhabilitación especial del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y costas procesales en proporción. El Fiscal interesó igualmente el COMISO de la droga intervenida, conforme a lo previsto en el art. 374 del Código Penal, acordándose su total destrucción una vez firme la sentencia ejecutoria , así como el COMISO de los siguientes bienes y efectos, que deberán ser puestos disposición del fondo especial previsto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo , por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados: - 1.055 euros en efectivo producto del tráfico de drogas, teléfonos móviles marca Nokia, una PDA marca Apple y cuatro tarjetas telefónicas, intervenidos al acusado Romualdo . - Aparatos, tres catanas, ocho (8) teléfonos móviles y una pesa digital TS-300, intervenidos al acusado Rodrigo . - Caravana con matrícula WI-....-WK y vehículo marca Peugeot, modelo Partner de color gris , con placas ....WGG , y dos teléfonos móviles propiedad del acusado Horacio . - Dos balanzas de precisión, intervenidas al procesado Hermenegildo . - Lancha tipo zodiac con motor marca Yamaha intervenida en la playa del desembarco. - Tres GPS de la marca Garmin modelo GPS 12, un GPS marca Garmin modelo ETREX, dos emisoras portátiles de la marca Motorola, un teléfono satelital marca THURAYA y una Ipod modelo Touch. - Vehículo marca Audi Q-7 con matrícula .... YKC , propiedad del acusado Eloy, que figura a nombre de Esperanza , y sin perjuicio de la existencia reserva de dominio que pudiera ostentar una entidad financiera. - Un teléfono móvil marca Nokia intervenido al procesado Leopoldo . - Un teléfono móvil marca Nokia, intervenido al procesado Abel . - Vehículo marca Audi A3 con matrícula .... KTK , propiedad del acusado Jose Francisco que figura a nombre de la empresa Rent Car Pinero, S.L. - Dos teléfonos móviles marca Nokia, intervenidos al acusado Eloy . TERCERO.- Las Defensas elevaron las conclusiones provisionales a definitivas, interesando la libre absolución a excepción de la defensa de Horacio, que las modifica, interesando la libre absolución, y alternativamente con con carácter subsidiario su partición a título de cómplice de un delito en grado de tentativa. Respecto de Aurelio alega por vía de informe la atenuente drogadicción, dilaciones indebidas y colaboración. CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones previas .- Como cuestiones previas y antes de los razonamientos jurídicos destinados a la valoración de la prueba en orden a la comisión de los hechos y participación de los acusados y su encaje en los tipos penales correspondientes, deben atenderse las planteadas, al amparo de lo dispuesto en el art. 786.2 Lecrim , por la Defensa de los acusados Rodrigo y Leopoldo, a la que se adhirieron el resto de las Defensas , siendo resueltas en el acto de la vista, formulando protesta las partes y reiterando su queja en sus informes finales , - de ahí que nos remitamos a lo resuelto en el acta de 12 de Septiembre y cuyo contenido forma parte de esta Resolución , - y que afectarían: 1a La vulneración al Derecho al Juez ordinario legalmente predeterminado. Expresamente resuelta en la vista, nos vamos a limitar a senalar, primero, que como ya ha tenido ocasión de establecer la Sala II, la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia sobre los órganos de la jurisdicción penal ordinaria, no constituye infracción del Derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley, máxime si se acepta pacientemente la competencia ( STS de 6 de junio de 2006 ). El mismo criterio es sostenido por el Tribunal Constitucional, el cual ha senalado ( STC 35/2000 ). El art. 238.1o de la LOPJ sólo determina tal consecuencia cuando los actos judiciales se produzcan con manifiesta falta de competencia objetiva o funcional, y no territorial. Y en todo caso debe hacerse valer tan pronto cuando se tenga conocimiento. Ya el TS ha venido desde antiguo rechazando los planteamientos tardíos y extemporáneos. En todo caso , en el presente caso la puesta a disposición del Juez de Instrucción de Güimar de tres detenidos - tal y como informa el Ministerio al inicio de las actuaciones el 7 de Marzo de 2008 al f. 29, detallando el contenido de las Diligencias Policiales 9104/2008, - con la droga incautada en ese Partido Judicial ( 150 kms en Candelaria), es lo que lleva al Fiscal a interesar que se requiera de inhibición al Juzgado de Instrucción de S/C de Tenerife, para que remita las Diligencias Previas 400/2008. La Policía interesa al citado Juez de guardia de Güimar la intervención de una serie de teléfonos pues los seguimiento efectuados con posterioridad a la detención ( así el narrado en el oficio inicial expositivo y que tuvo lugar el día 5 de Marzo ) y las investigaciones previas que culminaron en el apresamiento del hachís, justificaban la solicitud de injerencia, como igualmente informaría el Ministerio Fiscal. Ello determinó la incoación por el Juzgado de Instrucción de Güimar de unas diligencias previas, las 281/2008 al ser en principio competente al tratarse de hecho ocurrido en su partido ( la incautación de la droga ) y serlo para la investigación interesada por la UDYCO, siendo una práctica correcta que facilita el trámite el no unirse a la anterior incautación. La Sala no atisba manipulación alguna de las reglas de competencia , y por supuesto ni se alega ni existe indefensión material alguna, y en todo caso con independencia de las irregularidades procedimentales no generadoras de indefensión como lo fue no resolver expresamente - sí implícitamente - la petición inicial del Ministerio Fiscal, requiriendo de inhibición al Juzgado de Instrucción de S/C de Tenerife, entiende la Sala, que no se hizo padecer quebranto alguno de normas competenciales, ni menos aún de vulneración del Derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley. El Ministerio Fiscal no insistió en que se requiriese de inhibición , por otro lado innecesario al constarle el sobreseimiento de las Diligencias Previas 400/2008 del Juzgado de Instrucción no Uno de S/C de Tenerife por Auto de 3 de Marzo de 2008. La Sala tras admitir el testimonio de las Diligencias Previas 400/2008 del Juzgado de Instrucción no Uno de S/C de Tenerife, advierte que no se ha ocultado a ninguno de los dos Jueces de Instrucción la actuación del otro, y es que al Juez de Güimar se lo hizo saber también el Ministerio Fiscal, según se expuso con anterioridad, y al de S/C de Tenerife la UDYCO , ( el instructor PN .... WXJ, en el plenario afirma que informó verbalmente a ambos ), quien tras ser requerida para que aportara la ampliación del inicial atEstado comunica el hecho de la detención de los tres individuos en Candelaria ( perteneciente al Partido Judicial de Güimar) y su puesta a disposición ante el Juzgado de guardia no Dos, todo ello mediante oficio expositivo 9550/08, decretándose el 3 de Marzo por dicho Juzgado de Instrucción no Uno el Sobreseimiento libre de las actuaciones. La Policía continua investigando, como lo demuestra el seguimiento de 5 de Marzo relatado en el oficio inicial ( no 10401/08) y plantea nueva solicitud al Juez de Instrucción de Güimar el día 6 de Marzo , ante el que se habían presentado días antes los detenidos por unos hechos cometidos en Candelaria ( partido judicial de Güimar). Debe por último recordarse que en el Pleno no jurisdiccional del TS, de 3 de febrero de 2005, ya se senaló que dado que el delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se hubiera realizado algún elemento del tipo objeto de consideración, el que primeramente hubiera operado será el competente en principio para seguir haciéndolo. Pero en todo caso se trata, como recuerda la STS de 31 de marzo de 2010, de una pauta de organización del trabajo jurisdiccional que, además de formalmente correcta , es la más funcional en el orden práctico, pues llevó a tratar de manera conjunta un haz de actividades interrelacionadas, evitando una inútil pluralidad de juicios en la misma causa, que, aparte dilaciones e incomodidades, habría producido los inevitables efectos contaminantes propios de la reiteración y superposición de los interrogatorios de los implicados.Criterio reiterado en la reciente STS 985/2011, de 28 de septiembre. 2a La segunda cuestión suscitada, se centra en la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. La misma es planteada por las citadas Defensas por un lado, desde la óptica de la carencia de motivación de la Resolución inicial , al estimar que el Juez de instrucción tuvo en cuenta un oficio policial carente de datos objetivos para acordar la intervención de las comunicaciones telefónicas, tratándose en definitiva de meras sospechas y posibilitando unas intervenciones de prospección e irrespetuosas con el Derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, como desde el aspecto de la falta de firma de algunos autos, la falta de habilitación al no prorrogarse en plazo y falta de control e inmotivación para acordar otras intervenciones de teléfonos y carencia de previa solicitud de las mismas. Centrándonos en las críticas vertidas, es lo cierto que- como se viene senalando con reiteración nuestro Alto Tribunal-, aunque las escuchas y los demás procedimientos para interceptar las conversaciones telefónicas son un grave ataque a la vida privada, al igual que ocurre con otros Derechos, este Derecho no es absoluto y puede ser restringido temporalmente en función de la necesidad de atender a intereses que , en el caso, sean considerados prevalentes en una sociedad democrática. En la actual situación en la que la delincuencia se organiza en ocasiones de tal forma que puede dificultar seriamente la acción de la justicia, se impone la búsqueda de equilibrios entre la salvaguarda de la privacidad, y de otros Derechos frente a la necesidad de obtener estándares aceptables de seguridad, entendida ésta como orientada fundamentalmente a garantizar el ejercicio pacifico y normalizado de los Derechos. En tal sentido son ilustrativas las SSTS. 1313/2009 de 16.12 y 1140/2010 de 29.12 . Ante la insuficiente regulación legal ( art. 579 Lecrim ), la Jurisprudencia emanada de la Sala II, siguiendo la doctrina del TC, ha venido estableciendo un cuerpo doctrinal sobre el protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como medio excepcional de investigación, y así la Sentencia del TS no 5/2009 de 8/01/2009 , expone de forma clara el mismo, no sin antes recordar que tal y como senala el Auto de inadmisión del TEDH de 25 de septiembre de 2006, caso Abdulkadr vs. Espana, modificando el criterio mantenido , el citado precepto procesal, art. 579 Lecrim, permite el eficaz control judicial necesario en una sociedad democrática desde la exigencia del art. 8 del Convenio Europeo complementado con la doctrina de la Sala Segunda y del Tribunal Constitucional. En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, las intervenciones telefónicas deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres: 1) Judicialidad de la medida. 2) Excepcionalidad de la medida. 3) Proporcionalidad de la medida. La cuestión radica en determinar la licitud constitucional del Auto de 8 de Marzo de 2008, que es la fuente de donde surgen las demás resoluciones del Juez autorizando la intervención de los teléfonos de otros sospechosos según los datos que se van obteniendo de las observaciones autorizadas y practicadas. Como resume la Sala 2a , S 17-9-2010, no 796/2010, rec. 11158/2009 , ( con cita de otras varias ), se requiere: a) Resolución jurisdiccional. La legitimidad de la intervención de comunicaciones telefónicas exige verificar si la misma se acordó por un órgano judicial, en el curso de un proceso. b) Dicha Resolución ha de estar adecuadamente motivada. Es imprescindible a tal fin que el órgano judicial exteriorice -por sí mismo en la Resolución judicial o por remisión a la solicitud policial, cuyo contenido puede integrar aquélla- la existencia de los presupuestos materiales de la intervención. c) Que concurre la exigible proporcionalidad de la medida. Es decir la existencia de un fin legítimo para cuya obtención la intervención se muestre como medida necesaria, al no haber otra menos gravosa, y funcionalmente idónea, porque de ella cabe esperar resultados útiles para aquella finalidad. d) La Resolución deberá expresar los presupuestos materiales, de los que depende el juicio de proporcionalidad. Estos vienen constituidos por los hechos o datos objetivos que puedan considerarse indicios sobre: 1o.- la existencia de un delito; 2o.- que este sea grave y 3o.- sobre la conexión de los sujetos que puedan verse afectados por la medida con los hechos investigados , (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril FF. 6 y 7; 167/2002, de 18 de septiembre F. 4 ; 184/2003, de 23 de octubre F. 9, dictadas por el Pleno de este Tribunal). Sobre este elemento el Tribunal Constitucional ha expuesto reiteradamente que "La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas , sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. "Los datos facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura", precisa la STS no 663 de 7 de Julio de 2011 . Es insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser. e) Reiteradamente se excluye la admisibilidad de las intervenciones de finalidad meramente prospectiva pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación , ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril , FJ 8 ; 253/2006, de 11 de septiembre, FJ 2). f) En cuanto al contenido de la Resolución que autoriza la intervención se exige que se determine con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos , el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución (por todas SSTC 49/1996, 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; 136/2006, de 8 de mayo, F.J. 4). De acuerdo con la citada doctrina, en el presente caso a la vista del inicial oficio policial de 6 de Marzo de 2008 ( no Diligencias Policiales 10401/08 ) , el cual se remite de forma expresa a las Diligencias Policiales 9104/08 instruidas y que se presentaron junto con los tres detenidos del día 27 de Febrero, a ese Juez de guardia, y que por remisión se integran en el citado Auto judicial de 8/03/2008, el cual previamente a ser dictado - y de forma exquisitamente prudente- se recaba el parecer del Fiscal Antidroga que se remite por fax el día 10 de Marzo, siendo así que el Auto encabezado con el día 8, es diligenciado, a su pié, el día 10 de Febrero ( día que se extiende en el Juzgado tras haber recibido el anterior informe) , hace que desestimemos por lo infundado tal reproche - y que insisten las Defensas con mención de las fechas -, pues es patente que aquélla solicitud no se sustenta en simples especulaciones subjetivas, sospechas " huérfanas de base real", o meros " golpes de intuición", sino que , por el contrario, ofrece al Juez indicios suficientes, materiales, objetivos y plurales que le permitieron formar un juicio de la racional probabilidad de que los investigados FABIAN y BLADI, forman parte de la trama parcialmente desarticulada, y es que no se ha de perder de vista que el oficio va precedido de otro ( 9104/08 ) donde se da cuenta de la detención de tres individuos - que se presentan en dicho Juzgado de Güimar-, ( Antonio , Ildefonso y Adriano " Raton "), que presuntamente forman parten de una red o grupo criminal dedicado a la introducción desde Marruecos de grandes cantidades de hachís, así como la incautación en el maletero de un vehículo de fardos ( 150 kilos ) de esta sustancia, envueltos en en arpilleras, ( tejido por lo común de estopa muy basta, con que se cubren determinadas cosas para defenderlas del polvo y del agua), propios de un desembarco, y todo ello como consecuencia de las investigaciones precedidas , vigilancias y seguimiento efectuados por la Policía, que lógicamente se hacen más difícil desde el momento en que se detiene a unos miembros del grupo criminal. Uno de los investigados previamente queda en libertad, pues no iba con esos tres en el momento de la detención, por lo que su investigación se hacía necesaria, y la medida está justificada, es proporcional como medio de investigación para determinar su participación e identificar a otras personas que participaran en el mismo, efectuándose el seguimiento de uno de ellos, pues el otro no es localizado, el 5 de Marzo. En el citado Auto se dedica el FJ 3o a desmenuzar los indicios aportados y razonar la decisión , y su vez deniega la intervención de un tercer teléfono atribuído a un individuo ( identificado como Paco de la inmobiliaria Crevia) respecto del que no hay sino una vaga sospecha. El Auto, que autoriza la intervención por dos meses, está firmado y existe Diligencia de entrega de 10 de Marzo al f. 27 a la policía para su efectividad. Sin que de forma aislada puedan ser descontextualizados los pasajes para evidenciar la carencia de motivación, pues es cierto que en alguno de estos autos judiciales, ( en concreto el Auto de 24 de Abril ( f. 131 y ss ) se dice " porque es mecánica habitualmente cambiar de móvil continuamente para dificultar la posible intervención ...", pero no sólo tal extremo es cierto y de hecho justifica el que sobre una persona que ya se le está investigando y se ha acordado la intervención previa de algún terminal se acuerde la intervención de otro terminal nuevo, sino que además el citado Auto de 24 de Abril, como hacen todos los demás, se remite al oficio que le precede y justifica la petición , y que - según práctica generalizada en las Diligencias Previas examinadas - se anticipaba por fax, sin perjuicio de que días después se aportaran los originales. Ello ha dado lugar a una laboriosa tarea de cotejo por la Sala, y ha evidenciado algún error padecido en la instrucción no generador de indefensión, como el que se infiere en los Autos de 22 y 24 de Septiembre que se refieren al mismo oficio 39457/08, pues al fax remitido ( f. 752) le faltó una página donde se solicitaban dos nuevos teléfonos, al que más tarde nos referiremos. Otro Auto que denuncia la Defensa de Leopoldo, es el Auto de 1 de Octubre, sosteniendo que no existe petición inicial, cuando es lo cierto que el oficio ( no 40806/08 al f.905 del Tomo III) es de 30 de Septiembre anticipado vía fax ( y el original se presenta el 9 de Octubre ( f. 939). En la mayoría de los casos los Autos además de remitirse al oficio que les precede ( fax ) y que sustenta la petición de intervención y/o prórroga , se se dedica el FJ3o a exponer tanto los indicios generales que justifican la investigación judicial, como los particulares de cada sospechoso e investigado respecto del cual se interesa la intervención de algún terminal-móvil. Ya por oficio de 31 de Marzo ( f. 36 ) anticipado por Fax al Juzgado el día 3 de Abril ( el original se entrega el 4 de Abril al f. 65), se da cuenta de los resultados de la investigación de Bladi, y se interesa la intervención de los teléfonos 600 340745, 610.451.608 y 616.103.548 que se concede por Auto de 3 de Abril. Por tanto la denuncia de que existen Autos de intervención sin petición inicial en este caso carece de fundamento, pero en todo caso ha de destacarse que el Juez de Instrucción tiene plena competencia para decretar la intervención sin previa solicitud por parte de la policía. El Auto está firmado y se entrega al agente PN 84.166 según diligencia al f. 90 ). Como igualmente por el oficio siguiente de 14 de Abril ( f. 100), se ahonda en las investigaciones entorno a Bladi, quien evidenciaba, según el oficio inicial , medios de vida no acordes con su inactividad laboral, y se solicita la intervención de tres nuevos gsm, pues está utilizando uno nuevo, siendo la persona que se encarga, según la policía, de cobrar el pago de la droga distribuida por los apresados el 27 de Febrero ( a ello alude nuevamente el Instructor en el plenario). De hecho se afirma la titularidad de dos vehículos, si bien el de alta gama ( Chrysler 300 matrícula 6806 DWK ) está a nombre de la madre, pero es él quien lo usa , de hecho se lo lleva a Marruecos y posteriormente desaparece en la investigación al permanecer allí ( oficio de 23 de Abril no 18072/08 ), si bien el 18 de Abril se interviene una conversación en el mov. NUM015 atribuido a Bladi, e intervenido el 15 de Abril, con Arabe Uno ( al 671 838195, quien sería identificado más tarde en el Oficio 21724/08 al f. 209 de 15 de Mayo como el acusado Gervasio ; igualmente el oficio de 2 de Mayo ( al f. 198 ) se da cuenta que en el mov NUM016 un mensaje de voz que el PN NUM012 identifica como de Bladi ), donde se infiere la petición de droga y se se proyecta una reunión. El oficio de 23 de Abril citado ( no18072/08 ) justifica la necesidad de intervenir el teléfono atribuido al Árabe Uno ( junto con otro, el 610 451 608, respecto del cual ya se aportaba otra conversación de 11/03 en el oficio policial ) así como los teléfonos de Chema ( NUM017 a quien Bladi llama tras reunirse con Gervasio y el de Ruben o Coco, pues su mov. NUM018 fue usado por Bladi , tal y como le identifica la Policía, para hablar con los que se encontraban en prisión. Tal intervención se efectúa por Auto de 24 de Abril ( f 131 y ss ) habiéndose prorrogado la intervención del citado mov. NUM016 por Auto de 25 de Junio ( f. 476 y ss). El 23 de Abril se presenta otro oficio, el no 18177/08 , a las 13 horas ( f. 140) donde se relaciona la droga incautada en Candelaria, en el BMW NUM019 , su propietaria y Diana, localizando un domicilio en la Urb. DIRECCION001 bajo A , se realiza vigilancia y se observa la frecuencia injustificada de magrebíes siempre a bordo de vehículos alquilados en el renta-card Pinero ( seguimiento de los días 20 a 22 de Abril) y concluyen que podría tratarse de un domicilio de seguridad y almacén , solicitando la intervención del mov NUM026 atribuido a Diana, dictándose Auto el 25 de Abril ( f. 164). Y así sucesivamente, como se observa en los números oficios dando cuenta y solicitando intervenciones y prórrogas de los acordados. Así el oficio 21724/08 de 15 de Mayo ( obra el fax al folio 209 y el original al f. 251 ) da cuenta de la identificación de Árabe Uno como Gervasio y que aparecía en la investigación de los hechos del día 27 de Febrero, pues en el seguimiento se identificó a un Renault Laguna Rojo TF 550A Y se transcriben conversaciones entre quien se consideraba Emilio ( que resultó ser Aurelio, según oficio de 2 de junio al f. 266 ) con función de almacenista y Gervasio, solicitando la intervención del NUM020 ( de "Emilio" ) y del NUM021 de Primo, concediéndose por Auto de 16 de Mayo de 2008 ( f. 211 ). La investigación continúa habiéndose identificado por tanto a quien cumpliría funciones de almacenista de la droga y a quien le da encargos, solicitándose por oficio de 22 de Mayo no 22880/08 dos nuevos teléfonos a dos investigados ( Gervasio el NUM022 ) y a Chema ( NUM023 ) lo que se concede por Auto de 22 de Mayo ( f 260), pues se trataba de dos investigados en la trama. La intervención del citado teléfono NUM020 se efectuó mediante los correspondientes Autos de 18 de Julio ( f. 533) y 22 de Septiembre ( f. 778) precedidos de los oficios justificativos de su mantenimiento. En el oficio 24268/08 de 2 de Junio , como ya se senaló, se identificaba a Emilio y se da cuenta de conversaciones mantenidas por Bladi con Adriano " Raton " quien se encuentra preso, se interesan las prórrogas y las intervenciones de nuevos móviles, dictándose sendos Autos de 5 de Junio ( f. 337 ) y 9 de Junio ( f. 347) que amplía los razonamientos de las prórrogas en su FJ 3o y deniega la intervención de otro ( de Chema ), y así las cosas se remite vía fax el oficio 28133/08 de 25 de Junio ( f 480 y ss ) solicitando prórrogas de los teléfonos de Gervasio el 636 y el 671, se identifica el domicilio en el Llano del Camello Urb. Andra no 36 y se solicita la intervención de varios mov., de Ildefonso, Canario Uno ( NUM024 ) y Diana ( NUM025 ) así como la prórroga del mov de Gervasio ( NUM016 ) y del mov de Diana ( NUM026 ) dictándose Auto ese 25 de junio ( f. 496 y ss ). Por oficio de 3 de Julio ( fax al f. 522 y original al folio 572) se pide la prórroga de los mov de Bladi y al día siguiente, 4 de Julio , se dicta Auto al f. 531. Por oficio no 31133/08 de 16 de Julio ( original al f. 561 y ss ) se solicita prórroga y analiza conversaciones entre Gervasio y Aurelio ( NUM016 y NUM020 ), dictándose el Auto el 18 de Julio al f. 553; por oficio de 4 de Agosto no 33333 ( fax al f. 596 ) se solicita prórroga del 600340 745 de Ildefonso dictándose ese mismo día Auto al f. 604. Por oficio 34 568/08 de 13 de Agosto (f. 615 y ss se solicita prórroga entre otros del NUM016 de Gervasio y se pide el cese respecto de los mov de Bladi pues no ha vuelto de Marruecos ) se identifica a Romualdo, hermano de Gervasio, dictándose Auto de 14 de Agosto al f. 655 Por oficio 34937/08 de 18 de Agosto ( fax 671 y original f. 691) se solicita la intervención del NUM028 atribuido a Romualdo pues a través del terminal de Aurelio ( NUM020 ) se le detecta un nuevo mov según cotejo de voces del PN NUM027 para recaudar dinero, en conversación del 14 de Agosto a las 20,20 horas. El día 19 de Agosto ( f. 677 ) se dicta Auto , constando testimonio y mandamientos originales firmados, mediante el cual se interviene el mov. NUM028 atribuido a Romualdo ( f. 677 y 684). Por oficio no 35921 de 26 de Agosto se da cuenta de llamadas entre Gervasio y Romualdo el día 22 de agosto entre el terminal intervenido mov. NUM028, de Romualdo ( lo había sido por Auto de 19 de Agosto al f. 677 tras las conversaciones con Aurelio del día 14 de Agosto ) y Gervasio dictándose Auto de 26 de Agosto ( f. 717 y ss ), el cual se prorroga por Auto de 17 de Octubre ( f. 987 ) Por oficio 39457/08 de 19 de Septiembre ( f. 741 ) explica la intervención de Leopoldo, con las conversaciones interceptadas , respecto del sello toyota y conversaciones Romualdo . Se dicta Auto el 22 de Septiembre al folio 778 de intervención, cese y prórroga del mov de Aurelio . Igualmente al llegar el original del citado oficio se dicta el Auto de 24 de septiembre ( f. 782) Continúa la investigación como lo evidencia el flujo de los oficios y las resoluciones judiciales, y así se remite el Oficio 40806/08 de 30 de Septiembre ( fax f. 905, original f. 939) en el que se solicita la intervención de otro mov de Leopoldo el NUM029 dictándose Auto el 1 de Octubre de 2008 ( f.912 y ss ) motivado por remisión al oficio 40806/08 de 30 de Septiembre con ocasión de la conversación con un tal Epifanio, se infiere que son dos correos paraguayos, identificándose por la PN la voz de Leopoldo . A través de éste terminal destaca la policía la conversación que lo fue con individuo identificado como Amir del día 12 de Octubre. En el oficio 42573/08 de 13 de Octubre ( original f. 1045) se informa de un correo con cocaína de nacionalidad paraguaya y se pide la intervención del mov. de Ildefonso el NUM030 ( quien según la investigación policial se encargaba de recoger a los correos en el hotel). El mismo 15 de Octubre se remite por fax el oficio 42948/08 ( fax 958 y original f. 1007 ) donde se informa de novedades con relación a Romualdo , se informa los contactos de Leopoldo y Amir, así como de Aurelio y Gervasio con vigilancia y entrega de dinero del día 8 de Octubre que es ratificada por el agente NUM031 en el plenario, solicitando la intervención de una serie de teléfonos y en concreto dos de Romualdo el NUM032 y el NUM033 y la prórroga del NUM028 que se intervino el 19 de Agosto, dictándose Auto el 17 de Octubre ( f. 987) por el que se acuerda la intervención de los móviles ( NUM034 correspondiente a Leopoldo, el NUM035 de Juan, el NUM032 y NUM036 de Gervasio, así como la prórroga del NUM028 de éste último investigado. Por Oficio no 44055/08 de 29 de Octubre se aportan conversaciones donde se aclara la posición de Gervasio por encima de Aurelio según el tráfico de llamadas entre ambos ( NUM037 y el NUM020 ) solicitándose la prórroga del primero. El Oficio de 29 de Octubre aclara que no es el NUM032 intervenido el 17 de octubre a Romualdo sino el 648 y se expide mandamiento en tal sentido. (Las conversaciones seleccionadas para su audición en sala tienen lugar los días 3 ,4 y 5 Noviembre). El 5 de Noviembre se remite vía fax oficio 45849/08 ( f. 1195 ) comunicando el seguimiento efectuado y la reunión el día 4 de Noviembre de Romualdo con otro individuo así como las conversaciones interceptadas en el NUM011 de Romualdo que lleva al NUM010, que tienen que verse hoy, que tiene una caravana y ayer tomó las coordenadas del alijo, y se pide varias intervenciones, entre ellas las del citado 638...del " hombre la caravana" pues existen anteriores conversaciones de los días 3,4 y 5 Noviembre y con los seguimiento se identificaría al hombre de la caravana como Horacio . Se dicta el Auto de 5 de Noviembre ( f. 1217) acordando dichas intervenciones y se expiden mandamientos ( folios 1233 y ss todos firmados. El oficio 46059/08 de 6 de Noviembre ( f. 1237 ) se informa ya del apresamiento del alijo en la madrugada, de las vigilancias, de quienes fueron vistos en el lugar previo al desembarco de la droga, de los movimientos de la caravana y detención de Horacio escondido , y los distintos contactos telefónicos, solicitándose entradas y registros, como igualmente los oficios siguientes ( 46452/08 al f. 1261 y el oficio 46460/08 al f. 1275 destacándose la conversación del día 4 de noviembre a las 20.29 horas al NUM011 al NUM038 en árabe que le pide que vaya a casa del de la caravana y le pida los números refiriendo al usuario NUM010 . En el mismo sentido de aportar conversaciones de 5 de Noviembre y la remisión de coordenadas se presentó el oficio 46054/08 ( original f. 1323 el 18 de Noviembre), dando cuenta del desarrollo policial en el apresamiento del alijo, incautación de droga y detención de varios acusados con la puesta a disposición judicial y mediante oficio 46525/08 de 9 de noviembre ( f. 1448 ) resumen de actuaciones y puesta a disposición del detenido Romualdo . La investigación continúa y por oficio 45600/08 de 3 de Noviembre ( por fax 1182 y original f. 1532 y ss) se interesa la intervención de un nuevo gsm del investigado Amir ( el NUM039 ) en conversación de fecha 31 de Octubre a las 17.08 horas en el gsm intervenido a Leopoldo ( el NUM029 ), siendo identificadas las voces por el agente NUM012 . Mediante Auto de 5 de Noviembre (f 1187 y mandamiento al f. 1192) se acuerda la intervención del mismo. A raíz del oficio 50109/08 de 4 de Diciembre ( fax f 1667), estando la investigación centrada en Amir y Leopoldo, infiere la policía que Leopoldo va a enviar a una persona de confianza a la Isla de Gran Canaria. Se interceptan las conversaciones en el movil NUM039 del policialmente identificado como Amir intervenido el 5 de Noviembre , de fecha 1 de Diciembre desde un teléfono fijo atribuido a Leopoldo, ( el NUM040 ), y el 3 de Diciembre del fijo ( NUM041 ) que le llame al que acababa en " 3" y desde cabina, dictándose el Auto de 4 de Diciembre al f. 1659 por el que se interviene el citado nuevamente el NUM042 así como el NUM029 ambos de Leopoldo . El oficio 50695/08 de 10 de Diciembre ( f. 1697 ) da cuenta de la investigación centrada en Amir y Leopoldo, identificándose a aquél como a Jose Carlos, y a la persona que irá de correo, un tal Tontom, solicitándose la intervención de su mov NUM043 . Posteriormente se presenta el oficio 51534/08 de 15 de Diciembre dando cuenta de las observaciones de los anteriores y se solicita la intervención del 620 486 122 de la persona de la furgoneta que irá a Gran Canarias, dictándose Auto de 15 de Diciembre ( f. 1784 ). Ya el oficio 52171/08 al f. 1800 da cuenta de la intervención de los 40 kgrs de hachis y la detención de Leopoldo , Eloy y Abel, aportando resenas de conversaciones de Leopoldo, de Leopoldo y Abel de Leopoldo y Eloy, así como exposición de vigilancias en la terminal o muelle y conversaciones del día 23 de Diciembre de los implicados , junto con las observaciones de los agentes y seguimientos. El reproche de la falta de control judicial de la intervención, tampoco puede prosperar, puesto que tal y como se ha dicho, es lo cierto que después de dictarse el Auto autorizante, donde se concreta el teléfono intervenido, el plazo de duración de la medida y obligación de informar al Juzgado, consta en los Autos la remisión de una cumplida información y la adopción de prórrogas basadas en conversaciones intervenidas y seguidamente transcritas en los pasajes que se consideraron relevantes, sin que como senala la STC Sala 2a , sec. 4a, S 4-11-2010, no 87/2010 , " la alegación de que no conste la intervención de un intérprete ostente relevancia constitucional ", menos aún cuando no consta su titulación, siendo así que al acto de la vista el Tribunal es asistido por dos íntérpretes quienes confirman la exactitud de las transcripciones de las conversaciones oídas en sala. Así son innumerables los informes presentados ante la Juez de Instrucción a partir del inicial de 6 de marzo de 2008 ( no 10401/08), tal y como se han detallado. Por otro lado, insiste la Defensa de Leopoldo que la intervención del teléfono de su patrocinado se hace sin motivación alguna, sólo porque es titular de un renta car donde el grueso de magrebíes alquilan siempre el vehículo. A tal respecto cabe senalar que la intervención del NUM042 de Leopoldo por Auto de 4 de Diciembre de 2008 ( f. 1659), pese a poderse calificar el Auto de modelo, lo cierto es que se remite al oficio policial , donde se deja constancia de su participación en una trama que ha introducido en la isla una partida de casi mil kilos de hachís. Este oficio no 50109/08 de 4 de Diciembre ( por fax f. 1667) se centra en Rodrigo y Leopoldo, y se aportan conversaciones en el terminal intervenido a Amir ( NUM039 mediante Auto de 5 de Noviembre, folios 1192 y 1562 ) de varias de ellas a teléfonos fijos, donde Leopoldo le manifiesta que vuelva a llamar al antiguo terminado en " 3", de ahí que se le vuelva a intervenir. Por tanto la intervención está más que justificada, y ya se le había intervenido el teléfono antes, amén, de tratarse Leopoldo , de un individuo no desconocido en el ámbito policial ( de hecho en fechas inmediatamente anteriores sería condenado por un delito de tráfico de drogas en Sentencia firme, encontrándose en la actualidad en la última fase de cumplimiento ). Por otro lado, como decimos, dicha terminal fue inicialmente intervenida por Auto de 22 de Septiembre ( reiterándose en el de 24 de Septiembre ), si bien se dejó sin efecto al no tener comunicación y se vuelve a pedir la intervención en Diciembre, pero la presunta intervención en la trama aparece ya en el Oficio no 39457 de 19 de Septiembre al f. 741. donde se justifican las sospechas de su participación. Así pues se cumple igualmente la motivación en los autos de prórroga, ya que tal exigencia se colma, bien cuando el Juez tiene conocimiento de los resultados de la medida a través de los informes que le ofrece la policía; bien, mediante la transcripción parcial de las cintas ( SSTC 205/2005 , de 18 de julio FJ. 4 ; 239/2006, de 17 de julio, FJ. 4). Pues para dicho control no es necesario que la policía remita las transcripciones íntegras y las cintas originales y que el Juez proceda a la audición de las mismas antes de acordar prórrogas o nuevas intervenciones , sino que resulta suficiente el conocimiento de los resultados obtenidos a través de las transcripciones de las conversaciones más relevantes y de los informes policiales ( S.S.T.C. 82/2002, de 22 de abril, FJ 5 ; 184/2003 , de 23 de octubre, FJ 12 ; 239/2006, de 17 de julio, FJ 4 EDJ2006/112581 ), y nada impide que la comunicación con la policía tenga la fluidez y rapidez del fax ( en tal sentido incluso es admitida en sede judicial de notificaciones cualquier medio que permita la constancia de su práctica y recepción por la LOPJ en las comunicaciones judiciales art. 271 ). Distinto es el supuesto que observa la Sala como consecuencia de analizar el oficio policial 50695/08 de 10 de Diciembre y la actuación judicial subsiguiente. Dicho oficio ( f. 1697 ) da cuenta de la investigación de Leopoldo y Amir - por tanto lo hasta ese momento investigado es plenamente válido - y se detecta al que va a ir de correo a Gran Canaria, un tal "Tomton", solicitándose la intervención del NUM043, e igualmente se identifica a Amir como a Jose Carlos y su mov. NUM039 ya intervenido lícitamente en Auto de Noviembre , aportando conversaciones de los días 7, 8 y 9 de Diciembre de los mov. NUM034 ( intervenido por Auto de 17 de Octubre ) y NUM039 ( intervenido por Auto de 5 de Noviembre) a los folios 1705 y ss. Pues bien, en dicho oficio de 10 de Diciembre se solicita la intervención del NUM043 de "Tomton" y los mov de Amir 600 381 409 y 675 246 932 y no existe auto judicial, sólo dos mandamientos en fotocopia de 10 de Diciembre ( f. 1763 ). Por lo tanto, no cabe presumir la existencia de dicho auto, se desconoce sí efectivamente se dictó y su contenido y por tanto su motivación, y sí el Juez atendió o no a dicho oficio solicitante. Ahora bien, de ello sólo cabe colegir que son nulas las intervenciones efectuadas en los teléfonos solicitados ( NUM043 de Tontom y 600 381 409 y 675 246 932 de Amir ) , de modo que el mov. NUM028 perteneciente a la persona que se desplazaría con furgoneta a Gran Canaria y que se obtuvo a través de la intervención del citado NUM043, según se infiere del oficio de 15 de Diciembre no 51534/08 folios 1767 y ss, es obtenido a través de una escucha nula y por tanto no puede tenerse en consideración las conversaciones interceptadas a través del citado móvil ( por su conexión de antijuridicidad : Así la conversación que tiene lugar el 22 de Diciembre a las 14,50 horas en el que Tomtom ( Abel ) llama a Leopoldo y le pide 40 kgs., pues tiene lugar entre el citado móvil y un fijo no intervenido). Pero por el contrario sí son válidas , al no existir tal conexión de antijuridicidad, las conversaciones de Leopoldo y Abel y la remisión del SMS a Leopoldo con el no NUM044 que se le interviene a Eloy pues se hace al móvil de Leopoldo lícitamente intervenido, y que tienen lugar el día de la incautación del hachís a Eloy, de modo que dicho material, de ser válidamente introducido en el plenario, podrá ser valorado, como el resto de las conversaciones recibidas o efectuadas a través del teléfono NUM045 de Lucas. Y es que en esta segunda operación , que culmina el 23 de Diciembre, en la mayoría de los casos, las conversaciones sí pueden acceder al acervo probatorio, y no quedarían afectadas por la nulidad de las intervenciones mencionadas, por cuanto que las mismas son bifrontes, pues tienen lugar desde otro móvil lícitamente intervenido, de modo que los seguimiento policiales tenían dos fuentes de conocimiento, un procedente de los teléfonos válidamente intervenidos , y otra de los que no consta su legítima intervención. Por el contrario respecto de la primera operación, que tiene lugar en la madrugada del 6 de Noviembre, tales nulidades no afectan en ninguna medida, habida cuenta que el vicio se comete con posterioridad a su comisión, debiendo tenerse igualmente en cuenta los seguimiento y vigilancias en la zona en que se produce el alijo pues están totalmente desconexionados de tal actuación nula. Precisamente el oficio 45849/08 de 5 de Noviembre (fax folio 1195) detalla la conversación del 4 de Noviembre desde el NUM011 que lleva al NUM010 . Igualmente el oficio 46054/08 de 8 de Noviembre ( original al folio 1323 y ss ) destaca que el 5 de Noviembre a las 11,26 horas en el mov. NUM011 de Romualdo ( intervenido válidamente el 17 de Octubre f. 987, si bien hubo inicialmente un error al identificar un no que se aclara por oficio de 29 de Octubre y se expide mandamiento firmado por Juez y Secretario según consta al folio 1192, pero en todo caso se acordó la intervención judicial), el mensaje recibido. Siendo pues válidas las conversaciones de los días 3 ,4 y 5 de Noviembre, pues con las mismas y el seguimiento se identifica a Horacio y se recibe el mensaje de lo que la policía interpretó como las coordenadas del desembarco desde el mov NUM010 de Horacio . Tal mensaje al f. 1397 no está afectado por vicio alguno que le invalide, como se ha solicitado en sala. En orden a la falta de habilitación de algunas intervenciones por haberse excedido el plazo de dos meses sin prorrogar, la consecuencia no puede ser otra que la nulidad de las observaciones de las comunicaciones efectuadas en esos días, pero nada más. No cabe como sostienen las Defensas de Leopoldo y Rodrigo, así como la Defensa de Aurelio, respecto del la prórroga del NUM020 o la de Romualdo respecto del mov de Dris o árabe 1 el NUM016, el de Aurelio senalado, del que se obtuvo el teléfono atribuido a Romualdo el NUM028 y el mov NUM021 de un individuo identificado primo , la nulidad de las escuchas y la invalidación de las conversaciones obtenidas. En tal sentido se pronuncia entre otras la STS de 28-1- 2010, no 28/2010, rec. 374/2009, al senalar que " la duración del plazo debe comenzar a contarse desde el momento en que se hace efectivo, siempre y cuando no exista una desconexión temporal relevante entre uno y otro momento. Pero aunque se estimara que algún día en los que se mantuvo la intervención carecía de cobertura judicial, la nulidad o ineficacia de los grabaciones sólo afectaría a estos días y no se ha acreditado que se tuviera en cuenta grabación alguna de estas fechas". Tal doctrina ya aplicada por esta sección en la sentencia 27 de Abril de 2010 ( sumario 38/2007 ) sería confirmada por la STS no 663/2011 de 7 de Julio en su FJ decimoquinto, en que sólo se extrajo del acervo probatorio los días en que la intervención carecía de habilitación judicial. De modo que partiendo de dicha doctrina y por su aplicación al caso de autos, la Sala en esta fase previa ha examinado la correlación de las prórrogas, y ha llegado a la conclusión de su irrelevancia en términos generales , pues tan sólo en el Auto de 18 de Julio ( f. 553) que acuerda la prórroga del mov. NUM020 ( usuario Aurelio ), del NUM021 ( Rafik primo )y NUM022 ( de Gervasio ) - intervenidos el 16 de Julio ), están un sólo día sin habilitación, el 17 de Julio. A través del terminal senalado de Aurelio se detecta el terminal de Romualdo, según identifica la voz el PN NUM027 que presuntamente le manda a recaudar dinero y la conversación es del día 14 de Agosto ( Oficio explicativo no 34937/08 fax de esa fecha ) y el 19 de Agosto se dicta Auto interviniendo el mov NUM028 de Romualdo ( f. 677 ) constando testimonio del mismo al folio 677 y 681 y mandamiento original firmado por la Juez y la Secretaria ( f. 684). Igualmente el Auto de 22 de Septiembre ( f. 778 ) acuerda la prórroga nuevamente del citado gsm NUM020 de Aurelio, por lo tanto tan sólo quedarían sin habilitación judicial las escuchas de los días 19 a 21 de Septiembre, siendo las conversaciones seleccionadas como relevantes de los días 14 y 15 con el investigado Gervasio, válidas. La consecuencia pues no puede ser la petición abusiva de nulidad de las intervenciones. Precisamente a raíz de ello se pide por alguna Defensa ( la de Romualdo, la de Leopoldo y la de Horacio ) la nulidad de las intervenciones en base a la falta de firma de los autos. Sin embargo , pese a que se haya encontrado el citado Auto de 19 de Agosto ( al f. 677 Auto interviniendo el mov NUM028 ) en testimonio y no exista unido a la causa el original, es lo cierto que el mismo se dictó ( basta leer el contenido motivado que decreta la intervención ) no tratándose de una mera Resolución de modelo sino fundamentada, pero es que además está firmado el mandamiento que ordena su ejecución ( f. 684). Igualmente se ha comprobado que el Auto de 24 de Septiembre por el que se intervienen los teléfonos NUM046 de Pedro y del NUM042 de Leopoldo no aparece firmado pero sí el mandamiento a los folios 857 y 858. No obstante aquí procede hacer unas consideraciones: pues se comprueba que sobre la base del oficio 39457/08 ( remitido por fax el 19 de Septiembre al folio 741 y el original el 22 de Septiembre al f. 815, " pues los investigados regresan de vacaciones " ) en el que se explican los motivos para intervenir el teléfono de Leopoldo, pues aparece en una conversación con otro investigado sobre el control en la isla del "sello toyota" ( de hachís ) al f. 744 y contacta también con otro investigado Gervasio, se dicta el auto autorizando su intervención el 22 de Septiembre al f. 778 que sí está motivado y firmado. Si bien, sobre la base del mismo oficio, una vez que se presenta el original con las cintas y de forma íntegra en sus 12 páginas , se dicta nuevamente otro Auto, el de 24 de Septiembre ( f. 855 ), parcialmente coincidente con el anterior, que no aparece firmado pero sí el mandamiento, como se ha dicho. En tales supuestos no cabe hablar de inexistencia de resolución ni de nulidad, sino a lo sumo de irregularidad procedimental achacable al gran volumen de trabajo de la oficina judicial, donde se cometió, sin duda el error transcrito. Pues se insiste, el Auto se dictó por el juez tal y como se aprecia leyendo los razonamientos. Esta es también la consecuencia que anuda el TS en líneas generales en su S. 402/2008 de 30 de Junio , ( expresamente senala en su FJ 4o " A) En primer lugar hay que decir que las mencionadas faltas de firmas constituyen una grave irregularidad, pues ciertamente son una infracción de lo dispuesto en los mencionados arts. 141 LECr EDL1882/1 y 248.2 LOPJ . B) Pero tal irregularidad no quiere decir que las respectivas resoluciones judiciales no existieron. Están unidas al procedimiento y forman parte de una cadena de actuaciones que en otro caso carecería de sentido. Se entregó el mandamiento derivado de tales resoluciones a la unidad de policía correspondiente y esta lo cumplimentó, como se acredita con los correspondientes textos de las transcripciones de lo grabado y la misma existencia de las propias cintas" ) y aunque es cierto que existe alguna Sentencia ( caso de la STS 29 de Octubre de 2010 ) que concluye en la nulidad , ello es así en un supuesto radicalmente distinto, en concreto se trató de un "auto de incoación de diligencias previas , sin firma, en el que , además , se accedía a lo solicitado, de forma rigurosamente inmotivada"). Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba. Y como tiene declarado la Sala Segunda las transcripciones de las cintas, ya sean totales o fragmentarias, estén o no efectuadas por la policía y se hayan o no cotejado con las cintas, no se integran el ámbito de protección constitucional , pues la prueba está constituida en las propias conversaciones grabadas, y su transcripción es un simple medio auxiliar contingente, por tanto los errores que se hayan cometido carecen de relevancia legal (cfr SSTS 538/2001, 30 de marzo y 1954/2000, 1 de marzo ). Como a continuación expondremos, en este caso sometido a nuestro enjuiciamiento, sólo se ha procedido a la audición directa de parte de estas escuchas, en concreto de los pasajes seleccionados por el Ministerio Fiscal. Precisamente, en el presente caso , insistimos, se acordó por la Sala en el Auto ( de 5 de Abril, aclarado el 27 de Mayo ) que admitía la prueba que para " facilitar la práctica de esta prueba en el plenario", convocar al Ministerio Fiscal y demás partes, para que efectuaran la selección de pasajes de las conversaciones telefónicas interceptadas que querían escuchar en Sala - pues las intervenciones telefónicas se desarrollaron durante muchos meses e ingente el volumen de conversaciones interceptadas -, facilitando su audición en el plenario , siendo así que sólo el Ministerio Fiscal, concretó su solicitud de audición sobre determinados pasajes, según consta en acta levantada al efecto ( el 28 de Julio de 2011 al f. 242 y ss del rollo de sala ), y posteriormente ya en el desarrollo del plenario se limitó aún más escuchas, dejando las que estimó más relevantes. 3o. Igualmente se denuncia en tercer lugar , la vulneración del Derecho de Defensa, debiendo insistirse en que lo importante es que una vez alzado el secrete se de oportunidad de conocer y contradecir la prueba que se haya practicado durante su vigencia o proponer y practicar la prueba pertinente ( TS en S 22-12-2005, no 1601/2005, rec. 1945/2004 ). Destaca el TS en S de 30-12-2009 que, " a partir de la notificación de este Auto, las partes personadas tuvieron en su mano , de acuerdo con sus intereses de defensa, la posibilidad de solicitar la audición de los discos o de impugnar su autenticidad, lo que no hicieron en ningún momento... "". En el presente caso, el Ministerio Fiscal solicita el 25 de mayo de 2009 el alzamiento parcial, y así por Auto de 8 de Julio de 2009 se acuerda, siendo finalmente el Auto de 17 de Octubre de 2009 cuando se acuerda el alzamiento total de las actuaciones( f. 2310 ) y no se acuerda la transformación a procedimiento abreviado sino hasta Auto de 9 de Enero de 2010, siendo el mismo recurrido en apelación. En realidad ningún motivo de nulidad se nos ofrece pues ninguna indefensión se le ha causado a las citadas Defensas , pues lógicamente sí ha existido un tiempo prudencial desde el alzamiento del secreto, en que pudieron tomar conocimiento de las conversaciones interceptadas y la formulación del escrito de calificación. 4o Se denuncia igualmente por la Defensa de Rodrigo y Leopoldo la Vulneración del Derecho de Defensa por denegación de medios de prueba, pues se afirma que se solicitó en el escrito de defensa y antes en el juzgado ( que se informe del sistema empleado de intervención telefónica, identificación del traductor y su titulación, copias originales de las conversaciones y testifical del administrador del renta car ). En las cuestiones previas se estimó oír al testigo y recabar los testimonios de las Diligencias Previas del Juzgado de Instrucción, denegándose el resto por impertinentes, según los argumentos allí explicitados, sin que se reiterara la petición, salvo la genérica protesta al no constar las normas de reparto de los Juzgados de Güimar , lo cual era irrelevante, sí como se dijo la elección del Juzgado vino determinada por la anterior presentación de detenidos. 5o Por la Defensa de Rodrigo se interesó igualmente la nulidad parcial del Auto de apertura de juicio oral de 30/09/2010 pues en el mismo se decreto con manifiesta incompetencia el comiso de una serie de bienes, y en concreto del vehículo Audi A y como ya se dijo en el acto de la vista tras la detención del acusado Gervasio - y tras una primera calificación-, se le recibe declaración el 22/10/2010 y se dicta un nuevo AUTO de apertura juicio oral de 7 de Diciembre de 2010 y que obra al folio 2761 en el que ya no se recoge la referencia al comiso. Y este Auto posterior lógicamente sustituyó al primero. La pretensión pues carece de fundamento. Por otro lado, y por lo que se refiere a la intervención judicial de los vehículos, ya por oficio policial e informe del ministerio Fiscal de 23/02/2009 se interesó, y sobre la base de lo dispuesto en el art. 374.1.2o ( para garantizar la efectividad del decomiso ) así se acordó por AUTO de 29 de Abril de 2009 al f. 2196 denegándose al rent-a-car la entrega del mismo, según petición efectuada en el Juzgado. No consta que se recurriese. No obstante a la hora de imponer las penas se examinará el comiso así como la procedencia o no del mismo , pues en relación con los vehículos intervenidos habrá que examinar su proporcionalidad y conexión con el tráfico de drogas Juzgado. 6o.- Se denuncia por la citada Defensa la vulneración del Derecho fundamental a un juicio justo por incurrirse en dilaciones indebidas ( art. 24 C.E. ). Tal cuestión deberá examinarse al analizar la concurrencia o no circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, tal y como en la actualidad aparecen reguladas. 7o Finalmente en conclusiones definitivas, la Defensa de Horacio alega la vulneración del Derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18 ), pues tras incautarse la droga, la Policía registra la autocaravana sin autorización judicial, de modo que la intervención de los instrumentos electrónicos allí encontrados ( dos GPS, teléfonos satelitales etc, instrumentos electrónicos usados en la travesía marítima ) es nula, pues nada impedía recabar el correspondiente mandamiento judicial , sí tras inspeccionarse someramente por el exterior con linternas se comprueba que nadie había oculto y ya se había incautado la droga. Dos cuestiones no obstante se han de precisar, por un lado, la efectividad de la entrada y registro e incautación de instrumentos electrónicos es nula, y en tal sentido la denuncia debe prosperar , y extraer por tanto del acervo probatorio la incautación o intervención de tales instrumentos electrónicos y declaraciones de los agentes que la practicaron, puesto que como recordara ya el TS en S. 29 de Enero de 2001 " en el caso de los domicilios móviles remolcados (roulottes) o autotransportados (autocaravanas ) en lo que se refiere a la zona de habitación, para cuya entrada y registro se requieren el consentimiento del titular, o autorización judicial, salvo caso de flagrante delito ( Sentencias de 18 de octubre de 1996 ; 19 de septiembre y 21 de abril de 1994 ; 17 de marzo de 1993 ; etc.) lo que es extensible a las furgonetas aptas para constituir domicilio habitual o accidental ( Sentencias de 24 de enero y 15 de noviembre de 1995 )", lo determinante pues es estimar si en este caso se trataba o no de una autocaravana utilizada como domicilio - temporal o permanente- del recurrente, y es lo cierto que a lo largo de la investigación se le reconoce como : " hombre de la caravana", por lo que podemos presumir a su favor que su uso era muy constante , y pese a que no se aportase reportaje fotográfico ni descripción de la misma, - no obstante estar efectuado ( vid atEstado al f. 1593 de 10/11/2008 ) - se trata de una wolkswagen LT 28 que viene a estar equipada con cuarto de bano, wc quimico , cocina, nevera, salon convertible, según las características de la misma. Por tanto los instrumentos electrónicos, sin perjuicio de que los mismos fueran vistos desde el exterior, no cabe estimar conforme a Derecho su incautación, si bien es cierto que no se introdujo en el plenario el registro efectuado, y sí sólo se manifestó por algún agente en el plenario - pues la declaración de los mismos en orden al registro no cabe admitirla - y así consta en el atEstado ratificado ( Oficio 46.054/08 folios 1340 y ss ) " que por motivos de seguridad y dada la oscuridad reinante , se inspecciona desde el exterior visualmente el interior de la motocaravana, usando la linterna, todo ello para prevenir la posibilidad de que en el interior de la caravana pudiese encontrarse escondida alguna persona de las participantes en el desembarco. Que la cabina de la autocaravana se encontraba con las dos puertas abiertas, observándose encima del asiento del copiloto los dos GPS de color negro embutidos en sendos preservativos". Tales instrumentos no pueden ser tenidos como prueba. Y en segundo lugar, se ha de destacar la consecuencia de tal declaración de nulidad de la entrada y registro, existiendo una desconexión total con la prueba de la autoría del acusado Horacio, pues ésta no deriva del registro practicado; ni el registro afecta para nada a la operación de desembarco de la droga, la incautación de la misma y la participación culpable de Horacio , quien es objeto de investigación y observación telefónica durante varios días, - con la actuación sumamente relevante de remitir las coordenadas del desembarco a Romualdo -, y seguimiento esa tarde noche en la autocaravana hasta introducirla en la pista de tierra en la playa de Los Abades, que finalmente se encuentra a escasos metros de la embarcación y con un reguero de objetos, alimentos y ropas de aquélla a ésta y siendo finalmente detenido, cuando se encontraba escondido en una cueva de la playa, como veremos al analizar la participación del mismo.

SEGUNDO.- Calificación de los Hechos.- 1.- Los hechos enjuiciados, y en sus distintos apartados, son legalmente constitutivos de un delito agravado CONTRA LA SALUD PÚBLICA , de los artículos 368 y 369.1.6a, del Código Penal ( tipo aplicado que no ha variado con la reforma operada por LO 5/2010 al no apreciarse la organización ), en su modalidad de sustancias que no causan grave dano a la salud ( hachis ) , al realizarse esta actividad de transporte ( tráfico ) para la distribución de hachís en grandes cantidades - en unos casos - y de almacenamiento, en otro, que no obstante no llegan a configurar la extrema gravedad , en ninguno de los tres alijos, ni por ser de extrema cantidad las incautadas, ni por la utilización de buque ( según doctrina jurisprudencial vigente al momento de los hechos ), de ahí que el Ministerio Fiscal modifique sus conclusiones provisionales y finalmente retire la acusación de tal hiperagravación ( art. 370.2 C.P .). Del mismo son responsables en concepto de autores los acusados Romualdo, con D.N.I. NUM001, Horacio, con D.N.I. NUM000 y y Rodrigo, con NIE NUM008 nacido el 27 de Julio , por un lado y respecto de la operación de la importación y desembarco de la droga de la madrugada del 6 de Noviembre de 2008; así como Aurelio, con D.-N.I. NUM006, nacido en Dalia ( Almería ) de la tenencia y almacenaje de más de doce kilos de hachís para su ulterior distribución, y finalmente los acusados Leopoldo, con D.N.I. NUM004 y Eloy, con NIE NUM003, respecto de la operación de transporte ( tráfico ) de una partida relevante de droga entre las islas de Gran Canaria y Tenerife de más de 40 kilogramos de hachís, y en todos lo casos conforme el art. 28 del Código Penal .

No acreditándose finalmente la participación de los acusados Jose Carlos , con DNI NUM005, Gervasio con DNI NUM007, y de Abel, con D.N.I. NUM002, por los motivos que se expresarán a continuación en el fundamento cuarto. 2.- En cuanto a la sustancia con las que se trafica , objeto material del citado delito, se concluye que es hachis, - incluída en las listas I, II y IV de las anexas al Convenio Único de Naciones Unidas, de 1961, enmendado por el Protocolo de Ginebra de 1972 y conforme al texto de 1975, ( como senalaran ya las SSTS 29 de Marzo de 1995 y 11 de Marzo de 1999 ) y que se incorpora a nuestro ordenamiento jurídico en virtud de lo dispuesto en el art. 96.1 de la Constitución - , en cantidad de notoria importancia. El artículo 368 del C.P . tipifica la conducta consistente en ejecutar actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o poseerlas con aquellos fines. En todo caso la ingente cantidad de dicha droga transportada y alijada evidenciaba su destino al tráfico, en concreto en el primer caso 1033,230 Kilogramos de hachís, según pesaje y valoración ( valor en el mercado ilícito de consumidores podría haber alcanzado un precio 1.445.488 ,77 euros ) obrante al folio 2226 firmada por el Jefe del Grupo NUM031 ), y respecto del segundo alijo, intervenido el 23 de diciembre de 2008 al acusado Eloy cuando regresaba de Gran Canarias, ascendió a 4.743 gramos con una riqueza del 2.88 % y precio en el mercado ilícito de 53.313,65 ?, según pesaje obrante al f. 1831 ), así como la droga incautada a Aurelio ( 2,13 kilogramos) con un valor de 10.447 ? ( a los folios 2571 y ss ss ), no siendo ninguna de estas valoraciones impugnadas , estando ratificadas en el plenario por su autor, el jefe de grupo, que las efectuó en base a las tablas que semestralmente remite la Oficina Central Nacional de Estupefacientes ( O.C.N.E.), y Agencia Estatal del Medicamento ( folios 2340 y ss). Cuyas purezas, en los términos contenidos en los hechos probados, están acreditadas por los correspondientes análisis, realizados sobre las mismas en las dependencias de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en S/C de Tenerife, a los folios 2413 y ss ( droga incautada y atribuida a los hermanos Romualdo expediente 09869/08 ), 2163 y ss ( droga incautada a Eloy y atribuida a Abel y Leopoldo , expediente 21/09 ), folios 2352 y ss y 2403 y ss ( Droga incautada a Aurelio expediente 5123/09 y 10645 /08 ), propuestos por el Ministerio Fiscal como prueba documental, cuyos informes tampoco fueron impugnados de contrario, siendo expresamente admitido por las distintas Defensas en el acto del juicio oral. ( Valorándose tal documental, a la luz de dispuesto en el art. 788.2 de la Ley Procesal penal, y del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 25 de Mayo de 2005, Jurisprudencia recaída, por todas STS 647/2006 , de 16 de junio, al constar el empleo de las técnicas de análisis cuantitativo y cuantitativo empleadas siguiendo los protocolos establecidos ), y ratificadas por su autora, la facultativa Jefa de la Inspección Farmaceútica Da Esteban .

3o.- Es claro que el delito contra la salud pública estaba ya consumado respecto de todos los acusados, así las personas encargadas del transporte ( ya por mar, que se desconocen, como por tierra caso de Rodrigo y Horacio, en la primera operación, y Eloy en la segunda ) , así como las que prestaron un mero auxilio al desembarco de fardos colocándolos en tierra ( que igualmente se desconocen ) y de las personas que intervenían en la operación ya como remitentes ( identificada una persona, un tal Vidal, que no se juzga ), ya como destinatarios de la droga ( Caso de Romualdo, y su estrecho colaborador Horacio ) en el alijo de 6 de Noviembre, así como para el almacenista y ulterior distribuidor, Aurelio, respecto de la droga que se incautó en el registro practicado en su domicilio , y en el caso de Leopoldo respecto al hachis incautado el 23 de Diciembre ), una vez que los autores habían perfeccionado el acuerdo para su transporte y entrega en los dos transportes, pues como recuerda la STS no 1061 de 31 de Octubre de 2006, la posesión mediata, preexistiendo pacto para el envío, perfecciona la infracción, máxime si se tiene en cuenta la configuración del delito como de mera actividad y de peligro abstracto. La posesión que supone la consumación no precisa que sea material o física, pues nuestro Derecho contempla otras formas de tenencia y así podemos situarnos ante posesiones mediatas o inmediatas, personales o a través de personas intermedias , etc..., siendo lo relevante la disponibilidad en la posesión. Precisamente, de no ser entendido así se dejaría fuera del reproche penal a los grandes traficantes que no tienen un contracto material con la sustancia-droga con la que trafican , pensemos en el acusado Romualdo, por un lado , y Leopoldo, por otro , que los días de las respectivas incautaciones dirigían a distancia las operaciones de alijo y transporte respectivamente. La Jurisprudencia de la Sala Segunda ha precisado que la alternativa típica de la tenencia se agota en la realización de la acción de tener la droga bajo el propio dominio. No se exige una tenencia en sentido material , ni la producción de un resultado de peligro concreto. Se trata, de acuerdo con la doctrina y los precedentes, de un delito de pura actividad. La doctrina ha reconocido que, en verdad, esta figura es por sí misma un supuesto de avance de la protección penal de la salud pública, es decir, una penalización de actos preparatorios para el tráfico en sentido estricto (7-5-2007, núm. 353/2007). La ejecución completa o la tentativa acabada dejan paso a la consumación, si están presentes todos los elementos del tipo , en aquellos supuestos delictivos en los que la terminación y agotamiento del resultado no es consustancial a los mismos, adelantándose de esta forma la barrera de protección o la frontera de la represión penal, lo que sucede en los tipos delictivos calificados de peligro, de resultado cortado o de mera actividad, como es el caso del delito de tráfico de drogas del artículo 368 CP (Cfr . STS 4-10-2004, núm. 1060/2004 ). Con arreglo a ello, queda descrita una intervención directa en un delito consumado por parte de todos los acusados y con un grado de participación que a continuación se senalará, debiendo pues rechazarse la pretensión deducida por los acusados, en concreto por la Defensa de Horacio en sus conclusiones definitivas. El acusado Horacio participa concertado con Romualdo desde el incio de la operación , pone a disposición de la misma dos vehículos de su propiedad, la autocaravana por él conducida y la furgoneta Peugeot Partener, tiene un papel relevante en la búsqueda del punto de la costa para realizar el desembarco de la droga, llegando a remitir a Romualdo, las coordenadas de la misma, y finalmente participa en el alijamiento de la droga en la playa ( el informe toxicológico obrante a los folios 2306 y ss determina la presencia de vestigios de agua del mar). Su autoría en un delito consumado está fuera de duda , debiendo ser rechazada tanto la tentativa como la complicidad, propugnada por su Defensa, pues no sólo se evidencia que participó en el acuerdo para su importación, sino que estuvo presente cuando se alijó la droga al todo terreno que saldría de la playa, siendo intervenida allí la caravana y a él escondido. Como senalara el TS , entre otras en S. de 26/01/2010 " dado el carácter unitario de las formas de participación regulado en el art. 368 CP, no es necesario distinguir entre coautoría, participación necesaria o complicidad, pues el sistema de autoría unitaria que el legislador introdujo en el art. 368 excluye esas diferenciaciones. En consecuencia, tampoco es pertinente plantear en este contexto la cuestión de si es necesario recurrir a la teoría del dominio (funcional) del hecho o a otros criterios para decidir el grado de la participación, porque en el caso del art. 368 CP sólo entraría en consideración el dominio de la propia acción , que ya es por sí típica, cuando facilita o favorece mediante su aportación la introducción de la droga en Espana y, por lo tanto, el consumo de ésta". 4o.- Además concurre el subtipo agravado del artículo 369.1.6o del Código Penal, redacción dada al momento de los hechos ( y actual 369.1o y 5o redacción dada por LO 5/2010 ), por ser de notoria importancia de la cantidad de droga sobre la que se ejecutan las conductas sancionadas. En concreto, como se dijo anteriormente , el hachís apresado a los acusados en las distintas secuencia de la operación policial, según las distintas actas de pesaje y analíticas citadas con las purezas reflejadas ( 33 fardos con un peso de 973,62 kilogramos y pureza del 7% y dos fardos más con una pureza del 12,4 %, en total 1033,230 kilogramos, y los más de 40 kilogramos intervenidos finalmente a Eloy con una pureza entorno al 3%, superan en todos los casos dicha notoria importancia en la correspondientes periciales, y los 12 kilogramos encontrados en el registro a Aurelio , en los que la droga encontrada en la mochila ( 7.347,3 gramos tenía ya una riqueza del 9.05 % según analítica examinada. Subtipo agravado que es de aplicación a todos los partícipes, no ajenos a la evidencia de su magnitud en el propio desembarco en un caso, en el transporte a la vista, en caso de Eloy, y en el almacenamiento o depósito en el supuesto de Aurelio, puesto que tal y como senala el TS en su Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, y Jurisprudencia reiterada desde entonces , se fijó para el derivado del cannabis, presentación en forma de hachís, los dos kilos y medio, la cantidad a partir de la cual debe operar el subtipo agravado, ( así lo recuerda la reciente S TS 24-2-2010, no 111/2010, en el que se estableció que para la concreción de esta agravante habrá de tenerse en cuenta la sustancia o base tóxica, esto es, reducida a pureza con la salvedad del hachís y sus derivados , para los derivados del cannabis: -Marihuana (hierba, griffa, Costo, María): 10 kgs. - Hachís (chocolate , mierda): 2,5 Kg. - Aceite de hachís : 300 grs. Por ello, solo en supuestos excepcionales de cantidades Superiores, pero cercanas a estos limites, el dato de la concentración del principio activo podría ser penalmente relevante, pues si resultase inferior a la concentración propia del hachís (4 a 8 %) y similar a la griffa o marihuana (0,8 a 4%) la cantidad necesaria para la aplicación de aquellas agravaciones serian las establecidas para esta ultima sustancia. 5o.- El Ministerio Fiscal, al modificar su escrito inicial , formula finalmente acusación imputando el subtipo agravado de pertenencia a organización del art. 369.1.2o C.P. 1995 respecto de alguno de los acusados ( en concreto de los hermanos Gervasio Romualdo, Horacio, Rodrigo , y Aurelio . Sin embargo no estimamos acreditada la existencia de organización. En el presente caso, y sin perjuicio de tener por acreditada la existencia puntual en el desembarco de la droga de una actividad ilícita consorcial de varios de los acusados, y la previa comisión de delitos de semejante factura a la actual de varios de ellos, la Sala descarta la agravación consistente en que los culpables senalados pertenecieran a una organización o asociación que tuviere como finalidad importar y difundir tales sustancias o productos aun de modo ocasional, al no quedar acreditado que las conductas enjuiciadas respondiesen a una estructura organizada y controlada, ni a un conjunto de medios destinados con cierta vocación de permanencia a la comisión delictiva. Se trata de acuerdos transitorios entre los abastecedores ( persona/as no acusadas que exportaban la droga desde Marruecos a la Isla de Tenerife ) y los que la importaban, almacenan y distribuyen, pues es lo cierto que si bien de las pruebas practicadas se infiera cierta jerarquización entre Romualdo y Horacio , no se logra acreditar tal reparto de papeles y menos con la nota de permanencia con los demás, así por ejemplo Rodrigo la primera vez que aparece lo es la noche del desembarco. Ninguna prueba se desarrolla acerca de la existencia de esta organización, más allá de la sospecha que para traer tal cantidad de hachís ha de existir una organización mínimamente jerarquizada, o al menos de una persona con evidentes recursos y confianza del exportador para remitirle la droga. Se carece de medios, pues a excepción de la embarcación, una zodiac de la que tampoco se dan mayores detalles de su titularidad u origen, tratándose finalmente los vehículos usados, bien de terceros ajenos a las operaciones , caso de todo terreno Mitsubishi Montero DB-....- TD de la playa de Los Abades, o de vehículos - como los dos de Horacio - que no evidencian tal pertenencia a la mencionada organización ( la vieja autocaravana WI-....-WK y la Peuget Partner ....WGG ), siendo los demás de alquiler, sin que se haya podido identificar ni a los tripulantes de la embarcación ni a los que acudieron a la playa para alijar la droga y examinar su relación con los acusados, pues previamente no aparece nadie más en la investigación. En tal sentido, como ha senalado el TS en la S. de 28 de Septiembre de 2010 ( con cita de otras muchas ), la Jurisprudencia ha entendido que la organización o asociación a que se refiere el no2 del art. 369 del C. Penal precisa para su existencia de la concurrencia de los siguientes elementos: Entre éstos se citan: a) la existencia de una estructura más o menos formalizada. b) empleo de medios idóneos y adecuados para la consecución de los objetivos. c) pluralidad de personas previamente concertadas. d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones. e) existencia de coordinación. f) cierta estabilidad temporal o vocación de continuidad. Respecto a este último requisito o exigencia, a pesar de las notas de "permanencia y reiteración" que se extraen del concepto de delincuencia organizada contemplado en el art. 282 bis no 4o L.E.Cr ., el legislador incluye expresamente los supuestos de organizaciones transitorias , sin precisar por tanto que sean estables, siendo suficiente una "mínima permanencia" que permita distinguir estos supuestos de los de mera codelincuencia. Cabe incluso la organización constituída para una operación específica, siempre que concurran los elementos propios de la organización criminal: un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos , con posibilidad de sustitución de unos y otros integrantes mediante una red de reemplazo que asegure la supervivencia del proyecto criminal. La modificación legal del mentado art. 282 bis no 4, operado por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, con entrada en vigor seis meses después , reitera las mismas notas definitorias antes descritas, dentro de una mayor precisión al referirse a los delitos que consienten esta modalidad agravatoria. Pues bien, a pesar de la flexibilidad definitoria es obvio que en el caso que nos ocupa, reflejado en hechos probados, no concurre tal cualificación. La mera codelincuencia se supera cuando se aprecia, además de la pluralidad de personas, la existencia de una estructura jerárquica, más o menos formalizada , más o menos rígida, con una cierta estabilidad, que se manifiesta en la capacidad de dirección a distancia de las operaciones delictivas por quienes asumen la jefatura, sin excluir su intervención personal, y en el hecho de que la ejecución de la operación puede subsistir y ser independiente de la actuación individual de cada uno de los partícipes, con un inicial reparto coordinado de cometidos o papeles y el empleo de medios idóneos que superan los habituales en supuestos de delitos semejantes. Lo que consta acreditado es que Romualdo, que tiene su residencia en Tenerife, y familia en Melilla , monta una operación, en estrecha colaboración con Horacio, para traer droga de Marruecos, y con tal designio se valdrían de personas cuya relación con ellos no consta, a excepción de Rodrigo , primo de los hemanos Gervasio Romualdo . Es cierto que las grandes cantidades de droga que se manejan son indicio de su existencia, y en tal sentido se pronuncia el TS Sala 2a, S 10-10-2006, no 964/2006, rec. 2143/2005 . Pte: Colmenero Menéndez de Luarca, Miguel, cuando la operación ilícita de tráfico de drogas se refiere a una cantidad importante , los hechos no podrían ejecutarse sin una mínima organización, pues es evidente la necesidad de unos contactos para la compraventa y la posibilidad de posterior difusión que no están al alcance de cualquier persona individualmente considerada. Pero no puede afirmarse - continúa diciendo el TS - con carácter general que la agravación por la cantidad de notoria importancia conlleve necesariamente la relativa a la pertenencia a una organización, lo que revela que es precisa la concurrencia de otros requisitos, a los que anteriormente se hizo referencia.

TERCERO.-Exposición general de la prueba y su valoración .- 1o.- La Sala ha contado con un amplio abanico de pruebas, consistentes fundamentalmente en las testificales de los agentes de PN que intervinieron en la investigación, ( UDYCO de S/C de Tenerife ), precedida por la exposición del instructor que ha coordinado y dirigido la investigación ( el PN NUM031, Inspector y Jefe del Grupo así como por el Subinspector PN NUM047 instructor del atEstado NUM048 correspondiente a la madruagada del día 5 al 6 de noviembre , que detalla las observaciones teléfonicas que él efectuaba y daba órdenes a los agentes que dipuso en la vigilancia ). Tales agentes participaron en escuchas y seguimientos, e ilustraron al Tribunal sobre ambas operaciones, en el primer caso hasta la incautación del alijo que desembarcado en la playa de Los Abades, la cual tenían senalada por las coordenadas remitidas en los móviles intervenidos, según nos reconoce en el plenario, hasta la incautación el 23 de Diciembre de los 40 kgs de hachís en el vehículo procedente de Las Palmas de Gran Canarias y detención de los acusados. Precisamente las declaraciones de la policía tendrá el valor de prueba testifical, apreciables según las reglas del criterio racional, conforme dispone el artículo 717 y 297, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo recordarse que una constante doctrina jurisprudencial, en relación con los arts. 297.2 o y 717 LECrim, ha venido declarando que las declaraciones testificales de los agentes en el juicio oral con garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia. Conviene en este primer momento aludir a las declaraciones del responsable policial de la investigación,el Instructor, Inspector PN NUM031, quien ofrece en su extenso interrogatorio en el plenario , una visión íntegra y coordinada de toda la investigación, desde el inicio de las pesquisas policiales, cuando solicita la intervención telefónica al Juzgado de Instrucción de S/C, y por éste se acuerda que previo a pronunciarse sobre las mismas amplíen la investigación, lo que les lleva en un momento dado a observar una transacción y deben intervenir, incautando 150 kgs de hachís en Candelaria, presentando a los detenidos en el Juzgado de Guardia de Güimar junto con la droga incautada en dicho Partido Judicial. Ello se comunica al Juzgado de S/C de Tenerife, y como había quedado gente que escapó en dicho pase, - nos manifiesta- se continuó la investigación y se solicitó al Juez competente de Güimar la intervención telefónica de un canario ( Bladi) y otro más , que sospechábamos que era del grupo ( Sofian, al que en seguimiento se identificó con los detenidos ) y una persona relacionada con Bladi. Y es que los detenidos llamaron a Bladi para que cobrase la droga repartida en la calle. De ahí, vincularon ésta persona con el grupo de magrebíes, en concreto con Gervasio y Ildefonso, desde el inicio. El conocimiento de los hechos es directo, pues participa en la investigación, y por referencia mediata de los agentes de su grupo a los que le encomienda seguimiento y vigilancias y le rinden cuentan, como se vio a lo largo del plenario cuando los mismos son interrogados en sus concretas intervenciones, tal es el caso del agente PN NUM049 , Secretario del atEstado de 6 y 7 de Noviembre a los folios 1238 y ss y del PN NUM050 quien actuó en la vigilancia de Playa de Los Abades y practicó la detención del conductor del Mitsubishi Montero DB-....- TD, así como de Horacio quien permaneció escondido en la playa, narrando cómo aquél les embistió con el vehículo a los agentes de Policía y la tenaz resistencia a su detención cuando se aproximaba con la tonelada de hachís a la Urbanización próxima a Las Chafiras. La función de vigía en el desembarco de la droga corrió a cargo del PN NUM012 quien dada la oscuridad de la noche sólo puede aportar información acerca de la salida del citado vehículo quien encendió las luces y sale avisando a los companeros quienes les siguieron y detuvieron el alijo de hachis, acercándose aquél a la Cala pues oyó voces, pero cuando llegó con los companeros ya no quedaba nadie, tan sólo la caravana vista por la tarde - y objeto de seguimiento- y una zodiac varada existiendo una multitud de bolsas de comida entre la embarcación y la caravana que estaba abierta. Senala finalmente que estando allí, llegó Raton, hermano de Horacio , preguntando por su hermano, le filiaron y se marchó, habiéndose intervenido comunicación entre ambos, siendo finalmente detenido Horacio escondido en unas cuevas de donde no podía salir sin ser visto, como aclararon igualmente los agentes P.N. NUM050 y P.N. NUM012, que formaban parte del dispositivo de vigilancia de la Playa de Los Abades esa tarde-noche y madrugada. Nos narra en el plenario, el citado Instructor PN NUM031, cómo se identifica a Aurelio ( inicialmente Emilio, por su semejanza fonética ) , así como a Gervasio, si bien cuando aparece su hermano Romualdo en escena, pues viene de Marruecos , es él quien toma las riendas de la operación, incluso viaja a Marruecos antes , lo que suele ser habitual para contactar con los duenos de la droga. El día 15 de Octubre se vio a Gervasio entregarle un dinero a Aurelio, al que se le hizo seguimiento hasta la vivienda que se supuso era el almacén de la droga. Aclara que tras la incautación del alijo de droga en la playa de Los Abades , la investigación continúa entorno a Leopoldo y a "Amir" , si bien éste se va Marruecos, habiendo sido investigado con anterioridad Leopoldo - cuyo teléfono sale en las investigaciones a Gervasio, y por tal motivo se interviene -. Aquélla se centró en su persona al final, pues si bien ya con anterioridad era muy llamativo que todos los vehículos usados por los magrebías fueran de dicho rent-a-car, en unas conversaciones inmediatamente después al alijo del hachís, Leopoldo muestra su preocupación por sí el vehículo Mitsubishi Montero con la droga fuese de su empresa. Tenía, - aclara el instructor-, una vinculación directa con Romualdo para adquirir la droga y se le investiga su círculo, sospechando la policía que se encargaba de traer correos con coca ( montando un sistema en Vecindario con la recepción en un hotel de correos paraguayos , según se comprobó cotejando las fichas de entrada en el hotel, explica ), además del hachís, que al ser desarticulada la operación de Noviembre, se encarga de abastecerse desde Gran Canaria. Por ello cuando le piden cuarenta kilos ( un tal Tontom) organiza la transacción desde Gran Canaria ( Tal extremo no puede ser tenido en cuenta al haberse declarado nula escucha e inválida la citada conversación). Allí, en Vecindario por problemas operativos, no se hizo seguimiento, pero se tuvo puntual conocimiento de todos los movimientos por el análisis de las conversaciones en su teléfono, llegando a recibir un mensaje de Eloy que confirma el " perfecto " de la operación. Se localiza al Audi Q7 y a la salida del barco se le detiene con la droga. El acusado Eloy viajaba a nombre de otra persona y el vehículo no aparecía en la lista del pasaje de ahí su dificultad en ser localizado , apareciendo en la rampa al fina. A través del mov de Leopoldo se detecta el que facilita a Abel, quien le encargaba la droga, el teléfono del correo ( Eloy ) Y luego al correo, cuando se le detiene, se le interviene el móvil en cuestión, portando la droga en el asiento trasero , perfectamente visible, puntualizó el agente PN NUM049 que practicó la detención, si bien el agente NUM051 manifestó no recordar muy bien pero creía que estaba oculta tras algún asiento. Al ver que no aparecía el Q7 los investigados se pusieron muy nerviosos y dieron muchos datos por teléfono, senalando que venía en el segundo barco. Tras la detención de Eloy con el hachís, detienen posteriormente a Abel a quien Leopoldo le dijo que fuera a desayunar , incautándosele el móvil por el que efectuaba las llamadas a Leopoldo, ordenado la detención de Leopoldo y la intervención de su vehículo Audi A3 que utiliza en sus traslados habituales para examinar su documentación ( En este coche no es cierto que existiese dinero alguno, tal y como igualmente senaló el PN NUM049, quien no sólo actuó de Secretario en el atEstado de 8 de Noviembre, transcribiendo lo que los companeros manifestaban en las distintas comparencias, y asistía al intérprete , comunicando al instructor las conversaciones interceptadas la noche del desembarco, sino que efectuó las detenciones de Eloy y Leopoldo ). Por las conversaciones, se sabía que Amir acompanó al correo ( Eloy ) a coger el barco, estando además el día anterior en la cita con Leopoldo y con Eloy en el Centro Comercial de Vecindario ( Gran Canarias ), acompana a Eloy a Agaete y le comunica a Leopoldo el perfecto, poniéndose luego muy nervioso cuando le llaman y le dice que no viene en el barco. Su opinión es que la cita fue para entregarle la droga. A Abel y a Eloy cuando fueron detenidos se les encontró en su poder los móviles intervenidos. Sin embargo respecto de este último extremo, con relación a la identificación del acusado Jose Carlos ( alias " Amir") , es lo cierto que la testigo Serafina, propuesta por la Defensa de Eloy y que verificó la existencia de dicha reunión, y la presencia de Leopoldo, no sólo no identifica a Jose Carlos en la citada reunión, sino que expresamente la excluye, pues afirma de forma rotunda - tras ser expuesto a la vista a petición del Ministerio Fiscal-, que dicho acusado no era, que le parece que era otro individuo ( senalando a Rodrigo ), pero que aquel no era. Reconociéndose por el Instructor que por motivos presupuestarios no pudo mandarse a nadie de seguimiento a la isla de Gran Canaria , y por tanto ningún agente divisó la mencionada reunión. A lo largo del juicio oral han venido prestando declaración varios agentes de PN, ya de la UDYCO ya de Policía Judicial, que participaron en las distintas operaciones, así el agente PN NUM052 nos narra las vigilancias previas al desembarco de la droga en la Playa de Los Abades, narrando la presencia de los vehículos de los implicados, así el Fiat Brava Negro alquilado por Romualdo y la Peugeot y autocaravana de Horacio, así como un toyota Rav 4 que precede al Montero cuando sale de la playa, inspeccionando finalmente el lugar del desembarco , la zodiac y los exteriores de la autocaravana. En el mismo sentido el agente PN NUM053 que nos narra el seguimiento esa noche a Horacio en la caravana y los contactos con Romualdo, pues respecto de éste último vigilado su domicilio le vio salir y montarse en el Fiat brava negro, que posteriormente sería avistado en la Playa de Los Abades esa noche, y posteriormente en los alrededores del Hotel Mirador donde sería detenido días más tarde. Iguales seguimientos a la autocaravana y resto de vehículos y contactos esa noche de los implicados nos relatan los agentes PN NUM027 y el NUM054, quien identificó a Horacio en esos seguimiento y nos escribe el traslado de bolsas entre la caravana y la Peugeot Partner, exponiendo igualmente en el plenario lel registro practicado a Serafina en su domicilio e incautación de los 12 kilos de hachís por parte del PN NUM055 quien puntualiza a preguntas de la Defensa que " estaba muy nervioso y puede que al final dijera donde había más droga". 2o.- En segundo término tenemos las declaraciones de los acusados. Alguno de ellos no sólo han confesado su participación, sino que han implicado a otros coacusados; bien es verdad que gran parte de los mismos se acogieron a su Derecho a guardar silencio en el plenario ( art. 24.2 CE ), más a petición del Ministerio Fiscal, se procedió a introducir las declaraciones sumariales por la vía del art. 714 Lecrim . Lo cual plantea una doble cuestión a la hora de ser valoradas , por un lado para integrar el acervo probatorio de ese acusado que reconoció su participación en la declaración sumarial, y por otro la posibilidad o no de ser valorada como prueba de cargo del coimputado. Y si bien en el primer aspecto no plantea problema alguno ( así se ha admitido por el TS, STS 11/01/2008 citada por el Fiscal y más recientemente la STS 29/07/2011 no 843/2011 en cuyo " FJ 4o se afirma que : " Cuando el acusado decide acogerse a su Derecho a guardar silencio en el plenario, habiendo declarado en instrucción ante el juez , el Tribunal Constitucional, aunque no ha negado la posibilidad de valorar esas declaraciones sumariales como prueba de cargo si se incorporan adecuadamente al plenario en condiciones de que la defensa las someta a contradicción, ha entendido que no se trata de un supuesto de auténtica retractación ( artículo 714 L.E.Cr .) o de imposibilidad de practicar la declarción ( art. 730 L.E.Cr .). Y ciertamente es claro que no se trata de un supuesto cobijable en el art. 730, pues el ejercicio del Derecho a no declarar no puede identificarse con imposibilidad de practicar la declaración. También lo es que, en estos casos, el declarante no ratifica ni rectifica lo ya declarado, pues se limita a guardar silencio ( art. 714 L.E.Cr .). Pero la L.E.Criminal no prevé otra forma de incorporar tales manifestaciones al material probatorio durante el plenario, por lo que una interpretación literal de esos preceptos impediría la práctica de la prueba en el juicio oral a través de la lectura de las declaraciones. La jurisprudencia de esta Sala , sin embargo, ha entendido hasta ahora que también en esos casos es posible acudir a la aplicación del art. 714 de la L.E.Cr . dando lectura a las declaraciones prestadas ante el juez y dando al acusado la oportunidad de manifestarse en ese momento sobre lo entonces declarado ( STC 284/2006 de 9 de octubre ; y SS.TS 830/2006 de 21 de julio ; 1276/2006 de 20 de diciembre ; 203/2007 de 13 de marzo ; 3/2008 de 11 de enero ; 25/2008 de 29 de enero ; 642/2008 de 28 de octubre y 30/2009 de 20 de enero, entre otras). Hemos de hacer la precisión de que su negativa a declarar no alcanzó a las preguntas que le formuló su propia defensa. Es evidente que la decisión del imputado acogiéndose al Derecho a no declarar constituye una manifestación de su Derecho de defensa , y que no es una posición irreversible, de manera que, oída la lectura de la declaración sumarial puede decidir responder a alguna pregunta e, incluso, puede hacer las aclaraciones que considere pertinentes a través del ejercicio del Derecho a hacer uso de la última palabra, como una manifestación del Derecho de defensa ejercido personalmente". Se trata de declaraciones efectuadas en sede judicial ( no policial ), y en las que se ha propiciado la contradicción en el plenario, o al menos se ha dado tal posibilidad. Y así , en el presente caso, tras la lectura de las mismas a instancias del Ministerio Fiscal, efectuando el Ministerio Fiscal interrogatorio de lo declarado en sede sumarial se les dio oportunidad a dar las explicaciones que tuvieron por conveniente, y en ocasiones algunos contestaron a preguntas que les formulaban sus Defensas, o las de las demás partes, accediendo al plenario con contradicción tales declaraciones inculpatorias sumariales. En el segundo aspecto, como prueba de cargo del coimputado, se ha de senalar que tal declaración del coimputado , en cuanto testfifical de cargo, es ciertamente sospechosa. Así lo recuerda el TS ( S 510/2011 de 27 de mayo senala : "A tal efecto, esta Sala Casacional ha expresado con reiteración (ad exemplum, SSTS 23/2003, de 21 de enero, y 413/2003, de 21 de marzo, entre otras muchas posteriores), que los rasgos que definen tal declaración de un coimputado , son: a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) la declaración incriminatoria de un coimputado, por sí misma, es prueba insuficiente y no constituye actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia de los restantes; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos , datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y d) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso). Este fue el caso de Eloy, quien en sede judicial declara ( folios 2172 y ss ), cambiando su declaración anterior , y reconoce que cuando fue a Gran Canarias se encontró allí con Leopoldo en Vecindario; que dejó el vehículo a un amigo de Leopoldo y al día siguiente cuando lo recogió revisó el maletero y le remitió un mensaje a Leopoldo diciendo que " perfecto", y que entre las plazas traseras hay un pasillo y ahí había una bolsa. Que en los calabozos discutieron pues consideró que Leopoldo le metió en asunto, al que recriminó, y éste le dijo que le recompensaría y le pagaría la hipoteca sí se lo comía. Que él no quería hacer ningún trato con Leopoldo . Y a preguntas del Ministerio Fiscal senaló que " Leopoldo lo hizo muy bien, pues utilizó su coche pues él viste bien y no le pararían". Tal declaración inculpando a Leopoldo es ratificada en el plenario, y a preguntas de la Defensa de Leopoldo y Rodrigo, afirma " que no tiene ningún tipo de enemistad con Leopoldo, que sólo le conocía de La Gomera de siempre , de toda la vida, y que no hizo tal declaración para que le sacaran de prisión". Reitera, al dársele la última palabra, que es verdad lo que ha declarado y que ha sufrido amenazas él y su familia. Por tanto ha de formar parte del acervo probatorio para inculpar a Leopoldo . Sin embaro, el acusado Abel, se acogió a su Derecho a no declarar, y había afirmado en sede judicial ( folios 1864 y ss ) que en alguna ocasión había pedido a Leopoldo unos gramillos de hachis para fumar, y ante la pregunta de sí le había pedido hachis para abastecer a unos clientes suyos lo niega , y que se lo ha facilitado una o dos veces, reconociendo haber sido condenado con Leopoldo por tráfico de drogas a tres anos y un día de prisión. Tal afirmación, como veremos, al igual que la siguiente declaración de Aurelio, no pueden ser valoradas para integrar el acervo probatorio de cargo del coimputado. Efectivamente el caso de Aurelio es distinto del de Eloy , pues si bien a los efectos de autoinculparse la declaración sumarial tiene pleno valor, pues accede al plenario con contradicción, la Sala entiende que está cercenada la contradicción para inculpar a coimputado ( Gervasio ), pues aquél se resiste en el plenario a dar entrada a la misma. Efectivamente, a los folios 1295 a 1297 reconoce en la instrucción sumarial que almacenaba la droga incautada el 7 de Noviembre de 2008, y que lo hacía para Gervasio . Niega por el contrario que recaudara dinero para éste ni que entregara droga a nadie por parte de Gervasio, desvinculando totalmente a su hermano Romualdo . Leída en el plenario a instancias del Ministerio Fiscal , no quiso ratificarla acogiéndose a su Derecho a guardar silencio, siendo interrogado por las Defensas, afirmando exclusivamente a preguntas de la Defensa de Gervasio que no mantiene lo declarado en instrucción, esto es, se retracta, limitándose a afirmar a su Defensa que se encuentra en un centro de deshabituación, en concreto según documentación aportada en ANTAD. En tal caso la declaración del coimputado es muy débil para servir de prueba para enervar la presunción de inocencia, pues ciertamente se efectuó en el Juzgado sólo ante su Defensa , y en el plenario no la ratificó, todo lo contrario, se retractó de la misma. Y es que como el Tribunal Europeo ha declarado... (Sentencia de 27 de febrero de 2001, caso Luca, ), "los Derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario"" ( STC 344/2006, FJ 4 d) siendo así que el art. 6.3 del Convenio Europeo de Derecho y Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 consagra el Derecho de todo acusado "a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él y a obtener la citación y el interrogatorio de los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra", tal y como recoge se puede inferir del FJ 2o de la STC Sala 2a, de 18-10-2010 , no 68/2010 . Por esta razo?n, se ha venido senalando que para elevar a la categori?a de prueba la diligencia de contenido incriminatorio practicada en fase de instruccio?n, es preciso que la Defensa del acusado hubiera podido intervenir eficazmente en la pra?ctica de dicha diligencia ejerciendo su Derecho a la contradiccio?n interrogando al testigo cuando se trata de declaraciones testificales. Así, la STEDH de 24 de noviembre de 1986 caso Unterpertinger contra Austria consideró vulnerado el Derecho por haber apoyado el Tribunal nacional la condena en las informaciones aportadas sin contradicción por un testigo que después se acogió a una dispensa legal para no declarar en el juicio oral. Más recientemente, en la Sentencia de 2 de noviembre de 2010 en el caso Vaquero Hernández y otros contra Espana, razona que la lectura de las declaraciones cuyos autores no han sido oídos en audiencia pública no es incompatible con el Derecho a un proceso justo si su utilización como medio de prueba se efectúa con respeto de los Derechos de defensa y siempre que el acusado disponga de una ocasión adecuada y suficiente para discutir su testimonio de cargo y para interrogar al autor, en el momento de la declaración o más tarde. La declaración de un coimputado siempre ha de ser tomada con cierta cautela, más en el presente caso tan sólo tendríamos para inculpar a Gervasio la declaración sumarial de Aurelio no ratificada en el plenario, y cuya contradicción es puramente formal , pues se acogió a su Derecho a no declarar. Precisamente la STC 12/2006, de 16 de enero, resume: "la posibilidad de contradicción es, por tanto, una de las reglas esenciales del desarrollo del proceso ( SSTC 41/1997, 218/1997, de 4 de diciembre, 138/1999 de 22 de julio y 91/2000 ) sin cuya concurrencia la idea de juicio justo es una simple quimera. Se trata de un Derecho formal ( STC 144/1997 de 15 de septiembre ) cuyo reconocimiento no depende de la calidad de la defensa que se hubiera llegado a ejercer ( STC 26/1999 de 8 de marzo ), de manera que no puede afirmarse que ningún pronunciamiento fáctico o jurídico puede hacerse en el proceso penal si no ha venido precedido de la posibilidad de contradicción sobre su contenido , pues, como hemos senalado en anteriores ocasiones, el Derecho a ser oído en juicio en defensa de los propios Derechos e intereses es garantía demasiado esencial del Estado de Derecho como para matizarlo o ponerle adjetivos ( SS.T.C. 144/1997 de 15 de septiembre y 93/2005 de 18 de abril)". En la misma línea la Sala Segunda del Tribunal Supremo condiciona la validez de las pruebas a su práctica en el juicio oral con sujeción a los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción y defensa ( SSTS 363/2006, de 28 de marzo, 555/2008 de 25 de septiembre ) en el mismo entendimiento de que la publicidad de los debates y el Derecho de defensa son manifestaciones esenciales del proceso debido. Por tal motivo la Sala estima que tal declaración de Aurelio en sede sumarial no puede ser integrada en el acervo probatorio para inculpar al computado Gervasio . Por otro lado, y en íntima conexión con lo anterior, y en orden a valorar la participación de cada uno de los acusados que se acogen al Derecho a guardar silencio , no se ha de olvidar que si bien es cierto que el silencio no puede ser interpretado en su contra, como senala la STS 11-2-2009, " es claro por ser incompatible con el Derecho a no declarar contra si mismo que la condena no puede basarse en la falta de explicación del acusado sobre los hechos que se le imputan, pero cuestión distinta es que excepcionalmente pueda tener un significado corroborador respecto de hechos acreditados por otros medios (en este sentido la reciente S.TS 945/08, con cita de nuestros precedentes, SST.C. y S.STDH, casos Murray y Landrove)» (FJ 1.°). Otra cosa es que manifestado algo, quede acreditado su falta de veracidad , pues hay que significar, como dice la Doctrina Jurisprudencial, que se puede sufrir las negativas consecuencias de que se demuestre la falsedad de sus alegaciones exculpatorias, ya que tal evento, acaso sirva para corroborar ciertos indicios de culpabilidad". 3o.- En tercer lugar encontramos las diligencias de incautación, pesaje, valoración ( folios 2227 y 2571 ) y análisis de la droga - introducida en el plenario a través de las correspondientes testificales senaladas de los agentes de Policía junto con las correspondientes actas levantadas e informes periciales aludidos-, en concreto respecto de la analítica de ls distintas partidas, la ratificación de la facultativa Da Esteban , técnico de las Dependencias de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno de S/C de Tenerife, quien afirmó en los expedientes 9869/08, 10645/08 , 5123/09 y 21/09 haber efectuado análisis cuantitativos y cualitativos, usándose los protocolos marcados por Naciones Unidas para las sustancias psicotrópicas. 4o.- En cuarto y último lugar , la prueba aportada por las distintas escuchas telefónicas practicadas a los investigados, únicamente las reproducidas mediante su audición en el plenario que evidencian sin el menor género de duda , cómo se desenvolvían los acusados de forma impune en la ejecución del plan criminal , sin que se hayan admitido de entre las seleccionadas por el Ministerio Fiscal las correspondientes al terminal 606 656.337 correspondiente a Abel, en concreto las del día 22 de Diciembre a las 14.50 y 23 de Diciembre a las 00.00 horas pues se hicieron a un fijo, pero sí las efectuadas al mov. de Leopoldo, a través de la escucha de la interceptaciones efectuadas a éste, el NUM042 en los términos senalados en las cuestiones previas, estando acreditada la correspondencia de los citados teléfonos y sus titulares, precisamente a través de la incautación a los mismos cuando son detenidos, y en todos lo casos, por ser plenamente identificados por los agentes que efectuaban las escuchas , y coincidir con las actuaciones observadas en los seguimientos.

CUARTO.- En orden a la participación criminal de cada uno de los procesados, la Sala ha valorado en conciencia, conforme lo dispuesto en el art. 741 Lecrim la prueba practicada en el plenario, debiendo senalarse: 1o.- En orden a la participación de Romualdo, al cual el Ministerio Fiscal le imputa, junto con su hermano Gervasio, ser quien planifica y ejecuta, por cuenta de otros individuos no identificados en la causa, el transporte desde las costas de Marruecos hasta las Islas Canarias de una relevante partida de la sustancia estupefaciente que se estima no causa grave dano a la salud , hachís, ( - respecto de Gervasio, como veremos, la prueba practicada es insuficiente para tener por enervado el principio de presunción de inocencia -), la Sala estima acreditada la autoría relevante de este acusado ( Romualdo ), si bien ,como es propio de quienes dirigen tales operaciones, su contacto con la droga no suele ser nunca directo, decidiendo a distancia las operaciones sobre la misma. La prueba de su participación como promotor del ilegal transporte, nos viene dada por un lado por la declaración de los agentes de policía, que le hicieron vigilancias , localizaron su domicilio días antes y el domicilio de reciente adquisición ( de Llano del Camello en San Miguel de Abona ), a donde se dirigía el todo terreno Montero con el hachís alijado, y fue objeto de especial seguimiento la noche del desembarco, estando presente en las reuniones con sus colaboradores la tarde-noche del desembarco, según expusieron varios agentes en el plenario, habiendo sido visto - según narró el PN NUM053 - salir de su domicilio en el complejo The Sunset de Adeje esa tarde y subirse sobre las 19 ,20 horas en Fiat Brava negro, por él alquilado ( folios 1472 Tomo IV, expresamente reconocido por la Defensa ), viéndose luego ya por la noche por varios agentes el citado vehículo Fiat Brava en Los Abades, tras haber hablado con Horacio y quedado con él ( pues simultáneamente a la vigilancia era contrastada la intervención de su teléfono), si bien dada la oscuridad reinante no se vislumbraba la cara del conductor, aunque finalmente cuando es detenido , dos días después, el vehículo se encuentra junto al hotel donde se hospeda en habitación a nombre de una chica, por lo que se puede colegir que él lo conducía en todo momento, máxime sí conectamos los seguimiento con las intervenciones telefónicas de esa tarde-noche. Precisamente, las citadas conversaciones nos ofrecen igualmente al ser escuchadas en sala, una amplia prueba de su participación culpable. Así además de conversaciones que no tienen otro sentido que el negociar la venta de hachís, como la escuchada entre Romualdo y un individuo llamado Enrique el 3 de Noviembre, en el terminal NUM011 ( intervenido por Auto de 17 de Octubre f. 987 y ss ), pues tras darle algo a tal Enrique , al cabo de poco más de una hora, a las 15.50 vuelven a hablar y el individuo identificado como Enrique le pregunta "Tio, una pregunta" ? Este no es el mismo, no? ...Esta bien, cómo el otro o qué? ... ( f. 1213 transcripción ), refiriéndose sin duda alguna a hachís entregado. Es precisamente a partir del día 4 de Noviembre de 2008 cuando se observan una serie de conversaciones de Romualdo intervenidas en el citado móvil que evidencian los preparativos del alijo, así Romualdo gestiona a través de " Primo " usuario del NUM038 ( transcripción de conversaciones escuchadas a los folios 1389 y ss que tuvieron lugar sobre las 20,34 horas ) que fuera a encontrarse con el hombre de la caravana ( Horacio ) para tomar bien los números de las coordenadas del desembarco , porque en un primer momento las había tomado mal, y cuando se los de tendrá que mandarlos a un número que le de y que llame de una cabina, al colega de Marruecos. A continuación, sobre las 20,59 horas Romualdo llama a Marruecos a un individuo identificado policialmente como Vidal al no NUM056 ( prefijo Marruecos), y le dice que le va a llamar un familiar suyo desde una cabina, y lo es precisamente, para darle las coordenadas, y que sean transmitidas a los tripulantes de la embarcación. No otro sentido tienen tales conversaciones. Precisamente Romualdo habla con Horacio sobre las 02 ,16 horas del día 5 de Noviembre, le está esperando. Una hora más tarde vuelve a llamarle, diciendo Horacio que se retrasa por problemas con la caravana, que le está esperando , diciéndole Horacio que ahora se lo da, siendo así que el 5 de Noviembre a las 11,26 horas Romualdo recibe en su móvil, desde el móvil NUM010 ( intervenido ese día a Horacio ) un mensaje de texto cuyo contenido literal es "28.08.00.91 norte*16.26.47.60.oeste", y que los agentes de Policía de la UDYCO, tras el análisis de dichas coordenadas, centran el punto en una cala en las inmediaciones de Abades. Romualdo recibe a las 11.50 horas una llamada desde Marruecos y le comenta que estará esperándole, que le llame a las dos o dos y media. Y efectivamente a las 14.20 horas vuelve a recibir otra llamada preguntándole sí todo va bien. A las 14 ,56 horas Horacio llama a Romualdo y le pregunta si ha recibido el mensaje, quedando Romualdo en pasar por su casa, y así a las 15 ,20 horas le llama que está en la puerta. Igualmente es interesante la llamada recibida por Romualdo a las 20.08 de un varón con acento árabe y le dice que está a punto de dar la vuelta, y que le pida a Dios que le facilite la tarea. A las 21,46 horas vuelve a recibir llamada de Marruecos para interesarse por el desarrollo de la operación. A las 22,12 horas recibe llamada del NUM039 que la policía lo atribuía a Amir ( identificación no acreditada ), le llama que se ha cambiado de ropa y en media hora quedan. A las 22.41 horas Romualdo recibe llamada del NUM038 ( atribuido policialmente a Primo ) y le informa de que hay gente y no puede hacer nada, y Romualdo le da instrucciones para que distribuyan los coches, y que él conduzca el cuatro por cuatro y quedan en verse en donde está Horacio ( transcripción al f. 1406 y ss ) y a continuación a las 23,23 horas Romualdo llama a Horacio y le pregunta donde está , y Horacio le dice que por la zona, y Romualdo le dice que está ahí donde su amigo. Quedan en verse. ( Como senaló el agente PN NUM057 de la UDYCO, ratificándose en atEstado f. 1329, en esos momentos efectuaba un seguimiento a Horacio, quien estaba recargando en una estación de San Isidro, y se dirigía a Los Abades, de donde cabe inferir que Romualdo ya se encontraba por allí). Finalmente el citado acusado es detenido en el Hotel Mirador, pues en la madrugada del día 8 de Noviembre avistado el Fiat Brava negro .... NRT alquilado por Romualdo - , y que fue visto estacionado en la C/ de salida de Abades la noche del desembarco -, en las proximidades del citado Hotel, dice el PN NUM054, así como el PN NUM053 y el PN NUM055, detectan al acusado en la recepción del Hotel con una chica, estando en una habitación ( la no 1419) alquilada a nombre de la chica. Comportamiento éste ulterior a la operación que evidencia su intención de esconderse. 2o.- Respecto del acusado Horacio, el Ministerio Fiscal le imputa una participación relevante en cuanto hombre de confianza de Romualdo y con el que ha consensuado la operación de transporte. La prueba de su participación está fuera de toda duda, y como se dijo existe una desconexión total con el registro nulo practicado en la autocaravana, pues aquella no deriva del registro practicado; ni el registro afecta para nada a la operación de desembarco de la droga , la incautación de la misma y la participación culpable de Horacio, quien es objeto de investigación, seguimientos y observación telefónica durante varios días , - con la actuación sumamente relevante de remitir las coordenadas del desembarco a Romualdo -, así como seguimiento esa tarde noche en la autocaravana hasta introducirla en la pista de tierra en la playa de Los Abades, que finalmente se encuentra a escasos metros de la embarcación y con un reguero de objetos , alimentos y ropas de aquélla a ésta y finalmente es detenido escondido en una cueva y vegetación de la playa a las 10.30 horas. Precisamente a las 10.19 horas del día 6 de Noviembre, Horacio llama a su hermano Raton ( conversación transcrita al folio 1496 y oída en el plenario ), que se personó en la playa y sería identificado por los agentes de Policía minutos antes de detener a su hermano Horacio escondido, manifestándole que " estos, han caído anoche ? sabes?, ? oiste ?, y le pregunta sí tien tíos malos ahí ". El acusado manifiesta, al ejercer su Derecho a la última palabra , que estaba en la playa pues había ido con un amigo a hacer una barbacoa, se alejó y cuando volvió se encontró a la policía. Tal explicación, no es en modo alguno creíble, pues a la luz de las conversaciones interceptadas-, identificándose claramente en las mismas, según fueron oídas en el plenario, y así lo hacen constar los agentes en los correspondientes atEstados ratificados, pues identificaban claramente a los interlocutores- , y seguimientoS efectuados por los agentes que los ratifican en el plenario, se evidencia que Horacio se concertó con Romualdo para afectuar el alijo de la droga aportando incluso dos vehículos de su propiedad. Fué visto por los agentes de PN, tal y como narraron en el plenario, horas antes intercambiando de la autocarava a la otra furgoneta de su propiedad, junto a cuatro individuos , bolsas, que ulteriormente serían localizadas en el lugar del desembarco, como declaró el subinspector PN NUM047 Instructor del atEstado NUM048 de la madrugada de 5 Noviembre, quien estaba escuchando las conversaciones y daba órdenes a los agentes destacados en las vigilancias. Horacio remitió a Romualdo las coordenadas y estuvo en contacto con él por la tarde ( así las conversaciones interceptada a ambos interlocutores en el móvil intervenido a Horacio NUM010, como la que tiene lugar ya a las 15,56 que Romualdo le dice que pasa por su casa en diez minutos; luego ya sobre las 23.23 horas Romualdo llama a Horacio y le pregunta donde está), siendo a su vez objeto de seguimiento policial. Por tanto su participación título de autor está fuera de toda duda. 3o.- Respecto del acusado Rodrigo , tan sólo se le imputa el delito contra la salud pública, al concertarse con Romualdo para colaborar en el desembarco de la droga, pese a que su actitud de oponer tenaz resistencia en la detención, excedía como mucho la mera desobediencia a la orden de alto, pues llega a embestir a los agentes con el todo terreno. Su participación está fuera de duda, pues no sólo en una conversación con Romualdo se le identifica ( como "Primo") para que se cambie de ropa y se reúna esa tarde con él, sino que se le encarga expresamente conducir el vehículo con la droga alijada en la playa, y transporta hacia la Urbanización Llano del Camello , donde es interceptado con la tonelada de hachís, tal y como los agentes de Policía declararon en el plenario puesto que el acusado se acogió a su Derecho a guardar silencio, y pese que le fue leída su declaración sumarial, ante el Juzgado, ( f. 1307), manifestando conocer a Romualdo, en ella llega absurdamente a negar que supiera que llevaba droga, cuando es lo cierto que salía de noche, a las 3 ,30 horas de una pista de tierra procedente de una playa conduciendo el vehículo totalmente cargado de fardo de hachís ( casi una tonelada recién alijado), y muestra una violenta oposición a ser interceptado por agentes de Policía. Su participación a título de autor es igualmente innegable. 4o.- En orden a la participación de Aurelio, la misma tampoco genera la menor duda para la Sala, pues fue sorprendido almacenando más de 12 kilos de hachís, reconociendo los hechos e intentando justificar su reprochable actuar apelando a una adicción a la droga, manifestando que " estaba muy enganchado". De ahí que deba aludirse a la entrada y registro e incautación en el lugar usado para ello al efecto, en la Calle Llano Verde de Charco del Pino (también del t.m. Granadilla de Abona), de más de doce kilos de hachís en el registro practicado el 6 de Noviembre ( Auto 6/11/20081243 y ss y Acta original al f. 1422 y ss). Hecho que reconoce, aunque intenta minimizar , apelando a su condición de consumidor, cuando es lo cierto que la tenencia de tales cantidades preordenadas al tráfico, no tienen otra justificación que el ánimo de lucro, y sin que pueda degradarse, como pretende la Defensa, por su escasa pureza, pues nada más que los más de 9 Kilos de la mochila que tenía en el bano, la droga tenían una pureza Superior al 9%. Su Defensa postula la atenuante de colaboración, pues a su juicio facilitó la incautación de la droga al senalarle a los agentes , según obra en el acta, que tenía dicha mochila en el bano; sin embargo tal descubrimiento de la droga era sin duda una consecuencia que devenía en necesaria en el registro. Han ratificado tal registro e incautación varios de los agentes de PN, y así el PN NUM055 afirmó " no recordar que indicara nada, estaba muy nervioso y puede que al final indicara donde se encontraba algo más ", pero ello no supone sin más atenuar la antijuridicidad de la conducta, ni facilitar la labor policial, que irremediablemente encontraría la droga, ya que no estaba oculta. 5o.- Respecto del acusado Gervasio, se le imputa por el Ministerio Fiscal el venir dedicándose con su hermano Romualdo a la introducción y ulterior distribución de grandes partidas de hachís , valiéndose de la colaboración de Aurelio . Sin embargo, no existe prueba alguna que lo relacione con la operación del alijamiento de la droga del 5-6 de Noviembre. La Policía manifiesta que a la llegada de su hermano Romualdo, su liderazgo pasó a un segundo plano. Sin embargo no existen conversaciones telefónicas de esos días ( previos al desembarco de 5-6 de Noviembre de 2008 ) que le impliquen en la mencionada operación. Como dijimos al examinar la prueba con carácter general, el acusado Aurelio reconoció en sede judicial almacenarle la droga incautada el 6 de Noviembre, más es lo cierto que tal declaración del coimputado no se ha introducido con efectiva contradicción en el plenario, pues se retractó y se acogió al Derecho a guardar silencio, por lo que difícilmente la Defensa de Gervasio podía ejercer la efectiva Defensa de su patrocino, Gervasio , pudiendo deberse la inicial declaración a móviles no declarados. Sólo tenemos pues el contenido de las conversaciones telefónicas interceptadas en el terminal NUM016 del que él es el usuario, entre las que se destacan las que tienen lugar entre Aurelio y Gervasio el 13 de Mayo de 2008, esto es, seis meses antes del alijo de droga, ( quedan en verse para que le de las llaves, o la de 4 de Julio de 2008 a las 23,43 horas, o la que tiene lugar el 7 de Agosto al mov de Aurelio NUM020 desde el anterior, a las 21 ,35 horas en que Gervasio le recrimina que lleva todo el día llamándolo pues le buscaba, y Aurelio le manifiesta que el sujeto ya estuvo anoche y le cuenta lo que se llevó : 6500. Igualmente existe un seguimiento policial narrado por el instructor donde Aurelio le entrega ( el 15 de Octubre de 2008 ) un dinero a Gervasio . Tales conversaciones y vigilancia pueden ser indicativos de que entre ambos sujetos existe una relación negocial no declarada, donde uno - Gervasio - da órdenes , y el otro, - Aurelio - las recibe , y que de haber sido valorada la declaración sumarial de Aurelio vendrían a corroborarla indiciariamente, más las solas conversaciones telefónicas no generan prueba suficiente para tener por enervada la presunción de inocencia respecto de este acusado , y menos aún para tenerle como uno de los principales artífices de la operación de alijo del 5-6 de noviembre , en el que ni siquiera es vistos en los distintos seguimientos efectuados por la Policia. 6o.- Por lo que se refiere a la participación de Leopoldo, en la operación de transporte de una partida de hachís de 40 kilogramos desde la Isla de Gran Canaria hasta Tenerife, la prueba de su autoría es clara e incontrovertida, y viene ofrecida a la sala en el plenario, por la declaración del coimputado Eloy, quien le atribuye ser Leopoldo el artífice de la operación y ser suya la droga, habiendo sido quien le propuso el transporte " pues él no presentaría sospechas", tal declaración fue sometida a contradicción en el plenario por la Defensa de Leopoldo . Lo conoce de toda la vida de la Isla de la Gomera y no tenía enemistad alguna. Junto a tal declaración ya aludida en el fundamento anterior, tenemos a título de corroboración la audición de las conversaciones que le fueron intervenidas , especialmente las que tuvieron lugar a través del mov NUM042 los días 22 y 23 de Diciembre con el suministrador de Gran Canaria ( policialmente identificado como "Amir", pero que tal extremo no ha quedado acreditado), así como con los acusados Eloy el día 22 de Diciembre y con Abel el 23 de Diciembre, habiéndose desplazado el día 22 a Gran Canaria, reuniéndose en Vecindario con Eloy y el suministrador, tal y como fue igualmente identificado por la testigo Serafina, quien estuvo presente, al ser amiga de Eloy y titular de la vivienda donde se quedó a dormir. Según la citada testigo, se vieron en el Centro Comercial Carrefour de Vecindario , estaba Leopoldo y otro joven que no identificó, y todo el rato la conversación giró sobre el vehículo de Eloy . De hecho " se fueron a cenar ella, Eloy y su esposo Eugenio, y Leopoldo le llamó varias veces ( 4 o 5 ) para pedirle las llaves del vehículo ". En este mismo sentido declara Eugenio . Que cuando vinieron de cenar vino con un joven y se llevaron el vehículo y al día siguiente a las 8.00 horas se lo trajeron y Eloy se fue. Leopoldo reconoce haber Estado en la Isla de Gran Canaria para visitar a un pariente enfermo, lo cual amen de ser totalmente irrelevante, no empece lo senalado. Leopoldo se acogió a su Derecho a guardar silencio , no dando explicación alguna a las preguntas efectuadas por la Acusación, pese a la evidencia de las pruebas en su contra. Por tanto, aunque la Policía no se desplazó ni efectuó seguimiento alguno en la citada Isla de Gran Canaria - lo que ha determinado en buena medida que no se identificara sin género de duda al suministrador -, pese a conocer que iba a tener la citada reunión, - de hecho en la conversación interceptada entre Leopoldo y Eloy de la tarde del día 22 , tras decirle Leopoldo a qué hora llegaba, pues se retrasaría, Eloy le manda un SMS diciéndole que "estoy donde acordamos", y allí es a donde se dirige y le ve la citada testigo Serafina, corroborando la declaración de Eloy . Leopoldo llama a Abel la noche del día 22 de Diciembre, a las 22 ,28 horas y le dice que se levante temprano y vaya al muelle a esperar, e igualmente le pide que le llame de un teléfono seguro. Posteriormente esa noche Leopoldo le remite un SMS con un no de teléfono que es precisamente el de Eloy . Al día siguiente, Eloy le remite a Leopoldo un mensaje diciéndole que " perfecto", y cuando Abel no ve salir el vehículo del primer barco, entre Leopoldo y él tiene lugar una serie de conversaciones que evidencian el nerviosismo, llegando a identificarle Leopoldo a Abel que se trata de un Jeep aun, un " Q7" , tras haber llamado Leopoldo al suministrador de Gran canaria ( a las 9,39 horas ) y confirmarle que salió en el barco. Precisamente el Audi " Q7" azul ( un Jeep de alta gama ) es el que poco tiempo después sale del segundo barco conducido por Eloy con la droga, así es interceptado, como senaló el segundo Jefe de la Unidad Policial, el PN NUM047, quien anade que junto a las conversaciones, se estaba Abel sometido a estrecha vigilancia, y coincidía los movimientos con las conversaciones que tenía con Leopoldo . La actuación de Leopoldo - participación a título de autor - queda pues acreditada, siendo precisamente el principal artífice de la operación , por lo que se mantiene a distancia de la droga en Tenerife, sólo seguida a través de la línea telefónica, mandando a Abel a vigilar la llegada del vehículo.

7o.- Por lo que se refiere a la participación de Eloy, la prueba de su autoría en la comisión de un delito contra la salud pública es abrumadora, pues él es el encargado por Leopoldo, de transportar una partida relevante de hachis ( 40 kilos ) desde la Isla de Gran Canaria hasta Tenerife, y nos viene ofrecida además, de por la incautación de la droga y declaración de los agentes en tal sentido , tal y como se anticipó en el anterior fundamento ( llegando a manifestar uno de ellos que la bolsa iba a simple vista ), por la propia confesión del acusado obrante al folio 2173 ratificada en el plenario. La tarde antes, encontrándose este acusado ya en Gran Canaria queda con Leopoldo, así consta un SMS enviado por él a Leopoldo la tarde del 22 de Diciembre, a las 18.07 horas, donde le dice " estoy donde acordamos" y la llamada una hora antes ( transcrita al f. 1818 Tomo V) en la que Leopoldo le dice que salió un poco más tarde, pero a las cinco y media ya te estoy llamando, quedando más tarde en verse. Es sorprendido cuando desciende del muelle en el vehículo Q7 vigilado policialmente, habiendo sido seguido telefónicamente a través de la intervención del teléfono de Leopoldo , dando una explicación absurda, inverosímil e injutificada de su viaje a Gran Canaria. Efectivamente, manifiesta que fue a Gran Canaria el día 22 de diciembre para ir al día siguiente, 23 de Diciembre a renovar el pasaporte al Consulado Venezolano , y que no pudo pues estaba cerrado, si bien la gestión se la hizo su amiga cubana por teléfono. Y es que fue el día anterior y se quedó, como hacía frecuentemente en casa de una amiga de la familia ( la testigo Da Serafina ). Lo cual es totalmente absurdo, pues lo normal es cerciorarse antes, vía telefónica sí es preciso cita previa. Por otro lado, el acusado viajaba según las tarjetas de embarque que le fueron intervenida con otro nombre( Arteaga ), dando igualmente una explicación absurda acerca del ahorro de la residencia, cuando lo hace con un vehículo de alta gama de más 60.000 euros y para efectuar un pase de droga de considerable proporción , de modo que ello no tiene otra justificación que el adoptar las máximas cautelas para no ser controlado. La citado testigo Da Serafina, nos manifiesta que él se solia quedar en su casa cuando iba a Vecindario, que no sólía ir con el coche , y sí lo llevaba lo dejaba aparcado frente a casa. Sin embargo esa vez, fue con el vehículo y de forma totalmente increíble se lo deja a un tercero desconocido ( de rasgos magrebíes, amigo de Leopoldo ) para que se lo lleve esa noche, con el pretexto de guardarlo en un garaje. No ha de olvidarse que la denominada coartada o contraindicio se convierte en indicio o fuente de prueba indirecta o circunstancial, si se acredita su inconsistencia o falsedad ( STS 24-4-1.987 ), "o cuando no son creíbles según las ensenanzas de la común experiencia ( SSTS de 22 de Abril de 1.988, 22 de Junio de 1.988, 19 de Enero de 1.989 , 10 de Marzo de 1.989, entre otras ). Finalmente el acusado se va de casa en Vecindario al barco y cuando es detenido en S/C de Tenerife le es intervenido el teléfeno que portaba cuyo no remitió Leopoldo a Abel, y fue utilizado en las conversaciones interceptadas a Leopoldo, llevando por lo demás la droga claramente a la vista. De hecho el propio acusado reconoce que " cuando recibió el vehículo por la manana, lo revisó y le mandó un mensaje a Leopoldo : " perfecto"". No cabe sostener atenuación alguna ni desconocer el comportamiento culpable, al menos a título de dolo eventual, a quien se conduce incluso con ceguera jurídica en cuanto a la cantidad y calidad de la sustancia transportada. 8o.-Por lo que se refiere a la participación de Abel, si bien el Ministerio Fiscal le imputa ser el destinatario de los 40 kilos de hachis procedentes de Gran Canaria , ( pues existe una conversación el día 22 de Diciembre entre un teléfono fijo de Leopoldo, el NUM058 y el movil de Abel - que le fue intervenido en su detención, el NUM043, en la que aquel le encarga 40, es lo cierto que la misma es nula y no puede ser tenida en cuenta pues no consta el auto judicial de intervención del citado móvil, y el fijo de Leopoldo no estaba intervenido, tal y como se acordó con carácter previo en el acto de la vista). De modo que la actuación de Abel acreditada, - por las conversaciones interceptadas válidamente y los seguimientos efectuados por los agentes de la UDYCO la manana del día 23 de Diciembre en el muelle-, queda limitada a recibir el encargo de Leopoldo de desplazarse al muelle de S/C de Tenerife y vigile la llegada de un vehículo , sin que se conozca a ciencia cierta la finalidad del encargo, pues lo único cierto es que tenía que avistar el vehículo y que el mismo lo conducía la persona al que correspondía un no de móvil, ya que no cabe darle otro sentido a las conversaciones interceptadas; pero de ahí a inferir que tuviera conocimiento de la existencia de la droga y que él colaborara de alguna forma en dicho transporte no nos consta con la necesaria claridad , pues a juicio de la sala no se nos presenta como una consecuencia necesaria que haya que inferir de las citadas conversaciones, debiendo prevalecer el principio in dubio pro reo. Efectivamente consta la conversación transcrita al folio 1820 donde Leopoldo le dice " que está en Las Palmas y si manana se puede levantar temprano y puedes estar pendiente, pidiéndole que encienda otro teléfono que ahora le vuelve a llamar ...de algún teléfono que esté bien y luego llamo desde una cabina a ese teléfono") , e igualmente consta que le remite al acusado Abel el no de teléfono de Eloy (así obra la transcripción del SMS remitido del móv. De Leopoldo al de Abel al folio 1825 SMS " NUM044 "), manteniendo a la manana siguiente desde el muelle con Leopoldo continua comunicación telefónica, mientras que éste lo hacía con la persona que remitía desde Gran Canaria la droga, tal y como se aprecia de las intervenciones efectuadas al móvil de Leopoldo ( así la conversación que tiene a las 9,39 horas y le confirma que le vió embarcar viene antes de las cinco, mostrando los investigados cierto nerviosismo al no avistarse el vehículo en el primer barco, detacando la descripción que Leopoldo le hace a Abel del vehículo a las 9,32 horas " Jeep azul...un Q 7 , muchacho", llamando Abel a Leopoldo a las 9,43 horas diciéndole Leopoldo a Abel que a lo mejor lo tiene apagado o sin batería, que esté tranquilo y se vaya a desayunar siendo finalmente identificado al desembarcar del segundo barco el acusado Eloy, en el Audi Q 7 azul, quien sería seguido hasta las afueras del muelle y detenido sin ser perdido de vista, sobre las 11 '10 horas del siguiente día 23 de diciembre de 2.008 conduciendo el vehículo marca Audi Q7, matrícula .... YKC , en cuyo interior, entre los asientos traseros y a simple vista, la policía judicial encontró una bolsa de viaje que contenía treinta (30) tabletas de hachís con un peso de 2.931,3 gramos y una riqueza del 3,6 % , dos (2) tabletas de hachís con un peso de 193,9 gramos y una riqueza del 3,3 %, veinticuatro (24) tabletas de hachís con un peso de 4.743 gramos y una riqueza del 2,88 %, doce (12) tabletas de hachís con un peso de 1.151,2 gramos y una riqueza del 4 ,6 %, Y ciento dieciocho (118) tabletas de hachís con un peso de 29.089 gramos y una riqueza del 1,4 %, droga que no causa grave dano a la salud que hubiera alcanzado en el mercado ilegal de consumidores un precio de 53.313,65 euros. La participación de Abel, que desaparece de la escena antes incluso de llegar el barco, no queda pues clara ni siquiera circunscrita a un mero auxilio del promotor del tráfico o "favorecimiento del favorecedor ". No consta - una vez excluída del acervo probatorio la anterior conversación - que antes hiciera nada más, ni que hiciera otra cosa después. La conducta desplegada por Abel se limitó a vigilar la llegada de un vehículo a Tenerife , pero incluso antes de que desembarcase, Leopoldo le dice que se vaya a desayunar. Podemos sospechar que el objeto de su encargo era vigilar la entrada del vehículo con la droga, pero nada más que sospechar, pues podría igualmente encargarse de que le llamese nada más verlo sin darle participación del contenido del transporte. Y es que extraida la convercaión citada ( " de los 40" ) del material probatorio, la participación criminal de Abel se desvanece completamente, pues ni siquiera título de cómplice puede ser encuadrada, por no contar la Sala con la certeza de que tenía conocimiento de lo que transportaba y colaboraba con Leopoldo a tal fin. El pronunciamiento respecto de este acusado ha de ser absolutorio.

9o.- Por último en orden a la participación de Jose Carlos, pese a que el Ministerio Fiscal le imputa estar integrado en la organización que ejecutó la importación y alijamiento del día 6 de Noviembre, estimando su presencia la noche del desembarco en Playa de Los Abades , pues en una conversación telefónica intervenida a Romualdo entienden los agentes de Policía que le encargaba a este individuo identificado policialmente como Amir, llevar el todo terreno a la playa, es lo cierto que ningún agente lo ve allí. Sólo un agente de Policía afirma que lo identifican saliendo del aeropuerto de Los Rodeos dos días más tarde, sin embargo nada consta, y no se procedió a su detención sí les constaba tal participación. Es lo cierto que lo único que existe es la convicción del Instructor de su participación, y de que éste era el tercer individuo que estuvo después en la reunión con Leopoldo y Eloy en Vecindario la tarde del día 22 de Diciembre, siendo suya la droga incautada al día siguiente. Sin embargo, cuando se le detuvo ni se le intervino el teléfono que pueda vincularle a las llamadas efectuadas a Abel o a Leopoldo, ni existió vigilancia o seguimiento alguno en ninguna de las operaciones , y más concretamente en esta segunda en la Isla oriental que evidencie tal participación. Es más el testimonio de Da Serafina afirmando que él no era, lo excluye, y no se contrarresta con una vaga referencia en la declaración sumarial de Eloy, afirmando que " atando cabos el el módulo de prisión se encontró con un tal Romualdo, que es muy famoso, y primo de de uno que acaban de coger ahora y ahí cae que el que estuvo en el centro comercial hablando con Leopoldo es el primo de Romualdo y allí le confirman que Leopoldo le compra la droga al primo de Romualdo ". Tal declaración no colma a juicio de la sala prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, y en todo caso es patente la duda creada a la sala en orden a su participación, lo que determina el pronunciamiento absolutorio.

QUINTO.- En orden a la determinación de las penas debemos distinguir:

1o.- La concurrencia o no de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. A) No concurre la atenuante de dilaciones indebidas, alegada por la mayoría de las Defensas de los acusados. Ese Derecho a un juicio justo y a un proceso sin dilaciones , viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante Derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos. La "dilación indebida" es , nos viene ensenando la Jurisprudencia, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( ss. del TC 133/1988, de 4 de junio , y del TS de 14 de noviembre de 1994, entre otras). Precisamente el sólido cuerpo doctrinal elaborado por la Jurisprudencia ha avocado a la reciente reforma operada por LO 5/2010, de 22 de junio, que ha incorporado al elenco de atenuantes específicas " ....la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa". En el presente caso, el examen de las actuaciones revela que no hay paralizaciones o retrasos significativos en la tramitación sin que sea extraordinario el lapso temporal para su enjuiciamiento, en atención a la complicación reflejada tanto de la tramitación en instrucción, en la que no es ajena la petición de prueba y recursos planteados por las partes, como en la dificulatad para su senalamiento , por el número de acusados y abundante prueba a practicar. Nuestra jurisprudencia, tratándose de dilaciones indebidas, ha apreciado en caso de transcurso de nueve anos de duración del proceso penal ( S.S.T.S.. 655/2003 de 8.5 , y 506/2002 de 21.3 ), que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada , para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso. También se ha apreciado como muy cualificada en la Sentencia 291/2003 de 3.3, por hechos sucedidos en 1993 y Juzgados en 2001 (ocho anos) y en la Sentencia 505/2009 de 14.5 , lapso temporal de siete anos en un proceso muy simple. Supuestos substancialmente distintos del presente en el que la duración total del procedimiento (hechos sucedidos en Noviembre y Diciembre de 2008 y Juzgados en Septiembre de 2011 , esto es menos de tres anos) excluye la posibilidad de estimar la atenuante ni siquiera como simple, pues no existen paralizaciones relavantes, de hecho la transformación a procedimiento abreviado se decreta por Auto de 9 de Enero de 2010, siendo el mismo recurrido en apelación, y ello conlleva el pedir las actuaciones al Ministerio Fiscal para testimoniar los autos. Calificadas las actuaciones en Agosto de 2010 y dictado el Auto de apertura de juicio oral el 30 de Septiembre de 2010 comparece el coimputado Gervasio, y debe decretarse la nulidad del auto de apertura de juicio oral, volviéndose a calificar el 11 de Noviembre de 2010 y se dicta un nuevo AUTO de apertura juicio oral de 7 de Diciembre de 2010 remitiéndose a esta Sala el 27 de Enero de 2011. B) La Defensa de Aurelio postula además la apreciación de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 C.P . así como la de colaboración y confesión analógica ( art. 21.4 y 21.7 ). Respecto de la primera, sólo ha quedado acreditado que a la fecha de los hechos el acusado Aurelio era consumidor de hachis, encontrándose en la actualidad en tratamiento de desintoxicación ( según informe aportado al acto de la vista del centro ANTAD) , sin que conste acreditado que tuviera afectadas sus facultades cognitivas ni volitivas,- ninguna prueba se ha practicado para su acreditación-, ni que cometiera tales hechos con el fin de procurarse la droga ( a modo de delincuencia funcional), pues dadas las grandes cantidades que manejaba, la finalidad de la comisión de los hechos que le son imputados y están acreditados es claramente el enriquecimiento personal, y todo ello sin perjuicio de poderse valorar en ejecución de Sentencia a los efectos del beneficio establecido en el art. 87 C.P . Estima la Sala que tampoco cabe estimar la atenuante analógica de confesión " tardía " alegada por la Defensa ( al amparo de lo dispuesto en el art. 21.4 y 7 C.P . ). Hemos de comenzar senalando, ( como hace el TS S 14-11-2005, no 1279/2005 ), que la admisión de la tenencia de una cantidad de droga , ni repara el dano ocasionado por el delito ni disminuye los efectos de la tenencia de droga. Es evidente que la detención e incautación de la droga por la Policía ya había eliminado el peligro del tráfico. Lo único que reconoce es su participación en las labores de almacenaje y posteriormente, en el plenario se retracta de su inicial declaración, posibilitando así no inculpar a un computado. Una vez sorprendida la droga en su poder, se limita a senalar que tiene una mochila con más droga. Así el PN NUM055 afirmó " no recordar que indicara nada, estaba muy nervioso y puede que al final indicara donde se encontraba algo más ", pero insistimos que ello no supone sin más su apreciación puesto que no facilita la labor policial , que irremediablemente encontraría la droga, ya que no estaba oculta y estaban llevando a cabo un registro en el domicilio, por tanto no ayuda al descubrimiento del delito. La doctrina del TS ha mostrado una línea rígida en cuanto a la admisión de la atenuante por analogía cuando falta el requisito cronológico exigido para la ordinaria por confesión ( S 358/2008, de 9 de junio ) " cuando recuerda que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas". No obstante se ha admitido la atenuación por analogía con la confesión , pero exigiendo entonces algo más que la mera confesión. ( Así como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la Justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos, así ss de 17 de julio de 2007 y de 12 de septiembre de 2008 en la que se recuerda que " para que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos"; en el caso que estos efectos excepcionales no se den, habrá de tenerse en cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante nominada, cuya aplicación analógica se pretende ( SS.T.S. 1968/2000, de 20 de diciembre y 1047/2001 , de 30 de mayo ). Y ya hemos visto que nada de ello ocurre en el presente caso. C ) Concurre la agravante de reincidencia en el acusado Leopoldo pues al cometer estos hechos, tal y como reconoce, había sido ejecutoriamente condenado en Sentencia firme el 18 de Enero de 2.008 dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en la causa no 72/06, ejecutoria 1/2008 a las penas de tres anos y seis meses de prisión y multa actualmente en ejecución, según liquidación obrante en la puieza de situación personal, lo que le hace extremadamente reprochable su comportamiento que juzgamos pues no ya sólo no han transcurrido los plazos senalados en el art. 136 C.P ., tal y como se infiere de la hoja histórico penal unida a la causa , sino que la inmediatez de la condena ( declarada firme por Auto de 18 Enero de 2008 ) y la comisión de estos nuevos hechos evidencia el nulo arrepentimiento y la nula eficacia preventiva de la pena impuesta. 2.- Individualización de las penas. A la hora de individualizar las penas ha de tenerse en cuenta las reglas contenidas en los arts. art. 66.3a " Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán las penas en la mitad Superior de la que fije para el delito" y 66.6a "Cuando no concurran ni atenuantes ni agravantes, en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias que se estimen adecuadas, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho". Así como con relación a la pena de multa, lo dispuesto en el artículo 377 del Código Penal y Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 27 de abril de 2007 y 14 de febrero de 2008 ), pudiendo partirse para la determinación de esta pena de la cuantía de la recompensa o ganancia obtenida por la actividad delictiva, senalando el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2008, que "...El grado inferior de la pena de multa proporcional , sin embargo, sí podrá determinarse mediante una aplicación analógica de la regla prevista en el art. 70 del C.P . La cifra mínima que se tendrá en cuenta en cada caso será la que resulte una vez aplicados los porcentajes legales", el art. 370.2, in fine anade una segunda multa a lo que resulte de aplicar las reglas anteriores. De ahí que el precepto, junto al primer criterio "el valor de la droga objeto del delito....será el precio final del producto, establece otros dos criterios más flexibles y razonables que permiten un campo de justificada individualización según cada caso, y por un tanto una discrecionalidad judicial al anadir"... o, en su caso , la recompensa o ganancia, obtenida por el reo o que hubiera podido obtener...". Sobre la imposición de la responsabilidad personal subsidiaria derivada del impago de la multa, el artículo 53.3 del Código Penal dispone que ésta no ha de imponerse a los condenados a pena privativa de libertad Superior a cinco anos. El Tribunal Supremo ha tratado de evitar la desproporción que puede producir la adición de la pena de prisión próxima a este límite y del arresto sustitutorio, de forma que pueda implicar la extensión de la privación de libertad por encima de este límite, cuando el condenado a cinco anos y un día de prisión no llevaría aparejada responsabilidad subsidiara por la multa ( ST.S. 16 mayo 2000, 18 de septiembre de 2003, 24 de abril de 2004 ). Además por acuerdo no jurisdiccional de 1 de marzo de 2005 sobre el cómputo de la pena privativa de libertad a los efectos de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa, ha entendido que la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a los efectos del límite del artículo 53 del Código Penal ( STS. 358/2005 22 de marzo). 3o .- En cuanto la concreta fijación de la pena a imponer por el delito contra la salud pública, conforme a lo estipulado en los arts 368 y 369.6o ( notoria importancia ) , en su modalidad de sustancias que no causan grave dano a la salud, en atención a la personal aportación al todo delictivo y la posición ocupada en el entramado criminal, cuya peligrosidad es, pese a no considerar la existencia de organización , directamente proporcional al Superior escalón ocupado en la empresa criminal, y dado además la enorme cantidad de droga alijada, estimamos adecuada y proporcional, las siguientes penas: En el acusado Romualdo, pese a no concurrir circunstancia modificativa alguna, estimamos justa y proporcional a su participación la pena de TRES ANOS y SEIS ANOS y MULTA del valor de la droga aprehendida de 1.445.488,77 ? con 60 días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago. Penas que entiende la Sala se encuentran sobradamente justificada s atendiendo a la gravedad de los hechos cometidos, ya puesta de manifiesto , en los que aparece implicado, así como la persistencia en el tiempo de estos actos criminales y la capacidad para involucrar a distancia a otras personas, pues era sin duda la persona que promovió el citado transporte para su distribución en el territorio espanol. Para Horacio y Rodrigo , dado que la participación de ambos en la primera operación es similar, en cuanto esencial colaboración con Romualdo asumiendo tareas esenciales en el desembarco, favoreciendo así el tráfico y consumo de sustancias en cantidades muy importantes, ejecutando ambos una actuación imprescindible e insustituible aunque por cuenta de otro, estimamos adecuada y proporcional la pena de TRES ANOS y UN MES de PRISIÓN y MULTA de 1.445.488,77 ? ( valor de la droga ) con 45 días de privación de libertad caso de impago. Para Aurelio en quien no concurre circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, dado su innegable papel en las labores de almacenaje de droga, que evidencia la reiteración criminal o Estado de permanente ilegalidad , no siendo un acto aislado y sin que se les conozca otros medios de vida, estimamos adecuada y proporcional la pena a cada uno de TRES ANOS y UN MES de PRISIÓN y MULTA de 16.445 ?, ( valor de la droga que le fue aprehendida en casa ), con 45 días de privación de libertad caso de impago. Para Leopoldo concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 C.P ., al haber sido ejecutoriamente condenado precisamente a través de una Sentencia muy reciente ( Enero de 2008 ) vuelve a dirigir una operación de tráfico de drogas pocos meses más tarde, de ahí su propensión al delito y lo reprochable de su actuar, involucrando a otras personas en la operación ( caso de Eloy ), e intentando mantenerse a distancia material de la droga , estimamos ajustada y proporcional a su participación primordial, por lo que debiendo senalarse en la mitad Superior de la que fije para el delito, estimamos que la pena de prisión debe fijarse CUATRO ANOS Y TRES MESES de PRISIÓN y MULTA de 106.600 euros ( doble de valor de la droga )con 60 días de privación de libertad caso de impago . En el caso de Eloy no concurriendo circunstancia modificativa alguna estimamos ajustada y proporcional la pena de TRES ANOS y UN DÍA de PRISIÓN y MULTA de 53.313,65 valor de la droga con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago Procede absolver a Dris Gervasio, Abel y a Jose Carlos del delito imputado contra la salud pública con todos los pronunciamientos favorables, y declaración de costas de oficio. 4.-Accesorias. En cuanto a la imposición de penas accesorias, de conformidad con lo dispuesto en el art. 55 del Código, las penas de prisión igual o Superior a diez anos llevarán consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; el artículo 56 establece que en las penas de prisión de hasta diez anos, podrá imponerse la suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena , o la inhabilitación especial para el desempeno de profesión, oficio, industria o comercio cuando haya tenido relación directa con el delito cometido. 5.- Comiso. Conforme lo dispuesto en el art. 374 CP serán objeto de decomiso las drogas tóxicas , estupefacientes, etc. y también los equipos, materiales , y bienes, medios instrumentos y ganancias... de acuerdo con lo dispuesto en el art. 127 CP, que se refiere a la pérdida de los efectos que provengan de los delitos y de los bienes medios o instrumentos con que se hayan preparado o ejecutado". En todo caso los relacionados pues se han utilizado en la ejecución del delito, caso de los móviles y embarcación. En el supuesto analizado, y de acuerdo con los criterios probatorios invocados para determinar la relación de bienes que deben decomisarse, ha de observarse que en esta actividad delictiva ha desempenado una papel primordial la utilización de la embarcación ( zodiac y del motor ) y de teléfonos móviles ( a excepción de los teléfonos de los acusados absueltos ), por lo que procede su COMISO junto con la droga intervenida en la causa para su total destrucción una vez recaiga Sentencia firme. Y en orden a los vehículos utilizados ha de decretarse el mismo tanto de la Peugeot Partner ....WGG, como de la autocaravana matrícula WI-....-WK , ambas propiedad de Horacio y utilizados la noche del desembarco en funciones de transporte y vigilancia debiendo darse el destino legal.

Procede decretar el comiso de los objetos intervenidos a Rodrigo, en cuanto a las móviles y pesa digital, no así el resto al desconocerse la ilicitud de la procedencia. Igualmente procede el comiso de las dos balanzas de precisión intervenidas a Aurelio . No cabe por el contrario el comiso de los efectos intervenidos en la autocaravana por haberse declarado el registro nulo, sin perjuicio de decretar su embargo (de los efectos, 4 GPS y teléfono satelital ) para garantizar las las responsabilidades pecuniarias de su poseedor, el acusado Horacio ( conforme lo dispuesto en los arte 589 y ss LECRIM ).

No cabe el comiso del vehículo Audi A3 .... KTK intervenido a Leopoldo al no tener relación alguna con el tráfico de drogas, siendo de un tercero ajeno al mismo, como es la mercantil renta car Pinero , y no proceder de los beneficios de la droga. Sí el móvil Nokia que le fue intervenido así como los móviles intervenidos a Abel y a Eloy, por ser instrumentos utilizados para dicho tráfico ilegal. No procede tampoco el comiso del Audi Q7 .... YKC . No consta que el vehículo Q 7 .... YKC, adquirido por 75,890 euros lo hubiera sido por el acusado Eloy, ni que lo huebiere sido con producto del tráfico ilícito , y sí por el contrario adquirido y financiado privadamente por Esperanza, ( folios 2549 y ss ) quien suscribió el 5 de Diciembre de 2006 con FinanMadrid, contrato de préstamo de financiación a comprador de bienes muebles, apareciendo como compradora del mismo y siendo ajena por completo al mencionado tráfico ilícito, sin perjuicio de figurar en la Jefatuira Provincial de Tráfico como titular el acusado Eloy . Precisamente al respecto, nos confirma Da Esperanza tener interpuesta una querella por falsearle la firma para acceder a Tráfico, pero es que además , y cualquier que sea la titularidad registral ( en Tráfico ) es lo cierto que existe una reserva de dominio a favor de la Financiera sin que haya sido traída a juicio, existiendo contienda sobre su titularidad real con Esperanza, por lo que no cabe sin más la devolución del vehículo intervenido al acusado Eloy, debiendo comunicarse la decisión de no descretar el comiso al procedimiento de estafa y falsedad que se sigue a su instancia a través de la citada Sra Esperanza, a quien se entregara en depósito una vez la firma la presente Resolución, y a resultas del citado procedimiento.

SÉXTO.- Los responsables criminalmente de un delito o falta, deben responder de las costas procesales causadas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal , 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de modo que concurriendo en la causa una pluralidad de acusados ( 9 ) debe fijarse la proporción que corresponde a esta responsabilidad que lo es de 1/9 partes. Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Romualdo, en quien no concurre circunstancia modificativa alguna, por la comisón del un delito contra la salud pública ( droga que no causa grave dano a la salud ) en cantidad de notoria importancia de los arts. 368 y 369.1.6 C.P . a la pena de TRES ANOS y SEIS ANOS y MULTA del valor de la droga aprehendida de 1.445.488,77 ? con 60 días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago costas proporcionales.

Que debemos condenar y condenamos a Horacio y Rodrigo en quienes no concurre circunstancia modificativa alguna, por la comisión del un delito contra la salud pública ( droga que no causa grave dano a la salud ) en cantidad de notoria importancia de los arts. 368 y 369.1.6 C.P . a las penas de TRES ANOS y UN MES de PRISIÓN y MULTA de 1.445.488 ,77 ? ( valor de la droga ) con 45 días de privación de libertad caso de impago costas proporcionales

Que debemos condenar y condenamos a Aurelio, en quien no concurre circunstancia modificativa alguna, por la comisón del un delito contra la salud pública ( droga que no causa grave dano a la salud ) en cantidad de notoria importancia de los arts. 368 y 369.1.6 C.P . a la pena de TRES ANOS y UN MES de PRISIÓN y MULTA de 16.445 ?, con 45 días de privación de libertad caso de impago costas proporcionales.

Que debemos condenar y condenamos a Leopoldo concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 C.P . por la comisón del un delito contra la salud pública ( droga que no causa grave dano a la salud ) en cantidad de notoria importancia de los arts. 368 y 369.1.6 C.P . a la pena de CUATRO ANOS Y TRES MESES de PRISIÓN y MULTA de 106.600 euros ( doble de valor de la droga ) con 60 días de privación de libertad caso de impago costas proporcionales.

Que debemos condenar y condenamos a Eloy, en quien no concurre circunstancia modificativa alguna , por la comisón del un delito contra la salud pública ( droga que no causa grave dano a la salud ) en cantidad de notoria importancia de los arts. 368 y 369.1.6 C.P . a la pena de TRES ANOS y UN DÍA de PRISIÓN y MULTA de 53.313 ,65 valor de la droga con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago , costas proporcionales

Que debemops absolver y absolvemos a Gervasio, Abel y a Jose Carlos del delito imputado contra la salud pública con todos los pronunciamientos favorables, y declaración de costas de oficio.

Procede acordar el comiso y su destino conforme la Ley 17/2.003, de 29 de mayo , por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos de los efectos senalados en el fundamento 5o.5 de esta Resolución , en concreto al embarcación zodiac y su motor, así como los teléfonos móviles ( a excepción de los teléfonos de los acusados absueltos ), las balanzas de precisión y el vehículo Peugeot Partner ....WGG, y autocaravana WI-....-WK junto con la droga intervenida en la causa, debiéndose proceder a su total destrucción una vez recaiga Sentencia firme. No procede el comiso de los los efectos en ella encontrados ( 4 GPS y teléfono satelital ) sin perjuicio de decretarse el embargo en esta resolución para garantizar las las responsabilidades pecuniarias de su poseedor , el acusado Horacio ( conforme lo dispuesto en los arte 589 y ss LECRIM ).

No cabe el comiso del vehículo Audi A3 .... KTK intervenido a Leopoldo, que se devolverá de forma inmediata a su titular.

No se decreta el comiso del Audi Q7 .... YKC, que se entrega en depósito a titular Da Esperanza a resultas de lo que se disponga en el procedimiento seguido al efecto respecto a su titularidad dominical.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

Una vez firme la presente Resolución, comuníquese la misma a los efectos legales oportunos al Registro Central de Penados y Rebeldes, así como al juzgado de Valencia que tramita la ejecutoria de Leopoldo de esta sección ejecutoria no 1/2008).

Deben concluirse las Piezas de Responsabilidad Civil de los acusados condenados conforme a derecho.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia , por el Sr. magistrado ponente, Do Francisco Javier MULERO FLORES durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.