Sentencia Penal Nº 370/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 36/2013 de 23 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

CÁDIZ

-Sección Primera-

SENTENCIA Nº 370/2013

Rollo número 36 de 2013

Juzgado Mixto número 2 de Sanlúcar de Barrameda

Diligencias Previas número 813/2012

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. Manuel Estrella Ruiz

Magistrados:

Dña. María Oliva Morillo Ballesteros

D. Francisco Javier Gracia Sanz

En la ciudad de Cádiz a veintitrés de octubre de dos mil trece.

Vista, en juicio oral, y público, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, la causa dimanante de las Diligencias Previas nº 813/12, tramitadas en el Juzgado señalado, seguidas por un delito contra la salud pública, contra los acusados D. Argimiro , mayor de edad, con DNI. NUM000 , nacido el NUM001 de 1969, hijo de Feliciano y Dulce , con antecedentes penales computables, privado de libertad por esta causa desde el día 9 de junio de 2012, que está representado por la Procuradora Dª. Pilar Álvarez Ruiz de Velasco y asistido de la Letrada Dª. Nuria Gutiérrez de Madariaga; D. Millán , mayor de edad, con DNI. NUM002 , nacido en Chipiona, el NUM003 de 1988, hijo de Carlos Ramón y Regina , con antecedentes penales computables a los efectos de reincidencia, privado de libertad por esta causa desde el día 9 de junio de 2012, que está representado por el Procurador D. Eduardo Sánchez Romero y asistido del Letrado D. Antonio Cervantes Gil; y D. Bernabe , mayor de edad, con DNI. NUM004 , nacido en Zaragoza el NUM005 de 1966, hijo de Gustavo y Consuelo , sin antecedentes penales computables, en libertad por esta causa, que está representado por la Procuradora Dª. María del Carmen Marquina Romero y asistido del Letrado D. Javier Zamorano Moncayo. Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Oliva Morillo Ballesteros.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ministerio Fiscal modifica el escrito de acusación respecto de Millán y Argimiro la conclusión quinta en relación a las penas, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública (art. 368 sustancia que no causa grave daño a la salud, art. 369.1.6º cantidad de notoria importancia, art. 370.3, extrema gravedad por uso de embarcación.), designando como autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando para los acusados Argimiro y Millán para cada uno de ellos la pena de 3 AÑOS Y 11 MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 2.181.691,362 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días de privación de libertad accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y ; y para Bernabe solicita se le imponga la pena de prisión de cinco años y seis meses , accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

SEGUNDO.-La Defensa de D. Argimiro mostró su conformidad con la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, y la Defensa de D. Millán , mostró su conformidad con la pena solicitada por el Ministerio fiscal pidiendo que se apreciara la concurrencia de la drogadicción como atenuante muy cualificada o simple y por tanto se rebajara la pena.

La Defensa de D. Bernabe eleva a definitivo, su escrito de defensa en el que mostró su disconformidad con el relato de los hechos efectuado y con el correlativo, manifestando que su representado es totalmente ajeno a cualquier hecho de carácter delictivo, por lo que no cabe hablar de autoría o participación en grado alguno, interesando la libre absolución del mismo, con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.-Las actuaciones referenciadas se remitieron a esta Audiencia para el enjuiciamiento y fallo, donde evacuados los oportunos trámites, se celebró Juicio Oral y se declaró concluso para sentencia, habiendo quedado grabado en sistema audiovisual.

ÚNICO:El día 9 de junio de 2012 sobre las 14:08 horas, los acusados, Argimiro y Millán , navegaban a bordo de una embarcación deportiva, de color blanco y azul, de 7,5 metros de eslora,2,98 de manga, matrícula ....-WU-....-..../.... , de nombre ' DIRECCION000 ', propulsada con dos motores fuera borda de la marca Suzuki de 200 cv cada uno con números de serie NUM010 y NUM011 ,cuando fueron localizados en situación 36º 37N y 006º 52'W con rumbo 252 a 18 millas al sur oeste de Chipiona, por el helicóptero Argos-I que se encontraba realizando labores de vigilancia.

Tras la localización, se procede a efectuar un seguimiento sobre la embarcación que manejaban los referidos acusados, y sobre las 16:22 horas, se interceptó la embarcación por el patrullero Milano II, a 8 millas al Oeste de Chipiona, identificando a los acusados. Los agentes actuantes en un primer momento localizaron restos de fibras de arpillera y silicona fresca, pero tras un reconocimiento más minucioso, se procedió a desmontar el sillón del timonel bajo el cual se encontró un espacio disimulado desde la cubierta hasta la quilla y desde el tanque de combustible hasta la camareta de proa que contenía varios bultos de los que habitualmente se utilizan para el transporte de hachís.

Examinada la carga de la embarcación, se pudo comprobar que contenía:

· 28 fardos con un peso bruto de 840 KG, que contenían envuelto en plástico hachís.

· 579 fardos, con un peso bruto total de 579 KG, que contenían envuelto en plástico hachís.

La droga intervenida, después de ser analizada por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Cádiz resultó ser Hachís, con un peso neto de:

· Los 28 fardos fueron divididos en 3 grupos, con peso neto respectivamente de 42.430 gramos, 31,900 gramos y 745.875 gramos, con THC de 13,2%, 10,3% y 12,0% respectivamente.

· Los 579 fardos ofrecieron un peso neto total de 570.293 gramos, con THC de 10,3%.

Los acusados Argimiro y Millán transportaban hachís, en grandes cantidades, previamente cargado en tierra con la finalidad de introducirlo en nuestras costas y destinarlo al tráfico a terceros y en una embarcación específica, habilitada al efecto, con espacio oculto y habilitado para el transporte de gran número de fardos, con capacidad de adquirir una gran velocidad, que facilita la realización de estos hechos y la impunidad de los mismos.

La embarcación propiedad del acusado Bernabe quien formula denuncia el día 10 de junio de 2012 por la sustracción de la misma que tenia guardada en una nave en Manilva.

La droga intervenida tiene un valor total de 2.181.692,362 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados constituyen un delito contra la salud pública que no causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia concurriendo la circunstancia de extrema gravedad previsto y penado en los artículos 368 y 369,.6 º y 370.3 del Código Penal , al acreditarse que los acusados Argimiro y Millán convinieron transportar en una embarcación potente y con capacidad 607 fardos de hachis con un peso de 1390,498 kilos de hachis desde Marruecos a nuestra costa para su posterior distribución y venta a terceros.

El producto objeto del trafico es la planta la planta de 'cannabis sativa' considerada como droga incluida en las listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de Marzo de 1961, ratificado por España en 3 de Febrero de 1966, cuyo cultivo está prohibido por el artículo 8 del la Ley 17/1967 de 8 de abril sobre estupefacientes.

Procede aplicar el subtipo agravado por la notoria importancia de la cantidad poseída a que se refiere el artículo 369 nº 6ª del Código Penal al superar con creces, la cantidad incautada 1390,498 kilos de hachis, los dos kilos y medio de hachis establecidos por Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 como de notoria importancia, y por ello debemos apreciar dicha agravante.

A los efectos del artículo 370.3 CP y de conformidad con el Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25/11/2008 consideramos que la embarcación en la que se transportó la sustancia estupefaciente integra el concepto de buque, ya que la agravación está reservada para aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica y al menos, una cubierta con cierta capacidad para carga idónea para realizar travesías de cierta entidad.

La embarcación en la que transportaban el hachis es un yate de recreo de nombre DIRECCION000 de bandera española, matrícula ....-WU-....-..../.... , de 7,49 metros de eslora, 2,98 metros de manga, con dos motores fuera borda de la marca Suzuki de200 cv cada uno con números de serie NUM010 y NUM011 .

En el presente caso la embarcación contiene cubierta y tiene capacidad de carga, se trata de una embarcación de recreo a motor en la que se transportan 607 fardos de hachis con un peso de 1390,498 kilos, observándose en el reportaje fotográfico( obrante a los folios 31 a 35 del Tomo I) que los fardos estaban perfectamente ubicados en un espacio disimulado en una zona estanca para su flotabilidad lo que corroboraron los Funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera en el plenario, lo que evidencia que la embarcación tenia capacidad para cargar los mas de mil kilos de hachis con dos motores de 200 CV cada uno.

La cantidad de hachis transportado 1.390,498 kilos exige una cubierta con capacidad de carga, asimismo las características de la travesía de Marruecos a Cádiz, exige que se trate de una embarcación potente, y la misma tiene dos motores de 200 CV cada uno.

Y es que la 'híper agravación' resulta justificada por el uso de un medio de transporte especialmente hábil para la comisión del delito (a la potencialidad criminógena se refiere la Jurisprudencia) que permite a los acusados transportar una gran cantidad de sustancia estupefaciente, realizar una travesía de cierta entidad y eludir los controles policiales.

En definitiva, los acusados emplearon el referido medio de transporte marítimo por su aptitud para llegar hasta lugares en los que el control policial, fiscal o aduanero es defectuoso.

En el presente caso atendiendo a la prueba de cargo practicada en el juicio oral, tales como la ocupación material de la droga, la pericial analítica de las sustancias intervenidas obrante a los folios 106 a 108, la cual no ha sido impugnada por ninguna parte, y las declaraciones en el acto del juicio oral, con las garantías exigibles de inmediación, oralidad y contradicción, de los funcionarios de vigilancia Aduanera que intervinieron en la operación y que interceptaron y abordaron la embarcación con el hachis y el reconocimiento de los hechos por los acusados Argimiro y Millán , la presunción de inocencia que ampara a los acusados ha quedado firmemente desvirtuada en relación al delito contra la salud pública.

Ambos acusados Argimiro y Millán en el plenario reconocieron los hechos admitieron realizar el transporte a cambio de dinero, manifestaron que le dieron un sobre con a documentación de la embarcación y las llaves y les llevan al Puerto de Sabinillo y les indican cual es el barco navegaron a Kabila donde están varios días y regresan, manifestando Argimiro que sabia que era droga y Millán que sabia que era algo ilegal. Además contamos con la prueba directa de cargo constituida por la testifical de los agentes de Vigilancia Aduanera con carnes números NUM006 , NUM007 , NUM008 NUM009 quienes intervinieron directamente en los hechos y depusieron firme, con plena verosimilitud y coincidentemente que, procediéndose a la detención de los dos acusados que iban a bordo de la embarcación, que conducen hasta el Puerto de Cádiz donde destornillan el asiento anclado en el suelo de la embarcación e incautan los fardos de hachis que estaban en las partes estancas para la flotabilidad de la embarcación lo que acredita que ambos acusados conocían lo que transportaban, no siendo tampoco razonable que viajaran en el barco personas ajenas a la operación y que en cualquier momento se pudieran hacer con los mas de mil kilos de hachis valorados en 2.181.692,362 euros.

En este caso la actuación de los dos acusados cooperando en el transporte de la droga desde Marruecos a España y patroneando la embarcación es lo suficientemente relevante para incluirla en la acción típica de ejecución de actos de tráfico.

SEGUNDO.-Son responsables del delito en concepto de autores materiales y directos los acusados Argimiro y Millán conforme a lo previsto en el art. 27 del Código Penal , por su ejecución directa y material.

TERCERO.- Por lo que respecta a Bernabe enjuiciado en la presente causa, este Tribunal tiene dudas sobre su participación en los hechos objeto de la acusación.

Si bien es cierto que constan en la causa indicios creemos que no son concluyentes. Se ha acreditado y él lo reconoce que era el dueño de la embarcación en la fecha que ocurrieron los hechos 9 de junio de 2012, la adquiere su mujer el 7 de junio de 2011 y se la vende a él el 12 de abril de 2012, el acusado reconoce que ni él ni su mujer tienen el titulo de patrón de embarcación obligatorio para navegar manifestando que su trabajo no le permitió disfrutar de la misma, también se ha acreditado con el testimonio del Funcionario de Vigilancia Aduanera NUM009 que ratifica el informe obrante a los folios 312 y 313 que el barco estuvo implicado en una operación de narcotráfico en Portugal en agosto del 2010 y le fue devuelto al que entonces era su propietario, sin que se haya acreditado que esta circunstancia la conociera el acusado.

De otro lado como hemos venido diciendo y depusieron los Funcionarios de Vigilancia Aduanera el barco por su estructura tiene una zona estanca para su flotabilidad lo que hacen es un espacio simulado, un boquete para meter ahí la droga, utilizan las partes estancas para transportar la droga, por lo que a simple vista no se puede ver. De hecho a los propios Funcionarios advirtieron que podían transportar droga al observar restos de fibra de arpillería de las que se usan para los fardos y el olor a silicona fresca. Por lo que no se puede inferir que el acusado supiera que tenia doble fondo.

No contamos con una pluralidad de indicios concomitantes e interrelacionados, de los que se puede inferir sin ninguna duda que el acusado participara en la operación de tráfico de hachis, no existe prueba que acredite que su actuación haya tenido relevancia alguna en la introducción del hachis en nuestras costas. Tampoco de ha acreditado relación alguna con los otros coacusados.

Ha dado una explicación razonable de porque formula la denuncia un día después de ocurridos los hechos desde Guadalajara donde se encontraba, manifestando que es su cuñada quien le llama y le dice que han sustraído la embarcación de la nave en la que se encontraba en la localidad de Manilva, explicando que su cuñada va por allí de vez en cuando; lo que ratifica el informe de Vigilancia Aduanera ratificado por el Funcionario NUM009 en el plenario en el que expone que l barco DIRECCION000 fue localizado en un polígono industrial ( en tierra) el 8/2/2012 en Manilva y que no se tiene constancia que el barco haya sido botado en ningún puerto deportivo de la zona, ni Málaga ni Cádiz.

Asimismo en el estudio patrimonial obrante a los folios 245 a 253 se concluye que el patrimonio que se detalla en el mismo es acorde con los ingresos conocidos.

Por lo que en modo alguno se ha practicado prueba que desvirtúe la presunción de inocencia que le ampara, lo que nos obliga a inclinarlos por la duda favorable al reo.

Por todo ello, en aplicación del principio in dubio pro reo, procede absolver a Bernabe .

CUARTO.-En la ejecución del delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa de Millán la aplicación de la atenuante cualificada o simple de drogadicción.

Con relación a la concurrencia de la atenuante de drogadicción prevista en el artículo 21.2ª CP , se funda en los informes de la medico forense de 64 y 65 de las actuaciones y 66 a 71 del Rollo

Como se establece en la STS de 24-04-2005 ' Respecto de la atenuante art. 21.2 CP . de haber actuado el culpable a causa de una grave adicción a las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, la jurisprudencia ha manifestado ( SS. 17.2.97 , 31.3.97 , 27.2.98 , 5.3.98 , 9.10.99 ), será aplicable a los supuestos en que el sujeto comete el delito por su grave adicción a las drogas y cuando su imputabilidad está disminuida de forma no muy intensa, siendo además exigible que exista una relación entre el delito cometido y la ausencia de droga que padece el agente, de forma que la finalidad de aquella sea aliviar el síndrome padecido a causa de su drogodependencia.

Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, es exigible que el impulso para satisfacer la adicción sea el único o, al menos, principal motivo de la actuación delictiva.

De otro lado el mero consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, aunque sea habitual, no es suficiente para pretender la aplicación de la eximente incompleta o la atenuante, en cuanto la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas exigiéndose además la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal o que estuviera condicionado su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Nada de eso consta acreditado en el caso de autos y ello impide apreciar la atenuante por drogadicción que se postula.

En el informe forense ratificado por la Médico Forense en el plenario se establece un diagnostico de abuso a cocaína en el momento de los hechos, considera que el mero abuso no altera la capacidad volitiva e intelectiva del sujeto para delitos relacionados con la obtención de medios para la financiación del consumo de tóxicos al no existir síndrome de abstinencia ni tolerancia que puedan condicionar la toma de decisiones además, que en la actualidad no existe ningún tratamiento dadas los continuos absentismos de las citas programadas por el ESIP del CP Puerto II que impiden el planeamiento de objetivos terapéuticos concretos.

En definitiva, aunque admitiéramos que el acusado es toxicómano careceríamos en todo caso de dato alguno acerca de sus pautas de consumo en la fecha de autos, del grado de deterioro de su personalidad derivado de la adicción y de la influencia de causalidad psíquica de la misma en la perpetración del delito, en aplicación de la doctrina jurisprudencial, que de forma constante y reiterada señala que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan acreditadas como el hecho mismo' ( SSTS 23-1-93 , 7-4-94 , 25-10-95 o 30-9-96 ) sin que baste la mera condición de drogodependiente, sin más especificaciones, para estimar automáticamente una disminución de la imputabilidad del sujeto.

QUINTO.-En cuanto a la pena a imponer nos encontramos ante un delito contra la salud pública que no causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia concurriendo la circunstancia de extrema gravedad previsto y penado en los artículos 368 y 369, .6 º y 370.3 del Código Penal , es criterio de esta sala que los acusados son merecedores de la pena de tres años y once meses de prisión solicitada por le Ministerio Fiscal a la que han prestado su conformidad las defensas, y multa de €2.181.691,362 €, atendiendo al valor del hachis en el mercado es de 2.181.691,362 euros, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

SEXTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Penal , en relación con el art. 127 del mismo Cuerpo Legal , procede acordar el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas.

No procede decretar el comiso de la embarcación intervenida de nombre DIRECCION000 matrícula ....-WU-....-..../.... y de los dos motores con número de Bastidor NUM010 y NUM011 , propiedad de Bernabe quien ha sido absuelto a quien se le devolverá junto con la documentación de la misma.

SEPTIMO.-Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente y debe ser condenado al pago de las costas, conforme al artículo 116 en relación con el 110 y siguientes del Código Penal .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación

Fallo

1º.- Que debemos de condenar y condenamos a acusados Argimiro y Millán como autores cada uno de un delito contra la salud publica en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, con la agravante de notoria importancia y uso de embarcación , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena a cada uno de tres años y once meses de prisión y multa de 2.181.691,362 euros,con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago a cada uno una tercera parte de las costas

2º.-Que debemos de absolver y absolvemos al acusado Bernabe del delito contra la salud publica por el que venía siendo acusado con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio un tercio de las costas causadas

Se acuerda el comiso y posterior destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas.

La devolución de la embarcación de nombre DIRECCION000 matrícula ....-WU-....-..../.... y los dos motores número de Bastidor NUM010 y NUM011 a su propietario Bernabe así como la documentación de la misma

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que imponemos le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de ella por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días. Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.