Sentencia Penal Nº 370/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 57/2014 de 19 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ

AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA

Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414

NIG: 1102043P20118000611

Nº Procedimiento : Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 57/2014

Asunto: 984/2014

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 508/2011

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE JEREZ DE LA FRONTERA

Negociado: AA

Contra: Ambrosio

Procurador: MARIA SOLEDAD LOPEZ TORREJON

Abogado:. ANTONIO IBAÑEZ LOZANO

Ac.Part.: Donato

Procurador: JUAN PABLO MORALES BLAZQUEZ

Abogado: PEDRO J PEREZ RODRIGUEZ

Ilmos. Sres.

Presidente

Don IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO

Magistrados

Doña CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN

Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA

Apelación de sentencia de procedimiento abreviado Nº 57/14-AA

Juzgado de procedencia: Juzgado de lo Penal n º 3 de Jerez de la Frontera.

Procedimiento Abreviado nº 508/2011 procedente de las diligencias previas 473/11 del Juzgado de instrucción número 4 de Jerez de la Frontera..

S E N T E N C I A N º 370/2014

En Jerez de la Frontera a diecinueve de noviembre de dos mil catorce.

La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada el 30 de diciembre de 2013 en el procedimiento abreviado ya indicado. Es apelante don Ambrosio , representado por la procuradora señora López Torrejón y asistido por el letrado don Antonio Ibáñez Lozano. Son apelados:

-Don Donato , representado por el procurador señor Morales Blázquez y asistido por el letrado don Pedro J. Pérez Rodríguez.

-El MINISTERIO FISCAL.

Ha intervenido como ponente en esta segunda instancia el Magistrado don BLAS RAFAEL LOPE VEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida ha condenado a don Ambrosio a una pena de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y obligación de abonar las costas. También lo ha condenado a indemnizar a don Donato en la suma de 30.000 euros. Esa condena se ha producido porque se ha considerado al acusado autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada.

SEGUNDO.- Esa parte dispositiva se basa en la siguiente declaración de hechos probados: 'El acusado Ambrosio , aprovechándose de la amistad y confianza que tenía con el perjudicado Donato , en un descuido de este último, sustrajo las llaves correspondientes al domicilio de Donato , en el restaurante propiedad del perjudicado sito en la Avenida Juan Carlos I de Jerez de la Frontera, efectuando copias de las llaves y dejando el original en el restaurante.

Conociendo los horarios de trabajo del perjudicado, entró en el domicilio de Donato sito en la CALLE000 de Jerez, llegando a descubrir en el cuarto de baño un neceser donde el propietario guardaba dinero en efectivo.

A lo largo del 2010 el acusado fue sustrayendo cantidades hasta que en noviembre de dicho año Donato se percató del hecho.

En principio esto motivó problemas en su familia, al producirse sospechas entre el perjudicado y su esposa, para luego sospechar de las parejas de sus hijas.

Que por un amigo común, sospecharon del acusado y a fin de corroborarlo colocó en el cuarto de baño una cámara de video, para identificar al autor.

Con fecha 3 de marzo de 2011, el acusado entró en el domicilio y tras dirigirse al cuarto de baño directamente sustrajo del neceser la cantidad de 200 euros.

El mismo día cuando Donato averiguó la identidad del autor al visionar la grabación formuló denuncia en la comisaría de la Policía Nacional.

La cantidad sustraída asciende globalmente a la suma de 30.000 euros.'

TERCERO.- La sentencia ha sido recurrida por el condenado que solicita que se le absuelva del delito por el que ha sido condenado y, subsidiariamente, que se aprecie la concurrencia de las circunstancias atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas muy cualificadas, sin que se le condene al abono de ninguna cantidad en concepto de responsabilidad civil. El apelante argumenta en primer lugar la nulidad de la grabación videográfica aportada como prueba pues considera que vulnera su derecho a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de datos personales. En segundo lugar alega que se habría valorado erróneamente la prueba pues el perjudicado habría declarado más cantidad de la realmente sustraída para intentar cobrarla del seguro, añadiendo que, según el denunciante dijo en juicio, en enero de 2010 ya había notado la sustracción de 15.000 euros, considerando el apelante que no tendría sentido que con posterioridad a esa sustracción el denunciante hubiese vuelto a colocar dinero en el mismo sitio para que le volviesen a robar otros 15.000 euros. Además el apelante llama la atención sobre las manifestaciones del denunciante respecto a la compra de un vehículo en Alemania por importe de 15.000 euros y la compra de un garaje por 23.000 euros, además de haber dicho en instrucción que no podía concretar la cantidad sustraída. Alega el apelante que no se le puede exigir una prueba diabólica sobre el importe de lo sustraído. En tercer lugar dice el apelante que la llave no la sustrajo sino que se la dio el denunciante y subraya que la existencia de una numeración en la llave prueba que se trataba de un original y no de una copia. Invoca el apelante la presunción de inocencia y solicita que se aprecie una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, dado el retraso en al tramitación del procedimiento. Se opone el apelante a la condena a abonar 30.000 euros pues dice que sólo sustrajo 200 euros, que ya ingresó en la cuenta judicial, por lo que pide que se le aplique una circunstancia atenuante de reparación del daño. Solicita el apelante que, si no se le absuelve, se reduzca la pena, debiendo imponerse en uno o dos grados menos como consecuencia de la apreciación de las dos circunstancias atenuantes.

CUARTO.- La acusación particular se ha opuesto al recurso de apelación y ha solicitado la confirmación de la resolución recurrida con imposición de las costas a la parte apelante. La acusación particular niega que la grabación aportada esté afectada por ninguna causa de nulidad que la invalide y recuerda que el perjudicado colocó la cámara en su propio domicilio cuando sospechó que le robaban y fue el acusado quien entró en ese domicilio. La segunda alegación de esta parte es que considera practicada prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, de forma que debe prevalecer la valoración probatoria realizada en primera instancia. Considera esta parte que la grabación incorporada como prueba acredita que el acusado en el interior del domicilio del perjudicado iba 'a tiro hecho', lo cual sería indiciario de la continuidad delictiva. Niega esta parte apelada que deba apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas ni la atenuante de reparación del daño causado porque la cantidad abonada sería ínfima en comparación con lo sustraído, sin que fuese suficiente para estimar concurrente una voluntad reparadora. También se opone esta parte a que se rebaje la pena impuesta. El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso y ha solicitado la confirmación de la resolución recurrida por considerar descabellado que quien penetra en un domicilio ajeno con claro propósito delictivo pretenda que el titular del domicilio respete una supuesta esfera de intimidad. En cuanto a la continuidad delictiva, dice el Ministerio Fiscal que de la grabación se desprende que no era la primera vez que el acusado accedía al lugar donde se guardaba el dinero. Considera el Fiscal que la prueba testifical habría acreditado la relación de confianza y el acceso del acusado a la llave de la vivienda y al dinero efectivo guardado en ella.

QUINTO.- Recibidas las actuaciones en esta sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, se incoó el correspondiente procedimiento de apelación, se turnó la ponencia y se señaló para deliberación y votación, tras las cuales se ha dictado la presente resolución.

No aceptamos los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, sino que los sustituimos por los siguientes:

PRIMERO.- En fecha indeterminada del año 2010 el acusado don Ambrosio , aprovechando la confianza que tenía con don Donato , se apoderó de una llave del domicilio de este último, situada en la CALLE000 de Jerez de la Frontera. Valiéndose de esa llave y aprovechando los momentos en que no había nadie en el domicilio, don Ambrosio accedió en varias ocasiones a dicho domicilio del que sustrajo diversas cantidades de dinero que el señor Donato guardaba en un mueble situado en el cuarto de baño. El señor Donato notó que le faltaba dinero y en un principio dudó si el motivo podía ser algún gasto excesivo, luego pensó que podía ser algún miembro de su familia quien se lo sustraía y finalmente optó por colocar una cámara de video grabando en el lugar en que tenía guardado el dinero. El 3 de marzo de 2011 el señor Donato colocó una cámara de video que puso en funcionamiento coincidiendo con que se habían marchado del lugar todos los ocupantes y estaba enfocada de forma que se veía el lavabo y a la persona que pudiera acercarse al mueble en el que estaba escondido el dinero. Ese mismo día, cuando la cámara llevaba funcionando poco más de 20 minutos, don Ambrosio entró en el domicilio del señor Donato , valiéndose para ello de la llave que le había sustraído, y se dirigió al mueble en que estaba guardado el dinero, registró ese mueble, utilizando unos guantes blancos para no dejar huella, y se apoderó de 2 billetes de 200 euros, empleando en el apoderamiento aproximadamente dos minutos y marchándose a continuación dejando todo recogido de forma que no se notase que había estado allí. El señor Ambrosio había utilizado ese mismo procedimiento en ocasiones anteriores para apoderarse de cantidades que en total sumaron al menos 15.000 euros. Antes del juicio, el acusado ingresó 200 euros en la cuenta del juzgado.

SEGUNDO.- El procedimiento fue remitido al Juzgado de lo Penal el 11 de octubre de 2011, fue recibido en el Juzgado de lo Penal número 3 de Jerez de la Frontera el 24 de octubre de 2011 y el auto decidiendo sobre la práctica de la prueba se dictó el 29 de mayo de 2013. El juicio se celebró el 7 de octubre de 2013, la sentencia tiene fecha de 30 de diciembre de 2013 y la primera notificación que consta es al Ministerio Fiscal, realizada el 10 de marzo de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante pretende que se considere nula la grabación aportada como prueba y en la que se que el acusado, con unos guantes blancos puestos en sus manos, registra un mueble en el cuarto de baño del domicilio del denunciante y se lleva dos billetes de cien euros. Esa grabación fue realizada por el denunciante mediante la instalación de una cámara en el cuarto de baño de su vivienda, lugar en el que guardaba dinero y del que habían sido ya sustraídas otras cantidades, por lo que el denunciante puso la cámara para averiguar quién podía ser el autor de esos hechos e intentar conseguir, además, prueba de ello. La cámara fue colocada en la vivienda cuando el denunciante y sus familiares se ausentaron, pudiendo apreciarse cómo al principio de la grabación aparece una mujer colocando la cámara y la misma continúa grabando, sin interrupciones, permaneciendo el cuarto de baño a oscuras, hasta que llega el denunciado y enciende la luz. No hay indicios de que la cámara se colocase durante períodos de tiempo en los que pudiera acceder ninguna persona a hacer uso del cuarto de baño, sino que la casa estaba vacía y el único que entró y cuya actividad quedó grabada fue el denunciado que fue allí a realizar una sustracción, sin que la grabación afecte ni a su intimidad, ni a su derecho a la propia imagen ni al derecho a la protección de sus datos personales. Tampoco estamos de acuerdo con que la instalación de esa cámara precise autorización judicial ni control judicial posterior, ya que al instalarse la cámara cuando los ocupantes de la vivienda la habían abandonado, no hubo riesgo de que se vulnerase ningún derecho fundamental y menos un hipotético derecho a la propia imagen o a la intimidad de quien accedió a ese lugar con la única intención de apoderarse de lo que allí había. Además la cámara estaba colocada de forma que sólo se veía el lavabo y no aparecía en la imagen ninguna otra instalación del cuarto de baño, pudiendo verse únicamente la parte superior del cuerpo del acusado cuando entra en el cuarto de baño y registra determinados cajones. Nos parece que en este concreto caso y en la forma en que se hizo la grabación fue proporcionada y necesaria para conseguir averiguar quién era la persona que aprovechaba la ausencia de los habitantes del domicilio para apropiarse de dinero. Por ello no apreciamos motivo para aplicar el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y excluir esa grabación como prueba. En Sentencia de 5 de mayo de 1997 (ROJ: STS 3121/1997), la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo concluyó que '...reconocida la proporcionalidad y necesidad de la medida destinada a la investigación de unos hechos delictivos...y, de otro lado, indiscutida la afirmación de que la videocámara enfocaba únicamente la zona de lavabos de forma tal que los inodoros o wateres quedaban en un ángulo ciego al que dicha cámara no podía acceder, resulta obligado rechazar las explicaciones que la combatida ofrece como justificación de la exclusión de la prueba obtenida con dicha grabación del elenco sometido a la valoración del Tribunal.'

SEGUNDO.- El apelante alega que no habría prueba de la sustracción por la que ha sido condenado. A esa conclusión llega el apelante porque entiende que debe prescindirse de la grabación, por las razones a las que ya hemos hecho referencia, y porque considera que el denunciante habría incurrido en numerosas contradicciones a la hora de cuantificar lo sustraído. Ya hemos explicado que no apreciamos motivo para expulsar del procedimiento a la grabación efectuada y por ello consideramos que la grabación, complementada por lo declarado por el denunciante, acredita la sustracción. Podemos afirmar con la necesaria certeza que el apoderamiento efectuado por el acusado no se limitó al único día que aparece en la grabación, pues la colocación de la cámara por el denunciante fue precedida por al menos una sustracción anterior, que fue la que justificó que el denunciante adoptase esa medida, lo cual resulta confirmado por la forma en que el denunciado se comportó cuando accede al cuarto de baño, según se comprobó en la grabación. El acusado se dirigió rápidamente a un concreto cajón del mueble debajo del lavabo y manipuló objetos situados bajo la cámara de seguridad, fuera del campo de visión de la misma. Los movimientos del acusado aparecen en la grabación como resueltos y seguros, poniendo de manifiesto que no era la primera ocasión en que realizaba ese lugar. Por tanto hay prueba suficiente para afirmar que se cometió un delito continuado de robo. No estamos sin embargo de acuerdo con que pueda considerase probado que el acusado se apoderase de 30.000 euros. La sentencia recurrida da por válida la sustracción de esa cantidad y argumenta que de exigirse una prueba rigurosa se estaría colocando al perjudicado ante una 'prueba diabólica'. En el recurso de apelación se destaca que en juicio el denunciante declaró que en enero de 2011 notó que le faltaron 15.000 euros de una vez, pero que no lo denunció porque sospechó de sus familiares. Dice el apelante que no resulta creíble que el señor Donato se diese cuenta de que le habían sustraído 15.000 euros y continuase dejando dinero en el mismo lugar de forma que la cantidad total sustraída se elevase hasta los 30.000 euros. Este razonamiento de la parte apelante nos parece lógico y, poniéndolo en relación con la falta de concreción de las declaraciones del denunciante sobre la cantidad que pudo haber guardado en ese escondite a lo largo de varios meses, nos lleva a estimar el recurso y a considerar probado que lo sustraído al señor Donato fue 15.000 euros, sin que contemos con prueba suficiente para asegurar con la necesaria certeza que se le sustrajese una cantidad superior a esa. Por lo que respecta a los hechos, el apelante también está en desacuerdo con la afirmación de que sustrajo las llaves del domicilio del denunciante, efectuó copias de las mismas y dejó el original en el restaurante. Se dice en el recurso que al folio 13 del atestado policial se recoge que el acusado entregó a la policía una llave con una numeración, llave que se comprobó luego que era del domicilio del denunciante. Aunque este tribunal no lo considere un hecho notorio, como dice la parte apelante, afirma dicha parte que las llaves con numeración siempre serían originales y que las copias carecerían de número. De esa afirmación deduce la parte apelante que sólo cabe la posibilidad de que el denunciado sustrajese la llave y la devolviese, por lo que sólo habría podido entrar en la vivienda en una sola ocasión, pero no estamos de acuerdo con ese razonamiento pues, en el hipotético caso de que sea cierto que la numeración de la llave indica que es original, es perfectamente posible que el acusado hiciese una copia y se confundiese al ir a devolver el original a su sitio, quedándose con el mismo y devolviendo en su lugar la copia. Esa posibilidad es compatible con el hecho de que el denunciante tuviese una llave para acceder a su casa y el acusado también tuviese otra, escondida en un dispositivo de luz de emergencias situado en los garajes del inmueble en que residía, como consta al folio 10 de las actuaciones, y que fue la que entregó a la policía.

TERCERO- En el recurso de apelación se solicita que se aplique la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. En la sentencia recurrida se argumenta que la defensa alegó como período de paralización el comprendido entre la diligencia de 24 de octubre de 2011 y el auto de admisión de pruebas de 29 de mayo de 2013. Se dice en la sentencia recurrida que el Tribunal Supremo vendría aplicando dilaciones indebidas en supuestos en que la duración total del proceso se extendió durante más de 5 años, circunstancia que no se dio en el caso objeto de recurso. En el recurso se insiste en el período de paralización apuntado, entre el 24 de octubre de 2011 y el 29 de mayo de 2013, y se apunta otro período, entre la celebración de juicio, 7 de octubre de 2013, y la fecha en que se notificó la sentencia al acusado, 1 de abril de 2014 . Tras la entrada en vigor de la reforma del código penal, por Ley Orgánica 5/2010, está expresamente prevista en el artículo 21-6º del código penal que ahora se refiere a la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no se atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. La paralización del procedimiento entre octubre de 2011 y mayo de 2013, en espera de que el Juzgado de lo Penal pudiese señalarlo, se prorrogó durante más de 17 meses y nos parece que sí debe dar lugar a la apreciación de dicha atenuante pues no es imputable a la actuación del acusado, no guarda proporción con la complejidad de la causa y nos parece que es extraordinaria e indebida, motivada por la incapacidad de la Administración de Justicia para hacer frente en un plazo razonable a los juicios pendientes ante los Juzgados de lo Penal de Jerez. No estamos de acuerdo con la pretensión de la parte apelante que quiere que la atenuante se aprecie como muy cualificada. El Tribunal Supremo en Sentencia de 6 de julio de 2007 , (EDJ 2007/127519), dijo que '...la cualificación en la atenuante ha de apreciarse cuando el elemento que justifica la atenuación aparezca en el caso concreto con una especial intensidad, superior a la correspondiente a la atenuante ordinaria. Así, en la STS núm. 1547/2001, de 31 de julio EDJ 2001/29164 se decía que 'la cualificación debe estimarse en aquellos casos en que concurra una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho o cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado, debiendo tenerse en cuenta que es necesario que los ingredientes de dicha cualificación se declaren expresamente en la sentencia o se deduzcan de los hechos declarados probados'.La parte apelante alega un segundo período que considera de retraso entre la celebración del juicio y la notificación de la sentencia, pero se trata de unos pocos meses, en que no suponen que haya motivo para apreciar la circunstancia atenuante como muy cualificada pues no apreciamos en este caso una especial intensidad o un especial merecimiento por parte del inculpado y nuestra opinión es que la atenuación muy cualificada debe reservarse para supuestos en que la duración de la paralización o el retraso en la tramitación del procedimiento haya sido superior, por exigirlo así la importante repercusión en la duración de la pena que puede producirse. También pretende el apelante que se aprecie la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño porque consignó en el juzgado la suma de 200 euros que se corresponde con la cantidad de la que se le ve apropiarse en la grabación aportada. El artículo 21.5 del código penal indica que es una circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 7 de octubre de 2014, (ROJ: STS 3897/2014 ), ha indicado que la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, sin que proceda conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias 'que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm. 1990/2001, de 24 de octubre , 1474/1999 de 18 de octubre , 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio ).La pretensión de la parte apelante de que se le aprecie una atenuante por el pago de 200 euros cuando hemos declarado probado que la cantidad sustraída fue, al menos, de 15.000 euros, nos parece que debe ser rechazada por aplicación de esa Doctrina del Tribunal Supremo ya que la recuperación de 200 euros del total robado no repara el daño ocasionado a la víctima ni disminuye de forma efectiva y real sus efectos.

CUARTO.- La parte apelante está en desacuerdo con la pena de 5 años de prisión que se le ha impuesto. La pena impuesta en la sentencia recurrida corresponde a un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. En esta segunda instancia vamos a aplicar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, del artículo 22.6º del código penal . De acuerdo con el artículo 66.1º del código penal la consecuencia de la apreciación de esa atenuante es que la pena debe imponerse en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito. El robo con fuerza en casa habitada está castigado en el artículo 241 del código penal con una pena de entre 2 y 5 años de prisión. Al ser un delito continuado, por aplicación del artículo 74 del código penal , la pena debe imponerse en su mitad superior, que comprende desde un mínimo de 3 años, 6 meses y 1 día hasta 5 años de prisión. Vamos a imponer la pena de 3 años y 8 meses de prisión, que está dentro de la mitad inferior de la posible, sin que nos parezca oportuno aplicar la pena mínima posible, dado el elevado importe sustraído. En cuanto a la condena al abono de responsabilidad civil, la vamos a reducir a los 15.000 euros que hemos declarado probado que fueron sustraídos.

QUINTO.- Las alegaciones del apelante han sido estimadas en parte, lo cual conlleva la declaración de oficio de las costas causadas en esta segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por don Ambrosio , revocamos parcialmente la sentencia recurrida para apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del código penal , por lo que rebajamos a 3 años y 8 meses de prisión la pena impuesta al referido apelante como autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada de los artículos 237 , 238 , 241.1 y 74 del código penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante ya señalada. Revocamos también parcialmente la condena al abono de la responsabilidad civil y condenamos a don Ambrosio a abonar a don Donato la cantidad de 15.000 euros. Mantenemos la condena en costas impuesta en primera instancia.

Declaramos de oficio las costas de la segunda instancia.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes conforme al artículo 248 número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-.Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Magistrados que la suscriben, en el mismo día de su fecha, doy fe.