Sentencia Penal Nº 370/2015, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 25/2015 de 28 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-13/024411

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2013/0024411

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 25/2015

Atestado nº./Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado /Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PÚBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

UPAD Penal - Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 229/2014

Contra /Noren aurka: Anselmo y Edmundo

Procurador/a /Prokuradorea: TOMAS ZAPATER UNCETA y TOMAS ZAPATER UNCETA

Abogado/a /Abokatua: FERNANDO ALDAY RUIZ y UNAI AGUIRRE CABALLERO

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente; Dª Elena Cabero Montero y D. Raul Aztiria Sánchez, ha dictado el día veintiocho de diciembre de dos mil quince la siguiente:

SENTENCIA Nº 370/15

Visto ante esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 162/15, Rollo de Sala 25/15, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito contra la salud pública, contra Anselmo , con NIE. NUM001 , natural de Jerada (Marruecos) y vecino de Vitoria, nacido el día NUM002 .1982, hijo Luciano y de Margarita , con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa, defendido por la letrado D. Fernando Alday y representado por el procurador D. Tomás Zapater y contra Edmundo , con NIE NUM003 , natural de Oujda (Marruecos) y vecino de Vitoria, nacido el día NUM004 /1881, hijo de Vidal y María Virtudes , con instrucción, con antecendetes penales y en libertad provisionales por esta causa; defendido por el letrado D. Unai Aguirre y representado por el procurador D. Tomás Zapater. Siendo parte elMINISTERIO FISCAL. Siendo ponente la Ilma. Sra. MagistradoDª Elena Cabero Montero.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos delito de contra la salud pública, referido a sustancias que no causan y que causan un grave daño a la salud en establecimiento abierto al público por los encargados o responsables del mismo, previsto y penado en el artículo 368.1 y 369.1.3ª CP . Del anterior delito son responsables en concepto de coautores los acusados, conforme al artículo 28 del Código Penal . No concurren en ninguno de los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procediendo imponer a cada uno de los acusados la pena de 7 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena y multa de 1.523Â?6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 152 días en caso de impago en aplicación del artículo 53 del Código Penal , comiso de la droga y de los 180 euros incautados y la clausura del bar 'La Noche' durante un plazo de 5 años de conformidad con el art 129 CP . De conformidad con lo dispuesto en el art 89 del CP las penas de prisión que se impongan a los acusados deberán ser sustituidas por su expulsión del territorio nacional una vez extingan las Â? de su condena o accedan al tercer grado, con prohibición expresa de entrada durante 10 años.

Los acusados deberán abonar las costas del procedimiento, de conformidad con el art 123 CP .

SEGUNDO.- En las conclusiones definitivas, las defensas de los acusados mostrarón su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y con las penas para ellos solicitadas.

Son hechos probados y así se declaran:

PRIMERO.-El acusado Edmundo , nacido el día NUM004 de 1991 en Marruecos, con NIE NUM003 , de situación administrativa regular en España y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia regentó a título de alquiler el negocio de hostelería 'La noche' situado en C/Bruno Villarreal nº12 de Vitoria durante los meses de noviembre y diciembre de 2013, local que era frecuentado por el otro acusado Anselmo , nacido el día NUM002 de 1982 en Marruecos, con NIE NUM001 , de situación administrativa regular en España y sin antecedentes penales.

Como consecuencia de sospechas de que en el citado local se producía un presunto tráfico de estupefacientes, se organizó un operativo policial de vigilancia del mismo, durante la semana del 26 al 30/11/2013 y la semana del 10 al 12/12/2013, de tal forma que agentes de paisano durante unas horas del día vigilaban el local, y cuando sospechaban que alguna de las personas que entraban en el mismo podían haber adquirido algún tipo de sustancia, se comunicaban con sus compañeros uniformados que estaban en las inmediaciones del local, a los que facilitaban descripción de los presuntos compradores para que les interceptasen e incautasen en su caso las posibles sustancias que habían adquirido. Sin perjuicio de lo anterior, y pese a estar abierta la operación policial, no se abrió el atestado policial hasta el día 13/12/2013.

En concreto, agentes de la Policía Local de Vitoria interceptaron en las inmediaciones del establecimiento a los siguientes presuntos compradores:

- el día26 de noviembresobre las 21:00h a Gaspar ,al que se ocupó un trozo de sustancia y a las 21:15h a Maximiliano ,al que se ocupó otro trozo de sustancia.

- el día27 de noviembresobre las 19:45h a Tomás , al que se ocupó una bolsita con sustancia.

- el día11 de diciembresobre las 20:00h a Pedro Francisco , al que se ocupó una bolsita con sustancia, sobre las 20:05h a Cayetano , al que se ocupó otra bolsita con sustancia,sobre las 20:33h a Geronimo , al que se ocupó otra bolsita con sustancia y sobre las 21:55h a Virtudes , a la que se ocupó otra bolsita con sustancia.

- el día 12 de diciembre sobre las 20:45h a Modesto , al que se ocupó una bolsita con sustancia.

A todos ellos se les fueron efectuando actas de ocupación. Ese mismo día 12/12/2013 sin que conste la hora exacta y tras la última intervención con el Sr. Modesto , accedieron al bar 'La noche' los agentes de la Policía Local nº NUM005 , NUM006 y NUM007 , estando dentro del local el acusado Sr. Anselmo sin quedar acreditado en la zona del local en que se encontraba. A continuación, se procedió al registro del local, hallándose, oculta en un altillo accesible a través de unas escaleras desde la barra, una bolsita con sustancia.Asimismo, ocuparon varios recortes de bolsas de plástico dentro de una papelera situada detrás de la barra y, debajo de la caja registradora, 180 euros, deconociendose el momento en que se terminó el registro, procediendo a la detención del Sr. Anselmo , no así del Sr. Edmundo que no estaba en el local en ese momento, y al que se le notificó su condición de imputado sin detención cuando se presentó en comisaría el día 13/12/2013.

A las 00.15 horas del día 13/12/2013 se aperturó el atestado de esta causa, y a las 1.40 horas del día 13/12/2013 efectuaron comparecencia en el mismo los agentes NUM008 , NUM009 , NUM010 , poniendo a disposición de la instructora inicial agente NUM011 los billetes incautados y las sustancias incautadas desde el día 23/11/2013 hasta el día 12/12/2013 inclusive. En ningún lugar del atestado se hace constar ni se documenta de alguna forma el lugar de custodia, ni la persona responsable de custodia de las sustancias que fueron incautadas desde el día 26/11/2013 hasta el día 12/12/2013 ni tampoco el motivo por el que los tres agentes comparecientes tenían en su posesión las diversas sustancias que entregaron, y es en ese momento de apertura del atestado cuando se numeran y se fotografían diversas sustancias como evidencias del 1 al 9, siendo estas sustancias presentadas el día 13/12/2013 y numeradas las que se remitieron a análisis dando como resultados los siguientes:

-. Evidencia 1 resultó ser 3Â?49 gramos de cocaína del 34Â?9% de riqueza

-. Evidencia 2 resulto ser 4Â?662 gramos de resina de cannabis del 17Â?9%

-. Evidencia 3 resulto ser 2Â?063 gramos de resina de cannabis del 15Â?3%

-. Evidencia 4 resultó ser 0Â?354 gramos de cocaína de un riqueza del 86Â?4 %

-. Evidencia 5 resultó ser 0Â?47 gramos de cocaína de un riqueza del 88Â?5%

-. Evidencia 6 resultó ser 0Â?411 gramos de cocaína de un riqueza del 87Â?5%

-. Evidencia 7 resultó ser 0Â?425 gramos de cocaína de un riqueza del 87Â?1 %

-. Evidencia 8 resultó ser 0Â?344 gramos de cocaína de un riqueza del 37Â?6 %

-. Evidencia 9 resultó ser 0Â?425 gramos de cocaína de un riqueza del 33Â?5 %

El total de sustancia que analizó el laboratorio hubiera alcanzado en el mercado clandestino el valor de 380Â?90 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Como premisa se va a exponer el resultado de las pruebas practicadas en inmediación en el plenario, y como cuestión previa se unieron diversos documentos aportados por las defensas.

El plenario se inicio con la declaración del acusado Edmundo quien declaró que regentó el local 'La noche' dos meses, local sito en calle Bruno Villarreal. Firmó contrato de arrendamiento y estuvo en el local hasta noviembre de 2013. Vino un día a declarar al juzgado manifestando que nunca ha vendido droga en el local. Como pasaron los hechos de diciembre de 2013, dejó el local, y en declaración de imputado dijo que no había ido al local, porque sólo lo tuvo 20 días. El contrato fue firmado el 8 de octubre de 2013, y dejó el local el 30 de noviembre de 2013, en ese tiempo fue todos los días al local, pero luego no acudió. Lo dio de baja en noviembre de 2013 pero en diciembre de 2013 sí acudió porque estaba haciendo reformas, explicando que antes de entrar la policía lo había dado de baja para hacer reformas. Estaba él sólo regentando el local, conoce a Anselmo porque es paisano. No le había visto en el bar, solía estar por la zona, nada más. Sólo estaba él en el local como camarero, no había nadie más. No ha vendido droga a nadie ni ha visto vender droga. Al entrar la policía encontró un envoltorio con 3 gramos de cocaína en altillo, pero él no sabe nada, no sabe si la zona donde se encontró era pública o restringida. En cuanto a recortes de bolsas, puede ser que estuvieran allí por las reformas que estaba haciendo. En cuando al dinero que estaba debajo de la caja (180 euros incautados) eran suyos ya que dejaba dinero para hacer compras. En cuanto al envoltorio de cocaína que se encontró, había almacén arriba de la barra con acceso de unas escaleras desde la barra, no sabe quien subía allí, el ha subido pocas veces. Venía gente al local y salían rápido, entraban gente rara no sabe para qué. Cuando veían que estaban de obras se marchaban. El 12 de diciembre de 2013 cuando entró la policía el no estaba, porque le pidió el favor a Anselmo para que se quedara allí por tener que ir a hacer un recado, y cuando volvió de su casa encontró el bar cerrado. A Anselmo le conocía de vista, hablaban de vez en cuando, y por eso le pidió el favor, le dejó fuera de la barra y con la persiana un poco bajada. A preguntas de la defensa del Sr. Anselmo dijo que el día 12 de diciembre de 2013 había quedado con un amigo, y se quedó Anselmo por si llegaban los amigos con los que había quedado, y al volver encontró persiana bajada, con la luz de fuera del local encendida. Los vecinos le comentaron que había entrado la policía y que le habían llevado a Anselmo a comisaría, y el acudió a comisaría a ver que pasaba. No había trabajado nunca Anselmo con él en el bar ni había estado el días anteriores por allí. Había bar enfrente llamado 'El Arenal' y solía estar allí Anselmo . Por último a preguntas de su Letrado manifestó que el contrato de arrendamiento lo hizo Juan Luis , y se lo traspasó una persona llamada Valentina , quien tuvo problemas de tráfico de drogas, desconociendo si ella acabó en prisión por ese motivo. Sólo tuvo el bar un mes abierto, se limitaba a poner luces y pintar el bar cuando sucedieron los hechos. Cuando acudió a comisaría no le detuvieron. Le dijeron los policías que se marchara. Es consumidor aportando documental, y está acudiendo a tratamiento.

En segundo lugar declaró Anselmo quien mnifestó que el 12 de diciembre de 2013 estaba el en el local, y había entrado porque estaba viendo el partido, entró y le comentó Edmundo que había quedado con unos amigos. Se marchó y en ese momento entró la policía, le tiraron al suelo, y le llevaron a comisaría. Conocía a Edmundo porque son paisanos, y viven próximos, le saluda y le conocía desde hacía tiempo, desde Marruecos. Declaró el 13 de diciembre de 2013, y comentó que no conocía a Edmundo , pero ahora no recuerda haber dicho eso. Ese día no lo dijo que le conocía porque no se lo habían preguntado. Había entrado alguna vez anterior en el local. En el mes anterior casi no había ido al local porque tenía una niña pequeña que cuidaba. No ha llevado droga para la venta ni ha vendido a nadie en el local. A preguntas del Letrado del Sr. Edmundo manifestó que no le encontraron droga el día de la detención, sólo unas monedas. Le tiraron al suelo, y no vió nada del altillo. El bar tenía una barra, y cuando entraron estaba sentado al lado de la puerta de salida, había un metro hacia la barra. NO estaba dentro de la barra. Al Letrado de su defensa contestó que está en tratamiento de drogodependencia, era consumidor habitual de sustancias en el 2013. Al detenerle tenía 80 euros, su cartera, pero no tenía llave alguna del local. No había estado el día 11 de diciembre en el local, ni en días anteriores, no podía bajar porque tenía a su cargo a su hija. Al detenerle no estaba con Edmundo . Vió entrar a dos policías en el local y le tiraron al suelo, y vió otros dos uniformados, había policías con uniforme y otros de paisano. No estuvo con los agentes cuando revisaban las cosas, el estaba en el suelo. No estaba presente cuando cogieron el dinero bajo la máquina registradora.

Comenzando con la testifical practicada en el plenario elAgente NUM011 compareció en calidad de testigo-perito, así como fue la instructora del atestado. El motivo de vigilancia lo desconoce, ella intervino 'a posteriori' de la investigación policial, cuando le trajeron al detenido le entregaron lo que se incautó en ese momento. Hicieron ampliación posterior al atestado efectuada por el agente NUM012 , sobre la identificación de contratación del local, pero ella no intervino en la ampliación. Se limitó a efectuar lectura de derechos y recogió comparecencia de agentes, así como valoración (folio 111) de la droga, en la que se ratifica. Fotografió la droga e hizo pesaje preliminar, los envoltorios se remitieron a analizar. A preguntas del Letrado del Sr. Edmundo y preguntada por el folio 6 del atestado, afirmó que a Edmundo se le informó por los agentes que quedaba imputado cuando apareció en comisaría. Se personó en comisaría, no recuerda si fue sólo o con dos personas, y en ese momento se le imputó, no se le detuvo. No sabe si la titular anterior del negocio había sido también imputada por tráfico de drogas. Los que se encargaron de la investigación fueron los agentes del grupo de atención inmediata, tienen un jefe del servicio. En este caso concreto el número 312, aunque desconoce si en esta actuación concreta estaba él. En este caso el agente NUM008 llevaría el operativo y el NUM013 es otro agente primero. Ella hizo el reportaje fotográfico. A preguntas del Letrado del Sr. Anselmo contestó que a ella le entregaron las sustancias los agentes, el dinero y los plásticos, no sabe el número de agente que se lo entregó. Habitualmente cuando llegan los agentes dejan colocado en la mesa de la oficina donde ella está lo incautado, y en ese momento con el nombre de a quién se le ocupa, y ella hace las fotografías. En días anteriores no conocía nada de las drogas, sino que ella comenzó su intervención el día 13/12/2013, y no sabe quien tenía previamente las incautaciones. Ella instruye atestados, está en departamento de policía judicial, cuando se guardan las sustancias incautadas tienen armario sellado y se documenta la incautación, se levanta acta y se guarda. En el acta de intervención de sustancias ella no tiene ninguna intervención. En cuanto a la valoración cada seis meses de la droga, le remiten un listado, mira que tipo de droga es, su pureza y precio en esos seis meses. En este caso no acompañó la circular, pero las tablas son públicas. Para el pesaje usa balanza de precisión, pero es un pesaje preliminar, y es en sanidad cuando se pesa exactamente y se valora la droga con el pesaje que da sanidad. Pesa las sustancias por separado. Ella las pesa con el envoltorio, pero es un pesaje preliminar.

A continuación declaró elAgente NUM014 , mnifetando que su intervención fue como instructora que recibió el atestado de la anterior. En el atestado inicial no tuvo participación, intervino en declaración de Anselmo (folio 17). La toma de declaración fue al día siguiente sobre las 9.15 horas de la mañana. No fue detenido Edmundo sino que acudió directamente a comisaría y se le hizo la imputación. Pertenece al grupo de inspección de guardia, e intervino en peritaje de drogas. Es la persona encargada de llevar las sustancias a los laboratorios (folio 101 y siguientes) y la que contestó al oficio judicial. Preguntada por su relación con las sustancias incautadas contestó que las pesan inicialmente a nivel de comisaría, se fotografían, y con narcotest analizan su posible tipo, y todo lo incorporan al atestado, pero esas drogas se remiten al equipo de investigación y se llevan a sanidad. Un equipo especializado acude a comisaría y valoran y pesan las drogas. Ella no coge las drogas y las lleva, es un departamento especial y se entregan en sanidad, desde sanidad las valoran y esa valoración se la envían a ellos (inspección de guardia) e incorporan el resultado que les remiten. El primer envoltorio se incautó el 26/11/13 y se remitieron el 17/12/13 a sanidad. Ella no fue la instructora inicial, y contestó que el primer instructor tiene obligación de guardar la droga hasta el oficio judicial para enviarla y hacer la evaluación. En este caso era el agente NUM011 . Al llegar agentes con droga la práctica habitual es que recogen comparecencia a esos agentes y hacen entrega al instructor del atestado de la droga o el dinero incautado. Una vez se tiene la droga, los instructores se encargan de fotografiarla, pesarla y efectuar pruebas con narcotest, y luego se hace escrito y se pide oficio al juzgado para que sanidad la evalúe, y una vez tienen el oficio la droga se remite a sanidad, y la hoja de sanidad se une al atestado cuando se les remite. En este caso concreto ella no intervino antes del día 13/12/2013, hubo nueve aprehensiones, y con las incautaciones se hizo todo a la vez en un atestado genérico, aunque cada actuación tendría su propia diligencia dentro del atestado. La práctica habitual es que se entrega al instructor cada sustancia y se guarda, documentando la guarda y custodia. Se guarda en unos cajetines especiales y cree que eso tiene que tener reflejo en atestado.

Siguiendo con la testifical delAgente NUM015 , el mismo declaró que participó en dispositivo de vigilancia del bar 'La noche', ya que se tenía sospecha de tráfico. Cree que empezó la vigilancia el día 23 de noviembre de 2013 pero no lo recuerda, y cree que intervino la semana del 26 al 30 de noviembre. Su función era estar por la zona de paisano, y relacionar la actitud con la venta. Se fijó que estaban ambos acusados vigilando desde la puerta del local, pero no llegó a entrar en el local. Ambo estaban en actitud vigilante, entrando y saliendo, y salía uno de los dos siempre a la puerta cuando entraba un cliente para vigilar. Al que más vió en su periodo de vigilancia es a Edmundo , al otro acusado por su parte también lo vió en días alternos, pero a Edmundo le veía todos los días. A Anselmo le veía en la puerta del local cuando venía, ya que entraba uno de los acusados y salía el otro. Se remite a las diligencias, pero no sabe si hicieron constar la actitud vigilante en el atestado y el dato de que cuando entraba uno salía el otro acusado. En la segunda semana de vigilancia no estuvo él. No intervino en identificación de clientes del local ya que se mantenía al márgen para no hacerse visible. Las otras funciones de identificación e incutación las efectuaban otros compañeros, y les avisaba él cuando veía indicios de posible compra. Le comunicaba el dato al NUM008 y al NUM016 , y cree que les avisó a las 21 horas del 26 de noviembre 2013 y a las 21.15 horas del mismo día, no lo puede precisar y se remite al atestado, deconociendo si luego se produjeron encuentros positivos. Recuerda que estaba Anselmo ese día, porque entraban y salían cuando entraba el cliente, y cree que hubo otro aviso el 27 noviembre de 2013 a las 19.45 horas, pero no sabe si estaban dentro los acusados. La presencia de los dos era constante todos los días en su vigilancia, a veces se marchaban de la puerta y entraban dentro, de repente salían del local. Si se marchaba él de la vigilancia era por 15 minutos, pero luego volvían a aparecer los dos acusados. A preguntas del Letrdo del Sr. Edmundo manifestó que no recuerda las horas de vigilancia, dependía del día pero no recuerda las horas, sí que era horario nocturno de ocho horas. No sabía si tomaban los clientes una consumición. No podía controlar el interior del local porque estaba en la acera de enfrente o en una esquina. Los días 28 al 30 de noviembre de 2013 no sabe si detuvieron a nadie, y en esas fechas sí hacía labores de vigilancia. El mandaba información por emisora y sus compañeros interceptaban a clientes por su descripción. Al bar no llegó a entrar nunca. A preguntas del Letrado del Sr. Anselmo dijo que su jefe era el agente NUM008 . Añadió que él no intervino en la interceptación, ni tampoco en entrada y registro ni en la detención. Al que venía a menudo era a Edmundo en la puerta entrando y saliendo, a Anselmo le veía en días alternos aunque le vió bastante en el lugar, si lo vió dos días y podían ser días alternos. Trabajaba a periodo nocturno, desde las 4 horas hasta las 10.30 horas cambiando la hora de entrada según el día de la semana. Se comunicaba por emisora al jefe. En la calle donde estaba el local había más establecimientos de hostelería.

El Agente NUM008 participó en el dispositivo de vigilancia. Empezó todo la semana del 26 al 30 de noviembre de 2013. El intervino en diciembre de 2013 y estuvo presente en todo el operativo, las dos semanas. Les vió transitando a los dos acusados, ambas semanas, y en el momento de la intervención directa en el bar estaba en el interior uno de ellos, Anselmo , al que le había visto de forma habitual entrando y saliendo del local. La primera semana estuvo de paisano y veía más el bar. De las dos personas a Edmundo le veía permanecer más tiempo en el local, y a Anselmo le veía hacer viajes más rápidos. Estuvo de vigilancia tres ó cuatro días y ambos siguieron la misma dinámica todos los días (semana del 26 al 30 noviembre de 2013). El 11 de diciembre él interceptó a una persona, Cayetano . Le localizó en calle Domingo Beltrán cruce con Beato Tomás de Zumárraga, y le preguntó si tenía droga, les dijo que sí, que era consumidor habitual, y les dijo que la había comprado instantes antes en bar 'La noche' a un varón magrebí. En cuanto a la descripción se remite al atestado, siendo un varón de altura, y edad de unos 40 años. Le incautaron envoltorio al Sr. Cayetano , hicieron denuncia administrativa, acta de ocupación y le requisaron la droga. El envoltorio lo llevaron a comisaría a disposición del instructor. El sólo intervino en esa semana segunda uniformado, y en esa incautación. La primera semana estuvo de paisano vigilando. En cuanto a intervenciones el día 26 y 27 de noviembre de 2013 lo recuerda de forma general. Cuando veían que había una entrada y salida rápida del local y sospechaban que podía haber compra, interceptaban a la persona de forma rápida para que no hubiera sospechas de que pudiera haberla adquirido en otro sitio. El bar estaba abierto, no en obras. Estuvo el día 12 de diciembre de 2013 en la entrada y registro del local. Recuerda haber encontrado droga en un altillo en el interior de la barra al que se subía por escaleras. Se subió y le llamó la atención un agujero intencional, y en el interior encontró una cantidad de 4 ó 5 gramos ocultos, así como encontraron trozos de plástico para medio gramo ó un gramo, y bolsas con recortes hechos para meter la droga, no recuerda donde estaban los recortes, no estaban a la vista, no sabe si detrás de la barra o en el altillo. La persona que era Anselmo no dijo nada en el momento del registro, nada reseñable, no dijo que estaba esperando a Edmundo . A preguntas del letrado de Edmundo manifestó que la primera semana estuvo con el agente NUM015 . Desconoce si los clientes tomaban consumición, pero era sospechoso el tiempo ya que estaban dentro 2, 3 ó 5 minutos. No podían ver el interior del local (quien estaba de camarero), pero sí que llegaban los dos acusados y estaban un tiempo prolongado en el local, se alternaban, salían a fumar, y volvían a entrar. El día 26 de noviembre interceptan a dos posible compradores, el día 27 de noviembre a otros dos. En cuanto al día 28 y 29 de noviembre no lo recuerda, y si no consta en atestado lo desconoce. Los días en que estuvieron vigilando claramente les interceptaron, pero había tránsito todos los días de la semana. El día 11 de diciembre intervino en acta de interceptación. No recuerda si le firmó el acta de aprehensión el cliente, pero no hay obligación de firmar. Le detuvieron a una manzana o dos del local (cruce Domingo Beltrán y Ramiro de Maeztu), a dos ó tres minutos de distancia. El día 12 de diciembre de 2013 cundo registraron el local había cierto desorden en el altillo, y al entrar en el local no entró él primero, sino que ya estaba Anselmo controlado cuando entró pero desconoce dónde estaba (dentro o fuera de barra). No recuerda cómo estaba la persiana. A preguntas del Letrado del Sr. Anselmo dijo que era el jefe de grupo de prevención y apoyo. El NUM013 también era el jefe de operativo. Las informaciones vienen de distintos lugares de sospechas acerca del local. Mostrado el folio 216 reconoce un acta de incautación. No le conocía a la persona que paró, sino que se ciñó a características físicas que le habían dado los que vigilaban el local. Cuando intervinieron con él estaba normal, y les dijo que era consumidor habitual. Reconoce su firma. Al folio 217 también es su letra, rellenó las dos hojas, ya que los agentes del operativo a veces no saben lo que tienen que poner, por eso a veces es uno el que rellena varias actas. Y también reconoce el folio 218. La vigilancia del 11 al 13 de diciembre de 2013 cree que la hizo el agente NUM006 . Se comunicaban por emisora y móvil, y en ocasiones de forma verbal en un punto intermedio. Y ellos le transmitían las informaciones. En cuanto a horarios de vigilancia empiezan a una hora concreta, ocupando normalmente parte de la tarde y tarde-noche, entre 4 de la tarde hasta las 12 de la noche. En cuanto a sustancias intervenidas, se hace expediente administrativo que se inicia con acta de ocupación, pero a él no le compete. Las sustancias se llevan a comisaría, y en el momento inicial el responsable podría ser él. Se custodia la sustancia en el tiempo mínimo imprescindible y se lleva a comisaría a dejarla en caja fuerte. Pudo ser entregada la sustancia al instructor del atestado, en este caso concreto no lo recuerda y se remite al atestado. En el momento de la entrega internamente se vuelve a comprobar que todo esta correcto. Al menos dos personas tocan la droga en esos momentos. Cuando pasan los días la droga incautada se mete a caja fuerte común, bajo la custodia de la persona responsable. El fue quien decidió el momento de la entrada en el establecimiento. En ese momento se entró porque había prueba suficiente para cerrar la intervención (venta reciente, persona dentro del local¿¿), el día 12 de diciembre ya estaban vigilando el local antes de entrar, dós o tres horas antes. Ese día estaban los agentes NUM009 y el NUM006 . No sabe a qué hora accedió Anselmo al local, pero era de noche cuando entraron hacia las 22 horas. El atestado se inició a la 1.40 porque pasa el tiempo y que tienen que entrar, registrar, recoger las pruebas, organizar, cerrar el bar, acudir a comisaría, iniciar gestiones, y por eso se dilata el tiempo. Cuando entraron ellos había tres personas dentro del local y cree que quedaron identificadas. Otra cosa es que consten en el testado si no son de relevancia, pero es cierto que no estaba sólo Anselmo . Había una mujer y otro varón magrebí que no eran ninguno de los dos acusados. La imputación de Edmundo se le hizo en comisaría, cuando se le localizó porque no sabían donde estaba, y se le imputó allí en ese momento. Se la hizo la instructora. No se llevó cámara de fotos al registro. El encontró la droga, subió él sólo al altillo. Sólo se accedía desde el interior de la barra. Cuando entró al local vió a Anselmo en el suelo. Aparecieron 180 euros en barra pero no portaba dinero Anselmo . Dejaron cerrado el local. Las vigilancias suelen ser amplias los días que las hicieron, que fueron tres o cuatro días una semana de noviembre y dos ó tres días la otra semana de diciembre, separados por 7 días entre medio. A principio de diciembre no intervinieron, y el horario de vigilancia abarcaba desde 4 ó 5 horas hasta 22 ó 24 horas de la noche los días que estaban.

A continuación declaró elagente NUM010 quien estuvo de paisano las dos semanas de la vigilancia. En la entrada del local había otra persona vigilando, y a ella le facilitaban la descripción de posible compradores para seguirlos. Les daba el aviso los números NUM015 l primera semana y el NUM006 la segunda semana. Las intervenciones las hacían los uniformados generalmente. Hubo intervenciones el 26 de noviembre a las 21.00 y 21.15 y el 27 a las 19.45. Les seguían ella o su compañero el NUM008 , aunque no recuerda a quién siguió en concreto. Recuerda a los que paró el 11 de diciembre a las 23.00, a las 20.30 y a las 21.55 horas, en éstos estuvo interceptando ella. A las 20.00 interceptaron a Pedro Francisco , quien les dijo que tenía droga y que la había comprado en el local, sacando la droga voluntariamente. Les dijo que la había adquirido allí, que se habían cambiado los camareros, y que uno de ellos había ido a por la droga y que la persona que trajo la droga no estaba en el local. El interceptado decía que era cliente habitual del local, que la droga se la solía dar Edmundo , pero que ese día estaba de camarero el otro, y quien fue a buscar la droga era Edmundo . Si vió a los acusados en la entrada del bar, una semana entraba uno ( Edmundo ) de camarero, en la segunda estaba Anselmo de camarero, Edmundo la segunda semana hacía los trayectos. En alguna ocasión la primera semana (noviembre) le vió a Anselmo porque incluso le tuvo que hacer seguimiento. A las 20.05 no estuvo con Sr. Cayetano , a las 20.30 horas sí estuvo con Geronimo , y les dijo que había adquirido droga, y que la había pedido al camarero, le había dado 30 euros, y a las 21.55 horas, interceptó a Virtudes , llevaba cocaína, una bolsita y les dijo que la había comprado en bar 'La Noche' a cambio de 30 euros a una persona que iba frecuentemente y que era el camarero, que le conocía al que le había dado la droga. En la entrada en el local intervino al final, cuando ya habían entrado los uniformados, y no habló con Anselmo . En alguna ocasión les siguió a los acusados, hacia la Plaza Zaldiaran y se metían en un portal, pero ella sólo iba a vigilar a ver donde iban. A veces al volver al local llevaban bolsas blancas, pero no sabía lo que portaba en el interior. No recuerda si firmaron el acta de intervención. No sabe si lo redactó ella o su compañero, pero los firmó porque era testigo de la ocupación. A preguntas del Letrado del Sr. Anselmo manifestó que los cabos del grupo eran el NUM013 y el NUM008 . El compañero que estaba frente al local les describía los presuntos compradores, les sacaba fotos y luego actuaban ellos. El acta de ocupación no tiene dificultad para rellenarla (le fueron mostrados los folios 215 y 218). Estuvo en la tres intervenciones que ha relatado anteriormente. La práctica habitual es que la sustancia aprehendida la meten en plástico y la llevan con el acta de intervención a comisaría, ella o su compañero. No reconoce su letra en ninguna acta mostrada. La sustancia la dejan en oficina, se la dan al jefe, el NUM022 es el jefe de la unidad, y depués esa sustancia se mete en el atestado y se presenta. Del 26 de noviembre al 17 de diciembre la droga la meten en la caja fuerte, y son los mandos los que tienen llave de la caja. Ella no estuvo vigilando el establecimiento, entró al final. No sabe las personas que había dentro, estaban sus compañeros haciendo el registro. Fueron los uniformados los que entraron. No recuerda la hora de la entrada en el establecimiento.

El siguiente testigo fue elAgente NUM013 quien manifestó que estuvo el día 26 y 27 de noviembre pero no en diciembre. Identificó a dos posibles compradores, el Sr. Maximiliano y el Sr. Gaspar , y así mismo el día 27 a Tomás . Los dos primeros portban posible hachís, el tercero un polvo blanco. Del tercero no recuerda nada, pero los dos primeros sí le dijeron que lo habían comprado en el local. Les siguieron discretamente al salir del local y les dijeron que era un chico camarero el vendedor cuya descripción coincidía con Edmundo (corte de pelo, altura¿.). Los del primer día incluso dijeron el nombre, el del segundo día no recuerda si dió el nombre. No les perdieron de vista en ningún momento a los compradores. Tenían sospechas de que se dedicaban a traficar en el local, y en concreto Edmundo porque le habían detenido en una ocasión anterior. Fue detenido ejercitando labores dentro de la barra en verano del año 2012, pero no recuerda nada más, y que en ese hecho también estaba una chica llamda Valentina , pero también estaba implicado Edmundo . Hizo tres actas de incautación, el día 26 dos y el día 27 una. El agente NUM015 les marcó al posible cliente, y por ello le pararon. A preguntas del Letrado de. Sr. Anselmo declaró que es uno de los responsables del grupo. No intervino en los hechos del año 2011, no les conocía de antes a acusados. Hasta su detención del año 2012 no le conocía a Edmundo ni tampoco a Anselmo , de hecho, cuando estaba en el dispositivo no sabía ni quien estaba. En la intervención de verano en 2012 ó 2013 se montó dispositivo, y pasado un tiempo se volvió a tener información, por lo que se decidió la intervención unos días antes de su comienzo. Las horas en que trabajan están sujetas a su horario de trabajo y se supeditan a las necesidades del servicio. Hay días que se alteran en función de las necesidades del servicio. Mostrados los folios 212 y siguientes, y preguntado por la forma de actuar con las incautaciones, afirmó que en cuanto a la sustancia y el acta, se trasladan a comisaría, a inspección de guardia donde se formulan los atestados, y a la entrega de la sustancia no se firma documento alguno, no se llega a documentar en un acta. El día 26 de noviembre hasta que se inicia el atestado, se dejó la sustancia en una caja fuerte, o bajo responsabilidad de la inspección de guardia.

El siguiente en declarar fue el Agente NUM006 , quien intervino en dispositivo de vigilancia el 26 y 27 de noviembre y la semana del 10 diciembre. Intervino con agente NUM013 en la primera semana, e identificaron a Gaspar , Maximiliano y Tomás , a los tres les encontraron sustancias, y los tres dijeron que la habían comprado en el local, y alguno se la entregó de forma voluntaria. Manifestaron que se lo había vendido el camarero, y dieron la misma descripción, no recordando si dijeron el nombre del camarero. No estaba fuera del local en su intervención sino más apartado. En diciembre estuvo en la puerta del local (11 y 12 de diciembre). Ocasionalmente vió a los dos acusados, el día 11 de diciembre a Edmundo en concreto. Al otro acusado le vió cuando entraron al bar en el operativo el día 12, antes de entrar al bar le vió merodeando por la zona, pero no recuerda al Sr. Anselmo entrando al local esos dos días de diciembre. Dio aviso de tres compradores, SR. Cayetano , Geronimo y Pedro Francisco . Y de las dos últimas incautaciones del día 12 de diciembre. Coinciden que eran clientes habituales o consumidores de droga, por eso se les hizo seguimiento. Participó en registro el día 12 por la noche, a las 21.00 horas. Estaba Pedro Francisco . Los días que estuvo vigilando veía que Edmundo abandonaba el local también, por lo que no tenía por qué estar dentro del local el día 12. Cuando Edmundo se marchaba el no le siguió. Hizo actas de incautación del día 26 y 27 de noviembre. No recuerda diferencia en la redacción de las actas, una se efectuó a las 21 horas y otra a las 21,15 horas del día 26 de noviembre. Si la persona es colaboradora se tarda poco tiempo en redactarlas. Por último añadió que en las actas de intervención su compañero NUM013 era el jefe del opertivo. Vigiló el día 11 y 12 de diciembre, desde las 6.00 tarde al cierre (12.00 noche). El día 12 se efectuó el regustro en torno a las 22.00 horas de la noche, y estuvieron una hora, el se marchó del lugar porque tuvieron que ir a hacer un par de servicios. Los días de vigilancia no vió a Anselmo , le conocía de actuaciones anteriores relacionadas con temas de drogas.

El Agente NUM007 dijo que intervino los días 26 y 27 de noviembre y 11 y 12 de diciembre con agente NUM013 , en las incutaciones al Sr. Gaspar y a Maximiliano , pero el día 27 no intervino. Esas personas dijeron que habían comprado en el local sustancia de color marrón que portaban. Describieron a la persona que estaba de camarero, y los dos hablaban de una misma persona. En noviembre estaba uniformado, y en diciembre estuvo de paisano vigilando el local aunque no recuerda el número de días en diciembre. El iba siguiendo al posible comprador, pero no vigiló las entradas y salidas del bar, sólo vigilaba a los posibles clientes. No vió a los acusados por el bar esos días. Estuvo en la entrada y registro del local, y estaba dentro del acusado Anselmo . A lo largo del dispositivo le había visto a Anselmo , le veía por las inmediaciones entrar y salir del local, sobre todo la segunda vez en diciembre, cuando estuvo de patrulla uniformada no lo vió (noviembre) porque no estaba cerca del local. Le veía a Anselmo entrar y salir del local varias veces y era el mismo que estaba dentro del local en el momento de la entrada. Siguió al Sr. Cayetano , a Virtudes y a Geronimo y los marcó a sus compañeros. No fue de los primeros en entrar en el bar el día 12. Hizo las actas del día 26 de noviembre con 15 minutos de diferencia, y lo hicieron rápido porque el trasiego de gente era importante. Ambas incautaciones fueron en zonas muy cercanas y por ello les dio tiempo a hacer denuncias administrativas en 15 minutos. Su compañero el NUM006 le daba la descripción del posible cliente ya que estaba más cerca del establecimiento que él. Y le comunicaba mediante emisora la descripción. No recuerda la hora en que entró dentro del local el día 12, pero tampoco puede concretar el tiempo del registro. El NUM008 encontró la droga, no recuerda más de un detenido. Entiende que un vez acabada la intervención se cerraría el local, pero no sabe precisarlo. La droga normalmente se suele entregar a sus compañeros de intervención de guardia y se diligencia, dejan constancia de lo que entregan.

Siguiendo con la prueba elAgente NUM009 intervino del día 10 al 12 de diciembre ambos incluídos. Estuvo en vigilancia de paisano fuera del local. Cada vez que un compañero le decía de una persona que podía haber entrado a por una sustancia intentaba interceptarle, y pasaba aviso a patrulla uniformada. No entró en el local, y se quedó en la puerta, no vió a la persona que estaba dentro. Intervino en ese mismo bar por actuaciones distintas. Les conocía físicamente a los dos acusados. No recuerda haberles visto entrar o salir del local a los dos acusados esos días. Sí recuerda haberles visto saliendo del local, pero no recuerda si es de esta intervención o de intervenciones anteriores. Él les había visto en el bar anteriormente, pero no recuerda las fechas, no sabe si regentaban con anterioridad ese local. Sí habían intervenido con ellos con anterioridad. Los días 10 al 12 de diciembre hizo vigilancia del bar de paisano. Estuvo en varios sitios al ser varios días, en las calles perpendiculares a Bruno Villarreal (Domingo Beltrán y calle Gorbea). No sabía si había algún compañero más cerca del local. No sabe hora ni tiempo de duración del registro. Se marcharon del registro todos a la vez. ElAgente NUM017 declaró que los días 11 y 12 de diciembre intervino en identificación de posibles compradores de droga. A las 20.00 paró a Pedro Francisco diciendo que había adquirido sustancia en el local y se la había vendido el camarero. No sabe si hizo referencia a otra persona. Las otras personas que intervinieron cree que identificaron también a Anselmo , pero sin seguridad. Se remite a su comparecencia. También se identificó a Geronimo , y se le ocupó droga, diciendo que la había comprado en el local y al camarero, les oyó hablar de una persona que estaba dentro y otra fuera. Y también a las 21.55 horas intervino con Virtudes , y se le ocupó alguna sustancia, mnifestando esa chica que se la había adquirido a ambos acusados. No entró en el local el día 12 de diciembre. Sí le llegó a ver a la persona detenida, y no le había visto por allí con anterioridad, aunque él no vigilaba el local. El intervino en tres actas de incautación. (folios 215 al 218). Los datos manuscritos de las actas son de su compañera o de otro agente, no es suya la redacción. En cuanto al acta, dice que siempre se entrega el acta de incautación en comisaría. El jefe era el NUM008 . En cuanto a la droga, un vez incautada la llevan a comisaría para que se custodie. En este caso concreto no recuerda como se hizo ni a quien se entregó la droga. Al llegar a comisaría, en inspección de guardia dejan constancia de la entrega y a quien se entrega de forma general.

Siguiendo con la inmediación a continuación declaró elAgente NUM018 , quien intervino los días 11 y 12 de diciembre de 2013, identificando a Cayetano . Se le ocupó sustancia, diciendo que la había adquirido en el local, y añadiendo que era cliente habitual y que compraba al camarero, pero que ese día concreto les comentó que hubo una persona que entregó sustancia al camarero, y que se la dio al camarero para dársela a él. Participó en la entrada del local. Cuando entraron le inmovilizaron al camarero, y otra persona cliente le inmovilizaron y sí se encontró sustancia. La persona detenida estaba dentro de la barra, y había otra persona dentro pero luego se marchó. El que estaba dentro de la barra era Anselmo . Mostrada el acta de denuncia al folio 216 dijo que no la firmó el ciudadano, y que en los tres cuadrados está su firma. El día 12 no recuerda si el camarero tenía droga, cree que no portaba encima droga alguna. No recuerda si tenía las llaves del bar, y cree que se cerraría al acabar el registro. Al folio 216 el acta la rellenó su compañero, y el no llevó la sustancia a la comisaría. No intervino en la custodia de la sustancia. Fue uno de los primeros en entrar en el local, entraron el NUM005 y el NUM008 , y todos iban uniformados en el momento de la entrada. Se identificaron a las dos personas que estaban dentro. Se le redujo en el suelo a Anselmo , y luego se le trasladó fuera. Se le inmovilizó dentro de la barra. Luego se le sacó fuera mientras se registró el local. Se encontró en un altillo lgo de sustancia, y cree que fue el NUM008 . No recuerda que se hicieran fotografías, y en un momento dado le dio la orden el NUM008 de que iban a entrar. No sabe si había más personas aparte del camarero. Hicieron comparecencia en el atestado. La hora de entrada era de noche, cree que estarían dentro una o dos horas. Por las características que les dio el Sr. Cayetano , al vendedor se lo describió como persona magrebí, y que otra persona el tal Edmundo le había entregado la sustancia al camarero que era coincidente con la persona del día siguiente que estaba como camarero ( Anselmo ). El Agente NUM005 testificó acerca de que intervino con el número NUM018 y con el Sr. Cayetano . Portaba polvo blanco. Les manifestó que había acudido al local y se lo había vendido el camarero como en otras ocasiones, y habló de otra persona que llegó con la droga. Entró en el local al día siguiente. Había un cliente fuera de la barra, y Anselmo no sabe si estaba dentro o fuera de la barra. En este caso no estaba en el operativo al lado del local, pero de otros operativos sí le conocían. En este caso no le vió concretamente. A Anselmo le tenían localizado, en este mismo bar le había hecho seguimiento a Edmundo anteriormente. En el momento de la entrada no recuerda si había una chica en el local, sí identificaron a una persona más mayor y al detenido Anselmo . El Agente NUM019 dijo que el interceptado al folio 219 dijo que había adquirido sustancia a un magrebí en el local. El interceptado iba en coche, por lo que le pararon y no firmó el cta. Era el Sr. Modesto . El estaba de patrulla en coche en las proximidades del local. No perdieron de vista en ningún momento al Sr. Modesto . La sustancia aprehendida la entregó junto al acta en comisaría, y se hace cargo de ello el cabo superior en el dispositivo, el señor NUM008 , a quien se la entrega antes de acabar el servicio, cree que fue así en este caso. No intervino en ninguna actuación más. En este caso concreto recuerda haber entregado la sustancia. Se la dioóal cabo ese día, pero no recuerda la hora, es lo que se hace siempre, se la tiene que dar a un superior. ElAgente NUM020 testificó que identificó a las 20.45 horas en calle Cofradía de Arriaga al Sr. Modesto . En el aviso le dieron descripción de persona que había comprado en el bar 'La noche'. Cuando le pararon les dijo que la sustancia se la había vendido una persona magrebí, hablaba de una persona. Sólo recibieron la orden de interceptar a una persona y procedieron a ello en la calle Cofradía de Arriaga, (folio 219). El último agente en declarar fue el número NUM021 , siendo el Agente que llevó a sanidad los 9 envoltorios. Declaró que normalmente la sustancia aprehendida se pasa al jefe del servicio de seguridad y luego se la entregan a ellos para llevarla a sanidad. Conoce a los dos imputados de otras causas, y su única función en este caso fue el traslado de la droga a sanidad. No recuerda exactamente quien se la entregó a él, cree que los que se encargan de investigación. Normalmente se la dan cerrada en sobre con el acta. No recuerda si en este caso fue metida en sobre o en una caja. Cree que se la entregaría su jefe de investigación. No firma documento alguno, a ellos se les encarga el traslado, y el instructor les da la droga, se lo da empaquetado con su acta y lo entregan tal cual en sanidad. Durante el tiempo de espera entre la aprehensión y el análisis, lo normal es que la sustancia se guarde por el instructor.

SEGUNDO.- Una vez practicada toda la testifical de los gentes intervinientes en el operativo, comenzó la testifical restante propuesta. Juan Luis dijo que conoce a Edmundo porque le alquiló el local durante cuatro meses, el bar 'La Noche'. Era propietario del local con su cuñada y su mujer, y del negocio. Ahora no tiene relación con el acusado, le debe dinero de la renta. Estuvo alquilado desde octubre de 2013 a enero de 2014, con renta de 700 euros al mes, se lo ingresaba en cuenta. La relación era siempre con Edmundo , no intervenía otra persona, alguna vez visitaba el local, pero siempre le ha visto a él. Le conocía por la anterior arrendataria conocida como Valentina . Desde enero de 2014 lo tiene cerrado. Lleva 17 años el local como un bar, y no sospechaba que pudieran vender droga en ese local. No tenía conocimiento de nada y visitaba muy poco el local, veía poca gente. Había un altillo en la barra y era un almacén, había que subir unas escaleras para acceder.

Gaspar dijo no conocer a ninguno de los acusados. Le fueron mostrados los folios 142 y 197. El 26 de noviembre fue identificado, aunque no recuerda el día. Si recuerda que le paro la policía, pero ha pasado mucho tiempo, el día y la hora no lo recuerda. Es la única vez que le ha pasado. La policía le incautó el hachís. Lo había adquirido en un bar en los alrededores de la calle Tenerías, no recuerda el nombre. No pudo concretar sí lo había comprado esa misma tarde-noche que le interceptó la policía. Entregó la droga voluntariamente, no recuerda si redactó la policía un acta de denuncia. (folios 198 y 212). Reconoce la firma del folio 198 pero no la del 212. Respecto a lo recogido en el acta de incautación, le temblaban las piernas y le dijeron que le iban a registrar que le iban a cachear delante de todos. No recuerda nada más. Maximiliano dijo no conocer a los acusados. Motrados los folios 136 y 201 manifesstó que el 26 de noviembre de 2013 le paró la policía en cruce entre Portal de Arriaga con Tenerías. Le registraron y le quitaron la droga, no le dieron papel alguno. Había estado donde un amigo, y le habían regalado unos porros. No les dijo a los policías que se lo había vendido un tal Edmundo en el bar 'La noche', y no le conoce al acusado. Delante de él no redactaron acta alguna, ni le registraron. Nunca ha comprado en bares la droga, fuma marihuana. Fue llamado Tomás pero no compareció. Pedro Francisco testificó que conoce de vista a los acusados. El día 11 de diciembre de 2013 en la calle Cofradía de Arriaga fue identificado por los agentes. Le incautaron sustancia. No recuerda si les dijo a los agentes donde la había comprado. Había estado en el bar 'La noche' en calle Tenerías, no recuerda si se lo compró al camarero del local, cree que se lo compró a una persona que estaba allí. Era la segunda vez que acudía allí. No le dijo a policía que era cliente habitual. No le dijo nada a la policía que esperó a que Edmundo trajera la droga y que se la diera Anselmo . En su declaración en instrucción dijo que la había comprado al camarero, y preguntado en el plenario por la contradicción manifestó que sería más cierto lo que declaró el momento más cercano a los hechos, es decir, lo que dijo el día 1 de abril en instrucción (que se la había comprado al camarero). No le dieron acta de denuncia para firmar, y no conoce a ninguno de los imputados. Los billetes se los dió a la persona que le vendió la droga. En la calle Bruno Villarreal cree que no había más bares.

A Cayetano le fueron mostrados los folios 139 y 205. Declaró que la policía le intervino el día 11 de diciembre de 2013 a las 20.05 horas. Le incautaron cocaína, recuerda que iba borracho. No recuerda nada más. Había estado bebiendo toda la tarde. Por esa zona se mueve por todos los bares, ese día compró la droga en la calle a un argelino. En instrucción dijo que sí lo había adquirido en calle Coronación en un bar. Pero es más cierto lo que dice hoy, porque tiene la cabeza despejada y en el momento en que declaró estaba muy mal. Le suena que le dieron un acta, pero no está seguro. Se acuerda que el día 11 de diciembre fue ingresado por sobredosis, y que cuando le quitaron la droga se enfadó. No conoce a ninguno de los acusados. A continuación declaró Geronimo a quien se le mostró el folio 196. Dijo no conocer a ninguno de los acusados. Le interceptó la policía el día 11 de diciembre de 2013 a las 20.30 horas en la Calle Aldabe. Cree que sí les dio una bolsa de cocaína. Supone que le preguntaron donde le había comprado. No recuerda estaba muy nervioso, y no recuerda la situación con exactitud, toda la tarde bebiendo y consumiendo. No recuerda si cogió la droga ese día u otro día anterior, porque se la compraba su novia. Le sancionaron por la tenencia de la droga y le llegó una multa. Siguiendo con la testifical declaró Virtudes a quien se mostró el folio 150. Dijo no conocer a los acusados. Recordó que el día 11 de diciembre a las 22.00 horas en calle Portal de Arriaga le paró la policía. Momentos antes se había encontrado en el Parque del Norte una cartera y se la guardó y allí había droga. Negó haber dicho a policía que la hubiera comprado en bar 'La Noche' por 90 euros. No había estado en el bar ese día. Conoce de vista el local pero no ha entrado nunca.

El último testigo fue Modesto , quien declaró que no conoce a ninguno de los acusados y a quien se le mostró el folio 203. Dijo que la policía le ocupó cocaína. Ellos le pararon y le dijeron que conocían que la había comprado en 'La Noche', le hicieron el papeleo de la incautación, pero él en ningún momento les dijo que le había comprado por 30 euros en ese bar. Conoce que había declarado previamente en juzgado. En essa declaración dijo que la había cogido a un chico que estaba fuera de la barra, y en el plenario dijo al final que sí la había adquirido en ese local, pero a una persona sentada en una banqueta, fuera de la barra. Iba en coche cuando le paró la policía, y le hicieron un papel amarillo de incautación. Le entregaron el papel pero no recuerda haber firmado.

Practicada la testifical se dió por reproducida la documental, aunque se dió lectura al folio 57 por la impugnación que se había efectuado por la defensa respecto a la custodia y análisis de la droga, renunciando las partes a las dos testificales que no habían comparecido al acto del plenario.

TERCERO.- Expuesta la prueba que se ha practicado en el plenario en inmediación, es el momento de efectuar el juicio valorativo de la misma junto a la documental que consta en las actuaciones.

Como se ha desgranado la testifical practicada en el plenario, debe procederse de la misma forma con la documental unida a la causa y que se ha dado por reproducida. Las diligencias de forma documentada comienzan en el día 13/12/2013, fecha en que se elabora el atestado en el que interviene como instructora en un primer término la Agente NUM011 para posteriormente pasar las actuaciones a la segunda intructora, la Agente NUM014 . Es al folio 4 del atestado con fecha 13/12/2013 y hora 1.40 cuando se recoge que comparecen los agentes números NUM008 , NUM009 y NUM010 , presentando los elementos consistentes en dinero (180 euros), recortes de plástico, y una serie de sustancias que se relacionan en los folios 4 y 5 del atestado iniciado y que se refieren como ocupadas en primer lugar en el bar 'La noche' sin precisar hora del día 12/12/2013 en que se ha aprehendido, y en segundo lugar a una serie de personas durante los siguientes días: 26/11/2013 a las 21.00 horas ( Gaspar ), 23/11/2013 a las 21.15 horas ( Maximiliano ), a las 19.45 horas del día 27/11/2013 ( Tomás ), a las 20.00 horas del día 11/12/2013 ( Pedro Francisco ), 20.02 horas del 11/12/2013 ( Cayetano ), 20.33 horas del 11/12/2013 ( Geronimo ), 21.55 horas el 11/12/2013 ( Virtudes ), 20.45 horas del 12/12/2013 ( Modesto ). Al folio 10 consta la solicitud de extensión del oficio judicial para remisión de las sustancias a Sanidad, al folio 11 el pesaje preliminar de las mismas, y al folio 12 fotografiadas diversas bolsitas con un número de referencia que se dice corresponden con las evidencias listadas al folio 10. Es significativo así mismo que al folio 6 consta que Edmundo fue informado de la confección de las diligencias, quedando imputado por ellas al personarse de forma voluntaria en comisaría como se ha deducido de la testifical practicada, una vez que se produjo el día 12/12/2013 la detención de Anselmo , pero no se produjo la detención de Edmundo en ese momento. Continuando con el análisis de las diligencias policiales, es al folio 43 donde se recoge la lectura de derechos al Sr. Edmundo al haberse personado en comisaría a las 15.55 horas del día 13/12/2013, no procediendo a su detención. Al folio 56 y 57 (folio que fue leído en el plenario) consta el analisis pericial de las sustancias que fueron remitidas, con indicación del peso y la pureza, y habiendo tesstificado el agente NUM021 que fue el encargado de remitir las sustancias a sanidad para su analisis ratificando la remisión. Como complemento a tal documental constan a los folios 210 al 219 la unión de las diversas actas de ocupación que no se habían remitido con el atestado inicial, actas que leídas no refieren en su contenido el número de agente que se ocupa de la custodia de la sustancia incautada ni tampoco se numeran en las mismas las sustancias incautadas, sólo numeradas en el momento de apertura del atestado el 13/12/2013.

Del análisis de las diversas declaraciones ofrecidas en el plenario se infiere y deduce que efectivamente existió una vigilancia policial del local 'La Noche', ante serias sospechas de que existiera en el establecimiento un tráfico de estupefacientes. Al mando de la operación estaban los agentes NUM008 y NUM013 , y el resto de los agentes intervinientes se repartían las funciones. Así, unos vigilaban el local de paisano y daban el aviso de posibles compradores a sus compañeros mediante sistemas de comunicación al ver entrar a gente que estaban poco tiempo en el interior del local facilitando la descripción de tales personas. Aquí es donde intervenían otros agentes, y de uniforme, que paraban a los posibles compradores más o menos cerca del local vigilado (incluso el último iba en coche), y le ocupaban sustancias que portaban efectuando actas de ocupación. Como se ha deducido de la abundante testifical policial practicada, el operativo no se extendió mucho en el tiempo, sino que se limitó a dos semanas (26 al 30 de noviembre de 2013, y posteriormente la semana del 10 al 12 de diciembre de 2013) existiendo una semana intermedia en la que no se practicó vigilancia alguna. Y en concreto de esas dos semanas constan actuaciones los días 26 y 24/11/2013 y los días 11 y 12/12/2013. En estos datos han coincidido todos los testigos que intervinieron, y existe prueba de cargo suficiente para darlos por acreditados. La vigilancia del primer bloque de días fue efectuada por el agente NUM015 , estando el NUM008 presente en todo el operativo (la primera semana de paisano y la otra semana de intervención uniformado parando a los presuntos compradores), y el Agente NUM013 sólo la semana de noviembre interviniendo con los posible compradores, y también tomaron parte en la vigilancia de paisano los agentes NUM010 , NUM006 y NUM009 , mientras que uniformados intervinieron los agentes NUM017 , NUM018 , NUM005 , NUM019 y NUM020 . En otro hecho que coinciden todos los testigos es que en fecha 12/12/2013, de noche ya, pero sin poder precisar la hora ni el motivo, procedieron a entrar en el local estando sólo Anselmo en el mismo, y que en esa entrada que se efectuó se incautó una sustancia que estaba en la zona de altillo encima de la barra, algo de dinero (180 euros) bajo la máquina registradora y unos recortes de plástico. Así mismo y en cuanto a las personas de los acusados se puede deducir de la prueba testifical que sí tenían relación con el local los dos, viéndoles por allí los agentes aunque la regencia del negocio la había contratado Edmundo como dijo el Sr. Juan Luis (propietario del negocio y del local), estando más presente en el negocio en la semana de noviembre Edmundo pese a que Anselmo aparecía por allí esos días sin quedar claro a esta Sala la frecuencia con la que acudía al local a la vista de que el operativo policial en esa semana se limitó a unas horas al día, y la segunda semana del operativo (diciembre), estaba más Anselmo en el local, sin perjuicio de que Edmundo también estaba allí. Por otra parte, y en cuanto a los interceptados, y a la vista de las testificales ofrecidas por los agentes en unión a las actas de incautación que se han unido al expediente y que han sido ratificadas, está claro que fueron vistos en el operativo saliendo del local 'La noche' y siendo 'marcados' según el argot policial por el agente vigilante, quien facilitaba la descripción a sus compañeros para que les interceptasen con sustancias que eran incautadas y objeto de acta de intervención policial. Toda esta conclusión lógica viene adverada y justificada por la prueba de cargo que se ha desarrollado en el plenario y que ha sido expuesta en los fundamentos jurídicos anteriores pese a los esfuerzos de las defensas en su argumentación.

CUARTO.- Sin perjuicio de lo anterior y a la vista de las impugnaciones que se han efectuado por las dos defensas en el plenario, la cuestión jurídica fundamental del hecho enjuiciado es si se tiene la absoluta certeza de que las diversas sustancias incautadas a lo largo de los días comprendidos entre el 26/11/2013 y 12/12/2013 fruto de esta vigilancia policial incluyendo la sustancia incautada dentro del local el día 12/12/2013 eran las mismas que fueron remitidas a sanidad a efectos de pesaje y análisis y cuyo resultado consta al folio 57 de autos. Es decir, no se habla de manipulación, sino que la cuestión a dilucidar es si existe certeza objetiva de tal identidad porque la importancia de la «cadena de custodia» es evidente al entroncarse directamente con el derecho a la prueba, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, derechos que constituyen el fundamento del proceso penal y que se basan en la existencia de una prueba que pueda ser objeto de valoración y constituir, en su caso, prueba de cargo (el análisis corroborado de la sustancia incautada con plena certeza y seguridad de identidad entre la sustancia incautada y la analizada es esencial en los supuestos de tráfico de estupefacientes).

Al iniciarse el atestado con carácter posterior a las incautaciones que iban haciendo los agentes en el operativo de vigilancia (recordemos que se han ido produciendo incautaciones desde el 26/11/2013 hasta el 12/12/2013 incluyendo la sustancia que se encuentra cuando entran al local), han sido preguntados reiteradamente en el plenario acerca de la cadena de custodia y la forma de guardar esas sustancias que fueron incautando. Esto se ha producido precisamente porque no consta nada escrito al respecto en las diligencias policiales que se tramitaron.

Por una parte, y respecto a la forma de actuar en general en casos de incautación de sustancias se ha manifestado por el agente NUM011 que existe una caja fuerte en comisaría y que cada vez que se entrega sustancia se documenta, se levanta acta y se guarda en esa caja fuerte. La agente NUM014 al respecto dijo que en este caso es la instructora inicial a la que se entregó la sustancia la que tiene que responsabilizarse de la misma, añadiendo que cada actuación de incautación tiene su propia diligencia dentro del atestado y que se documenta de cada incautación la guarda y custodia, debiendo tener reflejo en el atestado (uniendo estos dos testimonios se debe traer a colación lo manifestado por la Agente NUM011 , instructora inicial, que declaró que ella antes del día 13/12/2013 no tiene conocimiento alguno de la incautación de sustancias y que toma conocimiento de todo con la apertura del atestado, que es cuando se le entregaron las sustancias, añadiendo tras observar la prueba documental que ni en el atestado inicial ni en ampliatorias consta diligencia alguna de guarda y custodia de las sustancias con carácter previo al día 13/12/2013). Sigamos analizando la testifical con repecto a esa posesión de las sustancias. El agente NUM008 (que estaba al mando el operativo) relató que en la incautación que el intervino directamente (11/12/2013) llevó la sustancia a comisaría a disposición del instructor, y cree que se metían en la caja fuerte, no recordando a quien efectivamente entregó la sustancia en este caso concreto, pero sí que se mete la droga en caja fuerte común, no pudiendo precisar tampoco si presentó la sustancia que había encontrado el día 12 en el local junto a las otras que se habían interceptado con anterioridad o de forma separada o si tenía acceso a todas las sustancias el día 13/12/2013 (fecha de inicio de diligencias policiales) porque de la lectura del atestado se infiere que dejaron todo de forma conjunta a disposición del instructor agente NUM011 (folio 4 del atestado). Lo mismo declaró la agente NUM010 , diciendo que dejan en la oficina la sustancia, que puede que se la diera a su jefe el agente NUM022 , y que de la caja fuerte común donde se mete la droga tienen llave los mandos. El agente NUM013 afirmó que a la entrega de sustancia en comisaría no se firma documento alguno (contradiciendo lo manifestado por la agente NUM014 ), y que se entregan a inspección de guardia y no se llega a documentar la entrega, siendo el responsable la inspección de guardia. El agente NUM007 declaró que la droga la suelen entregar a compañeros de intervención de guardia y se diligencia, dejando constancia de lo que entregan, reiterando tal testimonio el Agente NUM017 insistiendo en que se deja constancia de la entrega y a quien se entrega. El número NUM019 declaró que en este caso concreto se la dió al cabo, (que en este caso era el agente NUM008 ), y que se la tienen que dar a un superior, Por último se testificó que al agente NUM021 se la suele entregar el instructor pero a efectos de trasladar la droga a sanidad para su análisis, y esto sucedió el 17/12/2013.

Del análisis de tales declaraciones, la conclusión a la que se llega es que ni uno sólo de los agentes ha manifestado quien era el responsable de la custodia de las sustancias incautadas desde el día 26/11/2013 hasta el día 13/12/2013 que es cuando se entregan a la instructora del atestado para su inicio, ni tampoco han identificado la persona que las recepcionó cada uno de los días de incautación, y menos se ha explicado ni en el plenario ni en el atesetado cómo en el momento de entrega los agentes NUM008 , NUM009 y NUM010 tenían acceso a todas las sustancias que se habían ido incautando en días anteriores junto a las incautadas el día 12/12/2013 si en principio las habían depositado en manos de la persona responsable de su custodia, que no era ninguno de los tres comparecientes según sus propias declaraciones (folio 4).

QUINTO.- La doctrina afirma que 'una correcta cadena de custodia ha de basarse en los principios de aseguramiento del tracto sucesivo del objeto custodiado desde su aprehensión hasta que se disponga su destino definitivo' ( SAP Huelva, Sección 1.ª, de 25 de junio de 2007 , Ponente: Fernández Entralgo). La cadena de custodia es el nombre que recibe el conjunto de actos que tienen por objeto la recogida, el traslado y la custodia de las evidencias obtenidas en el curso de una investigación criminal que tienen por finalidad garantizar la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de la prueba.

Así la doctrina del TS ha analizado el concepto de la cadena de custodia. En concreto la Sentencia de 20/07/2011 : 'El problema que plantea la cadena de custodia, hemos dicho en STS 6/2010 de 27.1 'es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la ¿mismidad¿ de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de, en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye'.

La cadena de custodia sirve como garantía de la autenticidad e indemnidad de la prueba. La infracción de la cadena de custodia afecta a lo que se denomina la «verosimilitud de la prueba pericial» y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso penal. La cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de la prueba pericial. A este respecto resulta evidente la relación entre la cadena de custodia y la prueba pericial, por cuanto la validez de los resultados de la pericia dependen de la garantía sobre la procedencia y contenido de lo que es objeto de análisis. La cadena de custodia determina la validez de la prueba e, indirectamente, de su resultado por cuanto la infracción de sus normas puede determinar que se «aparte» o «expulse» del procedimiento penal la evidencia y/o el resultado que se contuviere en el informe pericial. Siendo así, la relación directa de la evidencia con los hechos objeto de enjuiciamiento y su verosimilitud respecto de la prueba pericial son requisitos para su validez. A ese fin es necesario que se garantice que las evidencias que sirven de prueba estén relacionadas con los hechos y que no hayan podido ser alteradas o modificadas desde su recogida hasta su aportación como prueba al juicio oral.

La cadena de custodia puede acreditarse documentalmente o mediante testimonio. Efectivamente, nada impide que la cadena de custodia se acredite mediante el testimonio de las personas que recogieron, custodiaron y/o conservaron las evidencias (generalmente los agentes de policía). Debe tenerse en cuenta, en este sentido, que el atestado policial donde se suelen contener los actos de la cadena de custodia tienen la consideración de denuncia por lo que suele ser necesario traer al plenario a los policías que actuaron en los actos de la cadena de custodia. De modo que para la plena convalidación de los actos de cadena de custodia será necesaria la declaración en el juicio oral de los agentes que la efectuaron, siempre que alguna de las partes alegue infracción y solicite su presencia. En caso de que la cadena de custodia esté debidamente documentada y no exista ninguna clase de impugnación la jurisprudencia viene considerando que no se producirá ninguna clase de irregularidad pudiendo valorarse la prueba conforme resulta del informe pericial. En cualquier caso, la naturaleza de garantía formal de la cadena de custodia, como en definitiva de muchos actos del proceso penal, debería determinar que el testimonio de los funcionarios que actuaron en el asunto no pudiera suplir la carencia absoluta de documentación que acredite los actos de custodia sobre las evidencias obtenidas en la investigación criminal.

En cuanto a la regulación referente a la cadena de custodia dentro de la legislación procesal penal es parca en cuanto a la recogida, custodia y remisión de las muestras e indicios de modo que quede garantizada su integridad y la validez de la prueba pericial que se realice. A ese fin se refieren insuficientemente algunos preceptos de laLECrim., entre otros los arts. 13 , 326 , 330 , 334, etc., y especialmente el art. 338 LECrim . que dispone que: «¿ los instrumentos, armas y efectos a que se refiere el art. 334 se recogerán de tal forma que se garantice su integridad y el Juez acordará su retención, conservación o envío al organismo adecuado para su depósito». En otras normas que regulan la materia se destacan la Orden JUS/1291/2010, de 13 de mayo, por la que se aprueban las normas para la preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. En segundo lugar el Acuerdo marco de colaboración entre el CGPJ, la Fiscalía general del estado, el Ministerio de Justicia, el Ministerio de Hacienda y Administraciones públicas, el Ministerio del Interior, y la agencia española de medicamentos y productos sanitarios, de 3 de octubre de 2012 que establece el protocolo a seguir en la aprehensión, análisis, custodia y destrucción de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas (en el apartado 4.º en el que se dispone la documentación de cada acto que se lleve a cabo sobre las sustancias haciendo constar expresamente los siguientes datos: «a) La persona y el lugar en el que se localizó las sustancias y muestras y la documentación del hallazgo. b) Relación de autoridades responsables de la custodia y de los lugares en que ha estado depositada la droga con indicación del tiempo que ha permanecido en cada uno de ellos, de forma que se garantice la trazabilidad de todo el proceso de custodia. c) El motivo por el que la fuente de prueba ha sido enviada a otro lugar o ha pasado a manos de otras personas. d) Las personas que han accedido a las fuentes de prueba, detallando en su caso las técnicas científicas aplicadas y el estado inicial y final de las muestras), y la Recomendación del Consejo de la Unión Europea de 30 de marzo de 2004 sobre directrices para la toma de muestras de drogas incautadas (establece los actos que deberán realizarse para la toma de muestras de las drogas objeto de incautación que son las siguientes: «1. Un informe detallado de la incautación: descripción, numeración, ponderación, embalaje, origen, características externas, apariencia, fotos, etc., de las muestras).

Expuesta la definición y regulación referente a la cadena de custodia. queda el análisis de su tratamiento procesal para unirlo con el caso concreto que ha sido enjuiciado por esta Sala. El resumen de la doctrina jurisprudencial al respecto es que una infracción menor de la cadena de custodia supondría una irregularidad que no determinará, necesariamente, el «apartamiento» del proceso de la prueba que podría ser valorada; mientras que una infracción mayor tendría por consecuencia la invalidez de la prueba que no podrá ser valorada al existir dudas sobre la autenticidad de la fuente de prueba. En definitiva se trata de la aplicación de la doctrina clásica de la distinción entre irregularidad y nulidad. Sin embargo, el Tribunal Supremo se ha empeñado en negar la posibilidad de que la rotura de la cadena de custodia pueda producir la nulidad de la prueba afirmando que la irregularidad grave en esta materia no produce la nulidad de la prueba, sino que se trata de una cuestión de validez y, en definitiva, de verosimilitud de la prueba que el tribunal no podrá valorar por falta de fiabilidad. En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en la STS de 26 de marzo de 2013, núm. 308/2013 en la que declara que:«¿ es exigible hoy también asegurar y documentar la regularidad de la cadena para garantizar la autenticidad e inalterabilidad de la fuente de prueba. Cuando se comprueban deficiencias en la secuencia que despiertan dudas fundadas, habrá que prescindir de esa fuente de prueba, no porque el incumplimiento de alguno de esos medios legales de garantía convierta en nula la prueba, sino porque su autenticidad queda cuestionada, no está asegurada. No se pueden confundir los dos planos. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que valorar si esa irregularidad (no mención de alguno de los datos que es obligado consignar; ausencia de documentación exacta o completa de alguno de los pasos...) es idónea para generar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba. No es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad»

No resulta fácil establecer reglas generales referentes a las consecuencias de la irregularidad en la cadena de custodia que quedaran determinadas en el caso concreto según las circunstancias concurrentes. Siempre teniendo presente que los tribunales partes de la presunción de veracidad de las actuaciones de la policía y se suelen tratar como simples irregularidades la ausencia de algún documento, mención o constancia en el atestado. Sin embargo, deben tener por consecuencia la invalidez de la prueba: la absoluta falta de constancia documental del lugar de incautación y/o custodia de drogas, las diferencias relevantes de peso o de número de paquetes incautados o la falta de constancia del lugar y el modo en el que se obtuvo una muestra biológica. En estos últimos supuestos, la «rotura de la cadena de custodia» afectará a la denomina verosimilitud de la prueba que habrá quedado entredicho, será sospechosa y por tanto no podrá ser valorada por el Juez. Así lo expresa con nitidez la SAP Las Palmas, de 29 de julio de 2009, núm. 52/2009 .

SEXTO.- Pasemos al análisis de lo sucedido en este caso, y que ha quedado acreditado por las pruebas practicadas en el plenario. Como se concluyó en el fundamento jurídico cuarto 'ni uno sólo de los agentes ha manifestado quien era el responsable de la custodia de las sustancias incautadas desde el día 26/11/2013 hasta el día 13/12/2013 que es cuando se entregan a la instructora del atestado para su inicio, ni tampoco han identificado la persona que las recepcionó cada uno de los días de incautación, y menos se ha explicado ni en el plenario ni en el atestado cómo en el momento de entrega los agentes NUM008 , NUM009 y NUM010 tenían acceso a todas las sustancias que se habían ido incautando en días anteriores junto a las incautadas el día 12/12/2013 si en principio las habían depositado en manos de la persona responsable de su custodia, que no era ninguno de los tres comparecientes según sus propias declaraciones (folio 4)'.

De la lectura de la documental unida a la causa (formada por las diligencias policiales ratificadas en el plenario) se observa que en la misma no se hace referencia en ningún momento a la custodia de las sustancias desde el 26/11/2013 hasta el 13/12/2013, ni se documenta su entrega cada uno de los días, ni se pesan, ni se fotografían, ni se hace referencia a la forma o lugar de custodia, y sólo se refieren a tales sustancias en el día 13/12/2013 cuando se ponen ya a disposición de la instructoria inicial, la agente NUM011 que es cuando se fotografían, se pesan y se le da un número correlativo para garantizar el resulatdo de la prueba pericial, no antes (no existe dato objetivo de identificación de las sustancias incautadas en momento previo). Tampoco en las testificales de los agentes que han depuesto en el plenario se ofrece una claridad referente al procedimiento que se usó con tales sustancias incautadas, existiendo graves contradicciones entre las declaraciones de los agentes y desconociendo todos ellos que sucedió con lo aprehendido, si se documentó la entrega de cada día, a quien se le dió, quien era la persona responsable de su custodia en esos días....Es más, en el día de la entrada en el local 12/12/2013 se incauta una nueva sustancia, pero la misma es unida al resto de las sustancias como un todo que se entrega a la agente NUM011 sin documentar tampoco cómo o quien entrega a los tres agentes comparecientes las sustancias que habían sido incautadas con anterioridad a efectos de su unión a lo aprehendido el día 12/12/2013 y para su entrega final a la agente NUM011 a efectos de instrucción del atestado, no habiendo ofrecido explicaciones ninguno de tales agentes de ese dato fundamental con el fin de garantizar la cadena de custodia que pudieran suplir las evidentes omisiones del atestado instruído en esta materia.

La conclusión que se debe aplicar en consecuencia es que no existe fiabilidad en el resultado de la pericial practicada consistente en el análisis efectuado y que consta al folio 57 precisamente por la doctrina en torno a la cadena de custodia citada en el fundamento jurídico anterior, y tal ausencia de fiabilidad (al no existir certeza objetiva de identidad entre lo aprehendido a lo largo de la operación policial y lo efectivamente analizado) impide valorar al Juez el resultado de la pericial practicada cuando existe ausencia total de documentación de tal cadena y tal ausencia tampoco ha sido subsanada por la testifical ofrecida en el plenario, situación que se ha producido en este caso.

Consecuentemente, no existiendo prueba pericial fiable de la sustancia incautada, falta uno de los elementos objetivos del tipo por el que venían siendo acusados al no tener grantía objetiva de que las sustancias que fueron objeto de incautación pudieran ser drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas como exige el artículo u otra clase de sustancias, dictando en conclusión Sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables para ambos acusados por considerar la Sala que no existe prueba de cargo suficiente para entender acreditados todos los elementos que exige la aplicación del tipo en que se fundamenta la acusación.

SEPTIMO.- Conforme a los artículos 239 y 240 de la LECR se informa que las costas devengadas en la presente causa deberán ser declaradas de oficio a la vista del dictado de una Sentencia absolutoria.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ABSOLVER COMO ABSOLVEMOS con todos los pronunciamientos favorables a Edmundo representado por el Procurador Sr. Zapater Unceta y a Anselmo representado por el Procurador Sr. Zapater Unceta, habiendo sido acusados como coautores de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.1º con la agravación de establecimiento abierto al público del artíuclo 369.1.3º del CP , declarando de oficio las costas devengdas en la tramitación de la presente causa.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días desde el siguiente al de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administracion de Justicia, certifico.