Sentencia Penal Nº 370/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1906/2015 de 28 de Abril de 2016

- Condena del acusado como autor de un delito contra el medio ambiente de contaminación acústica con motivo de la explotación de un bar-café. - Se desestima el recurso del acusado centrado en el cuestionamiento de la apreciación de la prueba y en la solicitud de la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. - Se estima el primer motivo del recurso del Ministerio Fiscal en el que interesó la aplicación de la modalidad agravada del delito contra el medio ambiente por concurrir grave riesgo para la salud de las personas. Requisitos de este tipo agravado de contaminación acústica. Jurisprudencia de la Sala. Concurren en el presente caso, en contra de lo que arguye la Audiencia, los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal. - Este tipo penal es considerado como un delito de peligro hipotético, también denominado de peligro abstracto-concreto, de peligro potencial o delito de aptitud. Según recuerda la doctrina, en los delitos de peligro hipotético es necesaria, aunque también suficiente, la ejecución de una acción peligrosa idónea para producir un peligro para el bien jurídico protegido. Lo característico de este sector es implicar la posibilidad, no la realidad, del peligro concreto para el bien jurídico protegido. Los delitos de peligro hipotético son, pues, delitos de peligro posible. Se sitúan en el nivel de creación de riesgo, pero vinculándolo a la peligrosidad real de la acción y no precisamente a un daño efectivo para el bien jurídico. De modo que en esos casos si bien el delito requiere una acción que por sus propiedades materiales sea susceptible de ser considerada según un juicio de pronóstico como peligrosa para el objeto de protección, el juez debe además verificar si en la situación concreta ha sido posible un contacto entre acción y bien jurídico, en cuya virtud hubiera podido producirse un peligro efectivo para éste. - El único argumento que utiliza la sentencia para rechazar la aplicación del tipo agravado que solicita la acusación, referente a que la médico forense no examinó los efectos que produjo en la denunciante la emisión de los ruidos ilícitos, sería pertinente si estuviéramos ante un delito de peligro concreto o de resultado lesivo, pero no cuando se opera con un delito de peligro hipotético o de aptitud, en los que es suficiente para aplicarlo que concurra una conducta del acusado que muestre una idoneidad ex ante para llegar a producir un peligro concreto o un resultado lesivo en el bien jurídico, ponderando para ello las circunstancias que se daban en el supuesto específico del caso que se juzga: persona de avanzada edad, que presentaba un cuadro de Alzheimer y unas condiciones precarias condiciones psicosomáticas (según la narración de los hechos probados). - No procede, en cambio, aplicar el subtipo agravado de desobediencia a las órdenes expresas de la autoridad administrativa que también interesa el Ministerio Fiscal, pues la Audiencia no aprecia en este caso los elementos integrantes del sustrato fáctico del dolo, convicción probatoria que, con arreglo a la reiterada jurisprudencia del TEDH, del TC y de esta Sala, no puede ser modificada en la segunda instancia sin la práctica de nueva prueba.