Sentencia Penal Nº 370/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 8, Rec 200/2017 de 06 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCION OCTAVA
A. P. M. Nº 200 /2017.
PROCEDENCIA JUZGADO DE LO PENAL Nº14 DE MALAGA
JUICIO 323/16
Apelante:. Maximo
Abogado:. GRACIA ISABEL GARCIA NAVARRO
Procurador:.FRANCISCO CHAVES VERGARA
S E N T E N C I A NÚM. 370/2017
ILTMOS. SRES:
PRESIDENTE:
D. FERNANDO GONZALEZ ZUBIETA
MAGISTRADOS:
D. MANUEL CABALLERO BONALD CAMPUZANO.
D. MANUEL SANCHEZ AGUILAR
En la ciudad de Málaga a 6 de junio de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Octava de esta Audiencia, los presentes autos de
procedimiento penal abreviado, procedente del Juzgado de lo Penal de Málaga ya referenciado, siendo parte
el Ministerio Fiscal y actuando como apelante Maximo .
Fue ponente, el Magistrado Iltmo.Sr. D. MANUEL SANCHEZ AGUILAR.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el mencionado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia con fecha, cuyo antecedente de hechos probados es del tenor literal siguiente: 'UNICO.- Valorando libre y conscientemente, según las reglas de la sana crítica, el resultado de la actividad probatoria desarrollada, esta instancia considera acreditados los siguientes hechos: que por auto de fecha 19 de octubre de 2014 dictado por el Juzgado de Instrucción n° 4 de Málaga en el procedimiento de diligencias previas n° 6431/14 se impuso acusado Maximo , la prohibición de acercarse a su pareja Esperanza a menos de 500 metros, ni comunicarse con ella por ningún medio mientras dure la tramitación de la causa, la cual fue notificada a ambos el mismo día .

Pese a ello y con clara intención de quebrantarla, el acusado estuvo conviviendo con la acusada desde el 25 de octubre de 2014 hasta el 29 de octubre de 2014, fecha en la que el acusado denunció a Esperanza por malos tratos' al que correspondió el siguiente fallo: ' Que debo condenar y condeno a Maximo como autor criminalmente responsable de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de ONCE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia, mediante escrito en el que se exponían las razones de la impugnación y se terminaba pidiendo la revocación de la sentencia y su sustitución por un pronunciamiento absolutorio para el condenado en la primera instancia .De dicho escrito el Juzgado confirió traslado a las demás partes por el término de diez días, durante los que no se presentaron los correspondientes escritos de impugnación, y finalmente, el Juzgado elevó las actuaciones a la Audiencia con los referidos escritos para la resolución que corresponda .



TERCERO .- Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el recurrente error en la valoración de la prueba, si bien no discute la certeza de los hechos que se declaran probados ni la convicción que tras la prueba alcanza la juez a quo. Su argumento se centra en la ausencia de dolo, .

Hace bascular el apelante el error alegado en el hecho de no haberse valorado la situación de toxicomanía del acusado que enlaza directamente con el dolo penal. Sin embargo ninguna pericial mérdica se ha practicado que acredite que la situación de drogadicción que pudiera afectarle perturbara sus facultades mentales hasta el punto de ignorar el significado de la orden judicial de alejamiento. En consecuencia el motivo ha de ser desestimado.



SEGUNDO_.- Denuncia la parte apelante como segundo motivo del recurso infracción del principio de presunción de inocencia al no estar acreditado el dolo exigido en el tipo.La STS 640/2015, de 30/10/2015 al analizar el derecho a la presunción de inocencia recordó que ' El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. Existe prueba de cargo en cuanto que se ambos implicados admiten la convivencia y quedó acreditada por la documental la existencia y vigencia de la orden de alejamiento.



TERCERO. En el tercer motivo el recurrente argumenta infracción de ley por aplicación indebida del articulo 468 del Código Penal , al considerar que no concurre el dolo del tipo por su estado psíquico y mental. La desestimación del primer motivo conlleva el rechazo de esta causa de impugnación.



CUARTO.- En el cuarto se argumenta infracción por aplicación indebida del artículo 28.2 del Código Penal , al afirmarse en el encabezamiento de la sentencia que el acusado cuenta con antecedentes penales no computables. Se trata de un mero error material, toda vez que en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia se hace constar que fue condenado por delito de quebrantamiento de condena en sentencia firme de 16 de noviembre de 2010 a la pena de seis meses de prisión y este nuevo delito lo comete a partir del 25 de octubre de 2014, antes del transcurso de cinco años legalmente previstos.



QUINTO. Argumenta el apelante que concurre la atenuante de dilaciones indebidas. Sin embargo en la sentencia no se trata esta cuestión ni consta en la misma que la defensa del acusado las alegara en la instancia, ni aparece referencia alguna en su el escrito de conclusiones provisionales. De tratarse de una omisión sobre un pronunciamiento oportunamente deducido ante la Juez de Instancia debió la parte solicitar adición de la sentencia para obtener un pronunciamiento sobre la cuestión alegada o como último remedio pedir la nulidad parcial de la sentencia, por vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, para obtener un pronunciamiento en la instancia.

La doble instancia en la jurisdicción penal, configurada precisamente como garantía del condenado en el Convenio Europeo de Derechos Humanos más arriba mencionado (art. 2.1 , protocolo 7º), y como tal y por ello mismo integrada en el ámbito dela tutela judicial, conlleva la posibilidad de impugnar las decisiones judiciales ante un Juez superior, generalmente colegiado en casi todos los sistemas. Existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido 'el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium' ( SSTC 124/1983 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 y 21/1993 ).

No obstante la segunda instancia solo puede entrar a ejercer sus funciones de control sobre la primera, cuando hay una decisión previa del Juez a quo. Dicho de otro modo, no puede entrarse a conocer en la segunda instancia por primera vez cuestiones que no han sido tratadas en la sentencia que pone fin a la primera , pues de hacerlo como ahora pretende el recurrente se privaría a la parte contraria de toda posibilidad de discutir el pronunciamiento ex novo ante otra nueva instancia.

Si esta falta de pronunciamiento lo es sobre una petición formulada por la parte, cabe a esta pedir la nulidad de la sentencia por la infracción de su derecho a la tutela judicial efectiva ante la falta de respuesta judicial, conforme a lo dispuesto en el artículo 238, 3 de la LOPJ). La LOPJ trata de evitar este drástico remedio procesal posibilitando a la parte pedir ante el juez de primera instancia un complemento de la sentencia ( apartado quinto del artículo 267 de la LOPJ y apartado quinto del artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).



SEXTO .- No apreciándose en la parte apelante las circunstancias señaladas en el párrafo último del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas que puedan haberse causado con motivo del recurso formulado.

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Maximo contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal número trece de Málaga, en su Procedimiento numero .323/16 y en fecha 23 de enero de 2017, y confirmar en todos sus pronunciamientos la referida sentencia, sin especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en la presente apelación, si alguna se acreditase devengada.

Contra esta sentencia, atendiendo a la fecha de inicio del procedimiento, no cabe recurso alguno salvo el extraordinario de revisión.

Anótese la presente sentencia en el SIRAJ.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. MANUEL SANCHEZ AGUILAR, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.