Sentencia Penal Nº 370/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 600/2018 de 23 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
GERONA
Rollo Apelación nº 600/ 18
Procedimiento Abreviado nº 113/ 17
Juzgado de lo Penal nº 6 de Girona.
SENTENCIA Nº 370/2018
Sres.
D. Adolfo Jesús García Morales.
D. Francisco Orti Ponte.
D. Víctor Correas Sitjes.
En la ciudad de Gerona a 23 de Julio de 2018.
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación Penal nº 600/ 18 formado para sustanciar el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Girona en el
Procedimiento Abreviado nº 113/ 17 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de malos
tratos en el ámbito de la violencia de género y otros , siendo parte apelante Carina asistido del Letrado Sr/
Sra. Alberto Cruz Sánchez al que se adhirió el Ministerio Fiscal y el Sr. Roberto defendido por el Letrado
Sr. Joan Vila Conte y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Orti Ponte, quien expresa
el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 27- 4- 2018 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía :' Que debo condenar y condeno a Roberto como autor de dos delitos de malos tratos del art. 153. 1 del C. P y como autor de un delito leve de injurias del art.

173. 4 del C. P concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia en el delito de malos tratos a las penas por cada delito de malos tratos de PRISIÓN DE NUEVE MESES e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y prohibición de aproximarse a Carina a una distancia inferior a 500 metros de su persona, domicilio o lugar de trabajo de la misma y de cualquiera que sea el lugar en el que se hallare, así como de comunicarse o relacionarse con ella por cualquier medio por tiempo de tras años , por el delito leve se le impone la pena de 10 días de localización permanente y pago de las costas procesales.

Que he de absolver y absuelvo a Roberto del delito de maltrato habitual, de uno de los delitos de maltrato del art. 153. 1 del C. P , del delito de amenazas del art. 169. 2 del C. P , delos otros dos delitos de amenazas del art. 171. 4 del C. P y de los dos delitos de coacciones de los que era acusado, con declaración de las costas de oficio'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Roberto y de Carina ( al que se adhirió el Ministerio Fiscal) en cuyos escritos tras expresar los fundamentos del recurso que tuvieron por pertinentes, interesaron la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar se dictara otra en los términos que constan en los escritos de recurso y que se dan por reproducidos.



TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dió traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por las mismas ante esta Sección Cuarta de la Audiencia de Girona.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección quedaron los mismos para Sentencia, siendo la fecha indicada en el encabezamiento la correspondiente a deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se admiten los hechos probados de la resolución recurrida por los motivos que se dirán.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten y dan por reproducidos en esta alzada todos y cada uno de los fundamentos de derecho contenidos en la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los contenidos en la presente resolución.



SEGUNDO.- RECURSO de Carina .

1).- Basa el recurrente el presente recurso de apelación en un pretendido error en la apreciación de la prueba por parte del Juez a quo al entender que existe prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia del acusado, en cuanto a los delitos de maltrato habitual, un delito de maltrato del art. 153. 1 del C. P, delito de amenazas del art. 169. 2 del C. P y dos delitos de amenazas leves del art. 171. 4 del C. P.

No comparte esta Sala de apelación las estimaciones de la parte recurrente, en definitiva referentes a la existencia, en la resolución recurrida, de error en la valoración de la prueba. El Juzgador 'a quo' formó su convicción a la vista de las pruebas practicadas, valorándolas en conciencia, y optó por tener por no probada la comisión por parte del acusado los delitos imputados, tal y como explicó en la fundamentación jurídica de la Sentencia apelada, a la vista del testimonio de las partes que depusieron en el acto del plenario, que, pese a lo alegado en el recurso, y como bien se indica en la meritada Sentencia, no constituye prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado y ello por entender que el acusado negó todos los hechos imputados y la Sra. Carina respecto del delito de maltrato habitual refirió episodios ocurridos en su mayor parte tras la separación - después de 2014- cuando el delito imputado contenía hechos de 2011 a 2014, salvo el relativo a la quemadura de cigarrillo en la cara, por lo que no hizo referencia a hechos ocurridos durante su relación sino que únicamente y de manera genérico manifestó ser maltratada durante la relación, sin que tal testimonio venga corroborado por testigo alguno como la Sra. Gema íntima amiga de la acusada que no refirió ver los malos tratos y sí únicamente el testigo Sr Carina padre de la denunciante que manifestó que solo presenció insultos. Respecto del hecho ocurrido entre 2012 y 2014 unicamente manifestó que el acusado le apagó un cigarrillo en la cara, si bien no pudo concretar extremos de donde ni cuando sin que pese a la gravedad exista parte médico alguno de asistencia y el SR. Carina refirió que su hija le dijo que se durmió fumando y se quemó y fue tras la denuncia cuando le contó que el acusado le había quemado . Lo mismo cabe decir respecto al episodio de 2014 en donde la denunciante manifestó que le amenazó con un cuchillo sin aportar testigos y sin que pudiera concretar detalles periféricos de tal episodio violento.

A este respecto es aquí de recordar que, como es bien sabido, en orden a la valoración de la prueba, el Juez de instancia es libre para valorarla en conciencia, como impone el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y subrayó nuestro Tribunal Constitucional, en Sentencia 124/1983, de 21 de diciembre (RTC 1983124); es el Juez 'a quo' quien, por razones de inmediación en la percepción, aprovecha al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio, por lo que suele afirmarse que la fijación de hechos probados efectuada por la resolución de instancia ha de servir de punto de partida para el órgano que debe conocer de la apelación, y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; o cuando el relato histórico fuese oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente, o contradictorio en sí mismo, o cuando hubiese sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia; en el presente caso, se observa que frente a lo fundamentado en la Sentencia absolutoria, la parte recurrente trata de sustituir todo ello con su propia valoración de la prueba que, conforme al ya citado artículo 741 de la Ley Rituaria, corresponde efectuar al Juez 'a quo', conforme a los principios de contradicción e inmediación efectiva, en cuanto que éste es quien ha visto y oído de forma directa a las partes y a la prueba válidamente actuada, por lo que la lógica discrepancia con la decisión judicial por parte del afectado por ella, mientras no acredite un error manifiesto en la apreciación de tal prueba, no puede fundamentar una revocación del fallo; según tiene declarado, en reiterada jurisprudencia, nuestro Tribunal Supremo, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto haya realizado el Juez de instancia, por ser el que, como decíamos supra, aprovecha al máximo en la valoración de los hechos las ventajas de tal inmediación; añadiendo el Tribunal Supremo, en Sentencias, entre otras, de 10 de febrero de 1990 y 11 de marzo de 1991 (RJ 19912087), que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los denunciados o de los testigos, es decisivo dicho principio de inmediación, y por ello es el Juez de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz y firmeza o duda en las manifestaciones, e incoherencia o inseguridad en las mismas, etc., que el Juzgador puede apreciar, y valorar, en consecuencia, a tenor de lo dispuesto en el reiterado artículo 741, por lo que, en consecuencia, en el marco del recurso de apelación, esta sala de segunda instancia no puede ni debe revisar la convicción en conciencia del Juez a quo respecto de una prueba, que ni ha visto ni oído personalmente; máxime cuando que, además, en el caso de autos, el Juez de instancia ha expresado razonadamente el porqué de su convicción, y que, pese a que efectivamente se ofrecieron dos versiones contradictorias de lo ocurrido, ninguna duda cupo a aquél de cuál era la verdadera; por todo lo que, en suma, procederá la desestimación del recurso de apelación interpuesto, y la íntegra confirmación de la resolución recurrida, por sus propios y acertados fundamentos.

A mayor abundamiento debemos decir que con independencia de los argumentos esgrimidos por el recurrente ha de concluirse que en cualquier caso seria discutible que en la presente alzada se pudiera revocar un pronunciamiento absolutorio dictado por un juzgado de lo penal, condenando ahora a quien fue absuelto, a la vista de la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional no 170/02 (RTC 2002170), cuya doctrina ya se encontraba recogida en buena parte en la anterior sentencia número 167/02 (RTC 2002167). En la primera de las indicadas literalmente se dice: 'Conviene advertir que es en relación con el bloque impugnatorio cuarto donde se ha planteado la necesidad de avocación al Pleno, para poder ejercer por éste la facultad de revisión de la precedente doctrina del Tribunal, conforme a lo dispuesto en el Art. 13 LOTC (RCL 19792383), revisión que se contiene en los fundamentos jurídicos 9, 10 y 11, en los que, en los que, en síntesis, se viene a introducir la doctrina de que en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las misma es exigible la inmediación y la contradicción .' Con posterioridad esta misma doctrina ha sido seguida por las SSTC 195/02 (RTC 2002195), 200/02 (RTC 2002200), 212/02 (RTC 2002212)y 230/02 (RTC 2002230), con lo que nos encontramos ante una línea jurisprudencial ya consolidada que debe forzosamente se observada.

2).- Lo mismo cabe decir respecto de los dos delitos de amenazas imputados y consistentes en los mensajes de whasapp enviados en fechas respectivas de 30- 5- 2016 y 30- 6- 2016 y cuyo volcado obra en las actuaciones. Únicamente consta al respecto la declaración de la víctima sin embargo en ningún momento el acusado reconoció como suyo el teléfono con nº NUM000 sin que se hubiere procedido durante la instrucción a averiguar la titularidad de dicho teléfono ni escuchado los audios en el plenario.

Únicamente consta al folio 63 en la declaración del acusado si bien este se acogió a su derecho a no declarar que en los datos de filiación consta dicho número de teléfono como del acusado, pero sin saber si él es el titular o únicamente es un teléfono de contacto ya que igualmente consta en el atestado - si bien tal extremo no ha sido objeto de debate en el plenario- que mientras la Sra. Gema se encontraba en dependencias policiales manifestó que estaba recibiendo mensajes de whasapp del acusado desde el teléfono NUM001 , al cual llamó la fuerza instructora y contactó con el imputado; por lo que en efecto surgen dudas - a falta de instrucción al respecto - de que el teléfono nº NUM000 fuera titular del acusado.

3).- En segundo lugar se invoca una indebida aplicación del principio de especialidad del art. 8. 1 del C. P por entender respecto de los dos delitos de coacciones de los que venía siendo acusado, estaríamos en presencia de un supuesto de concurso ideal de delitos del art. 77. 1 del C. P.

El motivo de recurso no puede prosperar.

Consta en los apartados D) y E) de los hechos probados: ' Ha resultado acreditado sin poder concretar fecha exacta, un jueves por la noche de principios del año 2016 la Sra. Carina se encontraba por la zona de los Juzgados de Girona capital cuando se encontró al acusado y le dijo hija de puta, guarra, en un momento posterior de la noche el acusado le dijo que no me das el móvil te pego un puñetazo para a continuación intentar quitárselo y al no conseguirlo con intención de menoscabar su integridad física la agarró y la zarandeó y la tiró al suelo.

Ha resultado acreditado que en agosto de 2015 el acusado recogió a la Sra. Carina del trabajo en su vehículo y le condujo a un parking y allí le conminó a que le enseñara los mensajes del terminal móvil y ante la negativa de ella y con animo de menoscabar su integridad física la sujeto por el cuello hasta que calló el teléfono al suelo, causándole una contusión en el cuello'.

Con este relato de hechos probados considera el recurrente que nos encontramos ante un supuesto de concurso ideal de delitos de coacciones y malos tratos en el ámbito de la violencia de género. No comparte la Sala dicha apreciación y sí la del Juez a quo y ello porque la conducta considerada como constitutiva del delito de coacciones, concretamente el hecho de intentar quitarle el móvil - en e primer episodio- y conminarla a que le enseñara los mensajes del terminal móvil- en el segundo episodio- fueron ejecutadas en el curso de la acción agresiva, esto es, realizada conforme a una única resolución, en el mismo contexto agresivo, que es lo que se denomina en la doctrina y jurisprudencia como unidad natural de acción , que puede reconocerse objetiva y subjetivamente, permitiendo una valoración jurídica unitaria, en la que el resultado lesivo más grave producido, en este caso el delito de malos tratos consume la conducta levemente coactiva.

La íntima relación espacio temporal entre la frase amenazante proferida en el primer episodio ' si no me das el móvil te pego un puñetazo' y la agresión, y la conminación a que le enseñara los mensajes de móvil y la agresión en el cuello - en el segundo episodio- determina que deban entenderse consumidas en su valoración jurídica en el delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género como correctamente realizó el Juez a quo.



TERCERO.- Parece deducirse de la lectura del recurso de apelación de la Sra. Carina el hecho de considerar los dos episodios violentos por lo que viene condenado y ocurridos a principios de 2016 y en agosto de 2015 que serían constitutivos de un delito de maltrato habitual del art. 173. 2 del C. P.

No comparte la Sala dicha apreciación y ello porque el tipo penal citado requiere que la conducta del sujeto activo del delito no se produzca con carácter esporádico, sino con habitualidad, acreditada con los testimonios de denuncias puestas por la víctima, con la declaración de ésta y la de los testigos comparecientes al Juicio Oral, y a raíz de la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2000 abandonó el criterio numérico de agresiones para estimar la habitualidad, exigiendo sólo la concurrencia de cuatro elementos: a) pluralidad de actos, sin sujeción a número, a valorar por el juez sentenciador; b) proximidad temporal; c) pluralidad de sujeto pasivo, cualquier integrante de la unidad familiar y d) independencia de que tales actos hayan sido o no enjuiciados. Teniendo en cuenta todo ello, no puede decirse que en el presente caso la prueba de comisión de dos hechos datables a principios de 2016 y en agosto de 2015 permitan llevar a la convicción de que con independencia de las agresiones que se produjeron en tales fechas, la víctima haya permanecido en el tiempo en una situación de trato violento, intimatorio y coercitivo.



CUARTO.- RECURSO de Roberto .

1).- Basa el recurrente el presente recurso de apelación en un pretendido error en la apreciación de la prueba por parte del Juez a quo y consiguiente infracción del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución.

El motivo de recurso no puede prosperar Como ya ha dicho reiteradamente esta Sala en numerosas resoluciones y sentencias, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española (RCL 19782836 y ApNDL 2875), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 [RTC 1985174], 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 [RTC 198755], 2 de Julio de 1990 [RTC 1990124], 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 [RTC 1994261], entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez 'a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 [RTC 199376] y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990 [RJ 1990526], 26 de Julio de 1994 [RJ 19946719] y 7 de febrero de 1998 [RJ 19981487]).

En base a la doctrina antes expuesta no se aprecia el pretendido error en la apreciación de la prueba sino todo lo contrario ésta ha sido correctamente valorada por el Juez a quo y en particular la declaración de la perjudicada Sra. Carina la cual manifestó que ' a principios de 2016 ya terminada la relación el acusado se dirigió a ella en la zona de los Juzgados de Girona y empezó a insultarla diciéndole guarra, hija de puta...

que le dijo que quería el móvil y al negarse el acusado la zarandeó', declaración esta corroborada por la Sra. Gema testigo directo de los hechos la cual manifestó que '... el acusado comenzó a insultarla, la siguió hasta que en un momento dado quiso quitarle el móvil y la Sra. Carina se negó y trató de quitárselo y el acusado la zarandeó y la tiró al suelo'. Igualmente y en cuanto al episodio de agosto de 2015 el mismo consta acreditado por la declaración de la Sra. Carina la cual manifestó que ' ... en un parking el acusado le pidió el móvil y para cogérselo la sujetó del cuello hasta que el móvil cayó al suelo ....'. Si bien es cierto que no existe parte de lesiones de tales hechos ni testigos directos de los mismos, la testigo Sra. Gema manifestó que '... en agosto de 2015 la Sra. Carina le manifestó que la había pegado y pudo observar que la misma tenía moratones en el cuello'.

2).- En segundo lugar se impugna la sentencia de instancia por una indebida aplicación de la agravante de reincidencia del art. 22. 8 del C. P.

El motivo no puede prosperar.

El art. 136 del Código Penal determina que los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal tienen derecho a obtener del Ministerio de Justicia, de oficio o a instancia de parte, la cancelación de sus antecedentes penales, estableciendo el párrafo 2º los requisitos de la cancelación: la satisfacción de las responsabilidades civiles, en lo posible y el transcurso del plazo temporal que allí se fija.

d) Por último, el art. 136-3 CP, señala que 'estos plazos se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena'.

En cuanto al transcurso del plazo, en el caso de autos sería de 10 años- art. 136. 1 e)- dado que las penas impuestas en Sentencia firme de fecha 20/ 12/ 2012 lo eran de prisión de seis años y siete meses; es decir se trata de conformidad con el art. 33 2 apartado b) de penas graves.

Por tanto para entender cancelados los antecedentes penales debe estarse al plazo de 10 años sin delinquir. Faltando el dato esencial del día en que quedó extinguida las condenas y correspondiendo a la parte acusadora acreditar esta circunstancia como 'dies a quo' para el cómputo del término de la cancelación, la doctrina de del Tribunal Supremo ha venido entendiendo, siguiendo una reiterada doctrina jurisprudencial, ha declarado que no constando la fecha en que quedó extinguida la pena (como aquí acontece, pues sólo se dispone de la hoja histórica penal del acusado), debe computarse desde la firmeza de la propia sentencia que hace nacer el antecedente que es la que, en definitiva, declara la culpabilidad del reo.

Por otra parte, sólo a partir de la firmeza es cuando se ha podido cumplir la pena.

En el caso de autos la firmeza consta en fecha 20. 12. 2012 por tanto debería haber estado sin delinquir hasta 20. 12. 2022; consta que los hechos por los que ha sido condenado datan de fecha principios de 2016 y agosto de 2015 por lo que no se encuentran cancelados a efectos de reincidencia.

VISTOS los arts citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr/ Sra. Carina al que se adhirió el Ministerio Fiscal y el interpuesto por el Sr.

Roberto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Girona , con fecha 27- 4- 2018 y en consecuencia CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos .

Declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado se dará a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por las leyes procesales. En Girona a 23 de julio de 2018 doy fe.