Sentencia Penal Nº 370/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 400/2018 de 21 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
TRA ACB
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0121391
Procedimiento Abreviado 400/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1674/2017
SENTENCIA Nº 370/2018
ILMOS. SRES.
D. MIGUEL HIDALGO ABIA
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL
D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES ( Ponente)
En Madrid, a veintiuno de mayo de dos mil dieciocho.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial la causa PAB
400-18, seguida por delito contra la salud pública en el que aparecen como acusados:
- Alfredo , con NIE- NUM000 , nacido en Colombia el NUM001 de 1953, de nacionalidad colombiana,
en situación regular en España, hijo de Augusto y de Marí Trini , preso provisional por esta causa desde
el día 25 de Julio de 2017, representado por Procurador Sr. Diez Alfonso y defendido por Letrada Sra. López
Hernández;
- Cayetano , con DNI NUM002 , de nacionalidad española, nacido en República Dominicana el
NUM003 de 1954, hijo de Damaso y de Apolonia , representado por Procurador Sr. Cuadrado Rueras y
defendido por el Letrado Sr. De Andrés Martín y
- Eladio , con NIE NUM004 , nacido en Colombia el NUM005 de 1965, hijo de Fabio y de Concepción
, de nacionalidad colombiana , en situación regular en España, representado por Procurador Sr. Mardomingo
Herrero y defendido por Letrada Sra. García Herrero , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se incoo en virtud de denuncia de Policía Nacional , habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 45 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública del artículo 368 del C. Penal solicitando para todos los acusados la pena de 5 años de prisión, 45.000 euros de multa a cada uno, con responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses caso de impago, solicitando con relación a Eladio y a Alfredo la sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión de conformidad a lo señalado en el artículo 89.2 del C. Penal una vez cumplidas las # partes de la condena o accedido al tercer grado o concedida la libertad condicional, con prohibición de entrada durante 10 años, comiso de la droga y sustancias intervenidas, accesorias y costas. Las defensas se mostraron disconformes con la calificación del Ministerio Público solicitando la libre absolución de los acusados.

Segundo.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 16 de Mayo de 2018, llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Comparecieron los acusados, practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones en el siguiente sentido. En relación a Alfredo solicitó pena de 3 años de prisión, 17.000 euros de multa, con 1 mes de responsabilidad personal subsidiaria y sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión al alcanzar las 2/3 partes de la pena, libertad condicional o tercer grado, con prohibición de entrada en territorio nacional durante 6 años, manteniendo el resto. En relación a Eladio solicitó pena de 3 años de prisión, multa de 17.000 euros con 1 mes de r.p.s., manteniendo el resto y en relación a Eladio mantuvo la petición contenida en sus conclusiones provisionales, si bien retiró la petición de sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión, manteniendo el resto. Las defensas de Cayetano y de Alfredo modificaron sus conclusiones provisionales, adhiriéndose a las del Ministerio Fiscal y la defensa de Eladio elevó a definitivas sus conclusiones provisionales. Informaron todas las partes y se dio el derecho a la última palabra a los acusados.

HECHOS PROBADOS Alfredo , con NIE NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad colombiana, en situación regular en España, concertó con Cayetano , con DNI NUM002 , mayor de edad, de nacionalidad española, sin antecedentes penales, una cita en la calle Lazcano, 9 de Madrid. El motivo de dicho encuentro era hacer entrega por parte de Alfredo a Cayetano de dos bolsas de plástico que contenían, respectivamente, un cilindro de sustancia blanca, que resultó ser cocaína, con un peso de 49,950 gramos y una pureza del 74,9% ( 37,41 gramos en términos netos) y sustancia blanca con peso de 100 gramos, que también resultó ser cocaína, con una pureza del 73,7 % ( 73,7 gramos en términos netos), en total 111,11 gramos en términos netos, siendo el destino de tal sustancia su distribución y venta a terceras personas. Efectivamente ambos acusados contactaron en la citada calle en la tarde del día 25 de Julio de 2017 y encontrándose Alfredo a bordo de un vehículo y en el puesto del conductor, entregó las bolsas a Cayetano , que se hallaba fuera del coche. Tal acción fue vista por agentes de Policía Nacional que procedieron a la detención de los dos acusados y de una tercera persona, que acudió después al vehículo, y a la aprehensión de las bolsas con la cocaína en su interior. A Alfredo se le ocuparon 240 euros fruto de su actividad ilícita.

Eladio , con NIE: NUM004 , mayor de edad, de nacionalidad colombiana, sin antecedentes penales, acompañaba aquella tarde a Alfredo y fue detenido en el interior del vehículo que conducía Alfredo junto con los otros dos acusados, sin embargo no consta acreditado que estuviera al tanto de que se iba a realizar una entrega de droga, ni que participara en modo alguno en la entrega de la droga , ni que realizara labores de vigilancia, custodia, transporte o posesión de la referida sustancia prohibida.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados en relación a Alfredo y Cayetano se infieren de sus propias manifestaciones en las que admiten la autoría de los hechos, previo acuerdo con la Fiscalía, siendo así que además de admitir los hechos de manera expresa, sus respectivas defensas modificaron sus conclusiones, a efectos de dicha conformidad parcial, mostrándose conformes con los hechos narrados por el M. Fiscal, la calificación jurídica de los hechos y las penas, previamente rebajadas, que para los mismos se solicitaban.

La cuestión clave, desde el punto de vista probatorio y en cuanto a los hechos probados de este procedimiento, se centra en la conducta del tercer acusado, Eladio . Entiende este Tribunal, por las razones que expondremos, que no se ha desvirtuado su presunción de inocencia.

El artículo 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia. Dicho principio no es meramente retórico sino que tiene una proyección práctica evidente. En suma lo que nuestro legislador pretende no es que se haga difícil condenar a nadie o que se pidan situaciones de certeza imposibles, sino que llegue al convencimiento de quien tiene que juzgar, a través de pruebas objetivas, directas o indirectas, la realidad de lo ocurrido más allá de toda duda razonable. Si hay dudas y estas son razonables, es decir, lógicas, de sentido común, no absurdas o derivadas de planteamientos maximalistas o imposibles, se ha de absolver. Es preciso, por tanto, que obren en la causa pruebas claras, precisas, concluyentes de la realidad de lo ocurrido. La existencia de dudas razonables sobre la culpabilidad de una persona impide un pronunciamiento condenatorio a la vista de Sentencias del Tribunal Constitucional de 15.7.97 ; 29.9.97 y 14.10.97 y otras muchas. Veamos.

En primer término el acusado Alfredo , que acompañaba a Eladio , además de admitir que llevaba la droga y que hizo entrega de la misma a Cayetano , señaló en su declaración en el acto del juicio oral, que Eladio nada tiene que ver con la droga. Indicó Alfredo que había quedado con Eladio para ir a comer juntos y que, sin que de esto nada supiera Eladio , había concertado previamente la cita señalada con Cayetano y que le dijo a Eladio que había quedado con Cayetano para comentarle una cosa de una lavadora y que inmediatamente irían a comer los dos, sin Cayetano . Añadió que Eladio no sabía nada de la entrega de droga, ni del motivo real de la cita de Cayetano con Alfredo .

Cayetano admitió que Alfredo le entregó la droga y que dicha droga la tenía que entregar a un tercero, del que no dijo el nombre y que a Eladio ni siquiera le conocía.

Eladio vino a coincidir con lo manifestado por Alfredo , es decir, que quedó con Alfredo para comer y que éste le comentó que un momento antes debían pasar a ver a Cayetano para comentar una cuestión de una lavadora. Siguió diciendo Eladio que le recogió Alfredo , que se bajaron del coche en el lugar donde había concertado la citada Alfredo con Cayetano y que vio como Cayetano y Alfredo hablaban, pero que no vio que Alfredo entregara bolsa alguna a Cayetano y que además estaba a cierta distancia , pues tratándose de una cita entre Cayetano y Alfredo , entendía que por cortesía no tenía que estar muy cerca oyendo lo que hablaban. Siguió diciendo que volvieron al coche Cayetano y Alfredo , que Eladio mientras tanto permanecía fuera del coche porque hacía calor y que no vio que entregara droga alguna Alfredo a Cayetano y que estaba metiéndose en el coche Eladio de nuevo cuando ya Cayetano se había marchado y entonces intervino la Policía y le detuvo en el coche, quedando sorprendido Eladio y pidiendo explicaciones a Alfredo , que decía no saber nada. Básicamente esto mismo es lo que había declarado Eladio en fase de instrucción.

Comparecieron al acto del juicio oral los agentes de Policía Nacional con carnet profesional NUM006 y NUM007 . El primero de los agentes indicó que vio como desde el coche Alfredo y desde el puesto de conductor, entregaba una bolsa a Cayetano y que Cayetano estaba fuera del coche, al lado de la ventanilla de conductor y que tal acto levantó sus sospechas, yendo a interceptar a Cayetano y cuando comprueba que Cayetano llevaba droga vuelve al coche y ya ve que en el interior del coche estaban Eladio y Alfredo , tratando de arrancar el coche Alfredo , pese a la orden de que no lo hiciera, consiguiendo que no arrancara el vehículo el citado agente, introduciéndose en el vehículo por la ventanilla y cogiendo las llaves de contacto.

El agente admitió que hasta que no vio a Eladio con anterioridad durante el desarrollo del intercambio, sino que cuando vio a Eladio fue ya después y en el interior del vehículo, por lo que supuso que Eladio hacía funciones de vigilancia.

El segundo de los funcionarios policiales no vio el intercambio y se limitó a seguir las instrucciones de su compañero y participar en la detención de los acusados. También admitió que cuando vio a Eladio , éste se hallaba en el interior del vehículo.

En consecuencia ninguno de los dos funcionarios policiales vio directamente a Eladio llevar a cabo acto alguno de tráfico, posesión, entrega o colaboración activa con la entrega de la droga, suponiendo, no sin cierta lógica, que si no vieron antes a Eladio es porque este se encontraba realizando funciones de vigilancia.

Entiende este Tribunal que dicha suposición, aún siendo en parte lógica, no deja de ser una suposición y que es también posible que Eladio no fuera visto antes por los agentes porque estaba ajeno a la transacción que se estaba llevando a cabo y se encontraba a cierta distancia, pero no por realizar funciones de vigilancia, sino que por no participar en el encuentro concertado de Cayetano y Alfredo , estaba alejado algo, no mucho desde luego, del lugar. Caben ambas posibilidades y en la medida además en que Cayetano y Alfredo han exculpado a Eladio , este Tribunal entiende que existen dudas razonables y ante tales dudas no es posible considerar a Eladio responsable penal de los hechos, por lo que el mismo deberá ser absuelto.

Segundo.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

En el presente caso y por lo expuesto, dada la conformidad de los acusados, consta acreditada la realización de un acto previo de posesión o tenencia de droga para su posterior distribución e incluso el acto físico de la entrega de droga para su distribución a terceras personas. Tal conducta, obviamente encaja en el tipo penal y así ha sido reconocido por las defensas de los acusados.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Agencia Española del Medicamento, es cocaína. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Unica de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Unica de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 nº 1 de la Constitución .

Tercero. .- Del citado delito son responsables criminalmente en concepto de autores los acusados Alfredo y Cayetano por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente.

Cuarto.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y atendiendo a las reglas del artículo 66.1 del Código Penal vigente procede imponer la pena a cada uno de ellos de 3 años de prisión, accesorias, multa de 17.000 euros y responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de un mes.

Dichas penas , además de ser las mínimas previstas en la legislación vigente, fueron fijadas de conformidad por las partes. La naturaleza y circunstancias del hecho ( tráfico de 100 gramos de cocaína), así como las personas que lo han cometido ( ausencia de antecedentes penales) merecen tal apreciación.

En orden a la sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión en relación al acusado Alfredo , el artículo 89.1 del C. Penal en su actual redacción prevé dicha posibilidad como opción principal, si bien atendiendo al tipo de delito cometido y su trascendencia social e igualmente de conformidad con el acusado, procede que dicha sustitución por expulsión se produzca una vez alcanzadas las 2/3 partes de la condena, o la libertad condicional o el tercer grado y dicha expulsión conllevará la prohibición de la entrada en España por tiempo de 6 años, también de conformidad entre la Fiscalía y la defensa de Alfredo .

Se aplicará el artículo 374.1.1ª del C. Penal en cuanto al comiso de la droga y del dinero incautado.

Quinto.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal . Dado el tipo de delito cometido no procede indemnización alguna.

Sexto.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, que en este caso lo serán por mitad e iguales partes.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Alfredo y Cayetano como autores responsables de un delito contra la salud pública del artículo 368 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 3 años de prisión a cada uno, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 17.000 euros a cada uno, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes caso de impago y costas del juicio por mitad e iguales partes. Se acuerda el comiso de la droga y dinero intervenidos a los que se dará destino legal. Se abonará a ambos acusados el tiempo de prisión provisional.

La pena privativa de libertad impuesta a Alfredo será sustituida por su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por tiempo de 6 años, tan pronto se alcancen las 2/3 partes de cumplimiento de la misma o se alcance la libertad condicional o se obtenga el tercer grado penitenciario.

Que debemos absolver y absolvemos a Eladio del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de diez días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN . Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha , por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-