Sentencia Penal Nº 370/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 964/2018 de 25 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03014-43-1-2014-0055507
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000964/2018- RECURSOS-A3 -
Dimana del Juicio Oral Nº 000104/2016
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE ALICANTE
Apelante Fulgencio
Abogado ZAIDA CAÑETE DA SILVA
Procurador TEOFILO MIRA ZAPLANA
SENTENCIA Nº 000370/2019
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JAVIER MARTÍNEZ MARFIL
Magistrados/as
D. JOSÉ MARÍA MERLOS FERNÁNDEZ
Dª Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ
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En Alicante, a veinticinco de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra la Sentencia de fecha
24 de junio de 2018, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE ALICANTE en Juicio Oral con el numero

000104/2016, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 117/2015 del Juzgado de Instrucción núm. 8 de
Alicante, por delito contra la salud pública.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Fulgencio , representado por el Procurador de los
Tribunales D. TEOFILO MIRA ZAPLANA y dirigido por la Letrada ZAIDA CAÑETE DA SILVA; y el MINISTERIO
FISCAL representado por D. JOSÉ LUIS MIOTA.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: 'En la mañana del 12.11.2014 el acusado Fulgencio encontrandose ne la sala de vistas del Juzgado de lo Penal 4 de Alicante cuando agentes de la Policia Nacional custodiaban al coacusado Samuel antes del juicio, se acercó al mismo y le fue a entregar 2 pastillas de alparaxolam con peso de 0,4230 gramos y una riqueza del 0,7 %, momento en que se percataron los agentes interviniendo la sustancia. No ha quedado acreditado el valor de dichas pastillas.' HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada literalmente dice: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Fulgencio autor de un delito contra la salud pública del art.386, párrafo segundo de menor entidad a las penas de: PRISION de SEIS MESES con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y comiso y destrucción de la droga a los que se dará su destino legal y al pago de las costas procesales.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por la representación de Fulgencio , se interpueso el presente recurso alegando: error en la valoraciónde la prueba con vulneración del derecho de presunción de inocencia.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 7 de junio de 2019.



QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El motivo de impugnación de la sentencia es error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho de presunción de inocencia.

Debe recordarse que es doctrina consolidada que el Juez de instancia que presidió la práctica de la prueba, contando con ello con la fuerza ilustrativa y aleccionadora que la inmediación proporciona, llegó en su valoración a la conclusión que se refleja en los hechos probados de la sentencia recurrida. Tal conclusión fáctica, en cuanto dimana de la apreciación de la prueba personal, ha de ser respetada por este órgano jurisdiccional de apelación que carece de la inmediación que le permita formar su convicción en conciencia sobre tal extremo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Solo cabra su alteración y rectificación de este proceso valorativo, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Estima el recurrente que la valoración del juzgador de la prueba practicada es errónea al hacer con sus argumentaciones en las que desestima los diversos argumentos de la defensa, conclusiones e inferencias que se basan en arbitrariedades o datos indiciarios que no son reales.

La valoración del juzgador de la principal prueba de cargo, las manifestaciones de los agentes de Policía Nacional, no puede ser mas lógica y coherente aunque sus manifestaciones no sean exactas y coincidentes en la medida que cada uno de ellos narra su intervención y aquello que presenció, su valoración conjunta arroja una sola conclusión lógica que es que el recurrente, citado a juicio penal con otro coacusado que venia conducido desde prisión, quiso entregarle en el interior de la sala de vistas dos pastillas de alprazolam que cayeron al suelo, bien porque la maniobra no se hizo correctamente al percibir uno de los agentes la misma y presumir su finalidad, bien porque el recurrente o el receptor las tiró por idéntica razón.

Igualmente, debe descartarse la consideración de la comisión del delito en grado de tentativa a que se hace referencia en la impugnación.

La tentativa ha sido valorada con carácter restrictivo en este delito por ser de peligro abstracto y consumación anticipada. Así el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 756/2016 de 5 de mayo, lo indica: ' Respecto al grado de realización del delito, tal y como decíamos en las SSTS. 24/2007 y 960/2009 , en lo que constituye pacífica jurisprudencia de esta Sala, la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esta jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas de este tipo de delitos. El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada, cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el artículo 368 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) , como la posesión o el facilitamiento de la recepción de la droga o su transporte con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico, como ocurre en el presente caso.



SEGUNDO.- Se impugna en los apartados 2, 5 y 6 del recurso la desestimación de la aplicación de las doctrinas de la insignificancia, la entrega compasiva y el consumo compartido.

Debe desestimarse la impugnación.

En relación con la doctrina de la insignificancia: La sustancia incautada fueron dos pastillas o comprimidos del medicamento trankimazin, cuyo principio activo es alprazolam y pesan 0,51 gramos, según el informe analítico de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno (folio 11 de las actuaciones). El dictamen del servicio de química del Instituto de Toxicología indica que el peso neto de la sustancia remitida es de 0,430 gramos, es alprazolam. La pureza o riqueza en alprazolam es del 0,7%, por lo que las dos pastillas contienen 3 miligramos de alprazolam (0,003g).

El recurrente afirma consumir por prescripción médica para su tratamiento de desintoxicación este fármaco y aporta al acto de juicio una receta médica que indica la prescripción de este medicamento (aunque no a él, sino, al parecer, a un hermano Jose Carlos ), por tanto, las pastillas entregadas eran las comercializadas bajo el nombre de trankimazin que se suministran en farmacia bajo prescripción médica. No se trata de ninguna pastilla obtenida fuera del sistema sanitario, y que, por tanto, en cuanto medicamento comercializado y adquirido en farmacia contiene el principio activo en la dosificación recetada que siempre superará la dosis mínima psicoactiva para producir los efectos buscados en la salud del paciente que lo consume.

En relación con la doctrina de la entrega compasiva y el consumo compartido, no se pone de manifiesto una errónea valoración de la prueba por parte del juzgador para estimar no subsumible el supuesto de hecho enjuiciado en las dos doctrinas alegadas por la falta de los requisitos jurisprudenciales exigidos.

No se acredita la especial relación de amistad que justifique esa entrega para minimizar los efectos y sufrimientos de una situación abstinente de consumo de estupefacientes de quien la recibe y el propio recurrente afirma que no entregó nada al otro coacusado en la sala de vistas, sino que pretendía tomárselas él y se le cayeron al suelo.

Ningún argumentación mayor merece descartar la aplicación del consumo compartido, dadas las circunstancias en las que se hace la entrega de la sustancia en una sala de vista a la que han sido citado el recurrente y la persona conducida por la policía a la que pretende pasar la sustancia, para asistir a un juicio penal. La valoración del Juzgador es correcta.



TERCERO.- Por último, en cuanto a la inaplicación de la atenuante de drogadicción que se alega.

Debe ser estimada como atenuante simple aunque sin trascendencia penológica alguna al haberse impuesto la pena en su grado mínimo.

Se deniega la atenuante porque no se estima acreditada la situación psico-física del sujeto en el momento comisivo, tanto en cuanto a la duración de la adicción al consumo de drogas, como a la alteración de las facultades psicofísicas en el momento de comisión del hecho.

Pese a lo que se indica en la resolución, el recurrente acredita no solo su condición de consumidor de sustancias estupefacientes, sino también su adicción a las drogas. Se le ha apreciado la atenuante de drogadicción en otra sentencia de procedimiento penal en el que se ha enjuiciado y condenado por un delito de robo en casa habitada cometido en fechas próximas (agosto de 2014) al hecho ahora enjuiciado (noviembre de 2014). Le constan un total de treinta y dos anotaciones de condena en su hoja histórico-penal por delitos contra el patrimonio fundamentalmente desde 1990 hasta la fecha de su expedición en mayo de 2015. El informe del servicio médico del centro penitenciario Alicante II con sede en Villena, indica que en el último ingreso que consta del recurrente en mayo de 2015 (algunos meses después de estos hechos) manifestó ser consumidor de heroína y cocaína y presentaba síndrome de abstinencia a opiáceos, prescribiéndosele ansiolítico, antidepresivo y metadona.

Puesto esto en relación con los hechos enjuiciados, en el que el recurrente, ante la policía y en una sala de vistas antes del inicio de un juicio penal, hace un pase de dos pastillas de trankimazin al otro coacusado conocido que viene conducido del centro penitenciario, conducta que puede considerarse irracional, temeraria o inconsciente, permite inferir que estemos ante un paradigmático supuesto de delincuencia funcional justificada en un consumo abusivo y dependiente de sustancias que alteran la capacidad volitiva del sujeto limitando de forma relevante sus facultades de control o inhibición ( STS 2305/2001) Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación, siendo Ponente el Ilma. Sra. Dª MARIA MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME, quien expresa el parecer de de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. TEOFILO MIRA ZAPLANA en nombre y representación de Fulgencio contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE ALICANTE en Juicio Oral con el numero 000104/2016, dinamante del dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 117/2015 del Juzgado de Instrucción núm. 8 de Alicante, debemos revocar y REVOCAMOS dicha resolución, en el sentido de apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción del articulo 21.2 del Código Penal, manteniendo el resto de pronunciamientos, con declaraciónde las costas de oficio.y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado, interesando acuse de recibo; a cuya recepción, se archivará el presente Rollo en su legajo correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y frmamos.-