Sentencia Penal Nº 370/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 94/2019 de 15 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

Procedimiento abreviado n.º 94/19.

Diligencias previas n.º 3952/17.

Juzgado de Instrucción n.º 5 de DIRECCION000.

Magistradas:

Dª. Alicia Alcaraz Castillejos.

Dª. Rosa Fernández Palma.

Dª. Carme Domínguez Naranjo

S E N T E N C I A N.º

Barcelona, 15 de julio de 2020.

La sección quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, ha visto en juicio oral y público, los autos seguidos por el procedimiento abreviado al nº 94/19, dimanante de las diligencias previas nº 3952/17, tramitado por el Juzgado de Instrucción n.º 5 de DIRECCION000, por un delito de continuado de abuso sexual sobre menor de dieciséis años; en el que es acusado D. Juan Pedro, con NIE NUM000, nacido el NUM001 de 1991, hijo de Ángel Jesús y de Guadalupe, representado por la procuradora Dª. Elisabeth Condori Paredes y defendido por la abogada Dª. Olga Hernández Paz; y en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública. Es ponente de esta sentencia la magistrada Dª. Rosa Fernández Palma, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 8 de julio de 2020 se ha celebrado la vista de juicio oral correspondiente al procedimiento referido al margen, con el resultado que puede constatarse en el acta videográfica del juicio oral.

SEGUNDO.-En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual de los arts. 183.1 y 74 CP; considerando autor del mismo al acusado; y, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, interesó la pena de seis años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, interesó la imposición de las penas accesorias de prohibición de aproximación a una distancia no inferior a 1.000 metros respecto de la persona de Eva, su domicilio, lugar de estudios o trabajo y cualquier otro en que se halle o frecuente por tiempo de diez años y prohibición de comunicación con Fermina, por cualquier medio, por tiempo de diez años; así como el pago de las costas procesales.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, en igual trámite, mostró su desacuerdo con los hechos descritos por el Ministerio Fiscal, considerando que los mismos no revisten relevancia penal, motivo por el que no cabría hablar de autoría o de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la absolución del acusado.

En el verano del año 2017, durante el periodo de vacaciones escolares, la menor Eva, nacida el NUM002 de 2007, acudía regularmente a la vivienda de su tía Juana ubicada en los Bloques DIRECCION001 NUM003, NUM005, de DIRECCION000 Miriam a pasar los fines de semana. En la vivienda además de su tía residían su prima de tres años de edad y la pareja de su tía, el acusado Juan Pedro, mayor de edad y sin antecedentes penales.

En ese periodo y en diferentes días que no se han concretado, el acusado, con ánimo de satisfacer su ánimo lúbrico, en unas cinco ocasiones, introdujo la mano por dentro del pantalón y por debajo de las braguitas de Eva y le tocó los genitales moviendo la mano hacia adelante y hacia atrás. El acusado, asimismo, en varias ocasiones y con el mismo ánimo, le dio besos prolongados en la boca a la menor.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos así descritos son el resultado del proceso de valoración seguido, en los términos impuestos por el artículo 741 LECRIM, tras el desarrollo de la prueba practicada en el acto del juicio oral, de acuerdo con los principios de publicidad, inmediación, oralidad y contradicción, según se argumentará a continuación.

La prueba practicada en el acto del juicio oral, como se argumentará a continuación, ha acreditado los hechos objeto de acusación.

En efecto, aunque el acusado ha negado los hechos que se le atribuyen, manifestando que únicamente dio a la menor Eva besos en la boca a modo de 'picos' conforme a la costumbre de su país, consideramos que el resto de prueba practicada avala que el acusado hizo objeto a Eva de tocamientos de naturaleza lúbrica y la besó de forma adulta, abriéndole la boca; todo ello en varias ocasiones.

En el presente caso, la única prueba directa de cargo la constituye el examen testifical de Eva, en quien, además concurre la condición de víctima.

Conforme a asentada jurisprudencia del Tribunal Supremo, las pautas para evaluar la verosimilitud del testimonio de la testigo víctima, pueden resumirse en las siguientes:

A) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

B) Ha de ser persistente, en el sentido de:

- Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones.

- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

C) Debe poder descartarse la presencia de influencia externa, ajena a los hechos, que pudiera viciar la verosimilitud del testimonio, por la concurrencia de móviles espurios, que pudieran condicionar el contenido de la declaración.

D) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante.

Los anteriores requerimientos deben lógicamente adaptarse y proyectarse sobre las circunstancias de la víctima y en particular, por lo que a este caso se refiere, a la condición de menor de Eva que nació el NUM002 de 2007 y contaba con diez años de edad en el momento de los hechos.

(i) Pese a las normales dificultades, por madurez física y psíquica, que supone la evaluación del testimonio de un menor, el Tribunal ha apreciado que Eva presenta un grado de desarrollo adecuado a su edad -exteriorizado tanto en su examen sumarial como en el realizado en el acto del juicio oral-, que se ha traducido en una narración coherente y sólida, con un nivel de leguaje adaptado a su madurez, claro y ordenado.

Esta apreciación se corrobora mediante la prueba pericial psicológica practicada (folios 52 y ss.) a cargo de la psicóloga del EAT penal de Barcelona con número NUM004, quien valoró tras examinar a la menor, que no presenta déficits en sus competencias cognitivas (lenguaje, memoria, inteligencia, percepción, diferenciación de fantasía o realidad), por lo que la consideró una testigo competente.

Puede descartarse, por tanto, que Eva presente algún tipo de alteración física o psíquica que pudiera influir en el contenido de su relato o dificultar adicionalmente la valoración del mismo.

(ii) La menor, en el plenario, se ha mostrado espontánea en la narración de los hechos, ha empleado un lenguaje adaptado a su edad (con una única excepción que después se analizará, como fue que describiera los besos que le daba el acusado como besos franceses), ha evidenciado en ocasiones dificultad para fijar el momento concreto en que sucedieron los hechos y alguna omisión con respecto a su declaración previa, atribuible al tiempo transcurrido y a la normal pérdida de información que se produce en los menores cuando el relato se aleja del momento del suceso (en este caso los hechos acontecieron en el verano de 2017, la exploración de la menor tuvo lugar el 5 de abril de 2018 y el juicio se ha celebrado el 8 de julio de 2020).

(iii) En el acto del juicio oral Eva explicó que el acusado le daba besos en la boca y le tocaba las partes íntimas (después aclaró que se trataba de la vagina). Pasó cuando ella tenía 10 años casi cada fin de semana porque iba a casa de su tía. Era verano. Fue unas cuatro o cinco veces al mes. Fue dos meses o por ahí. Al acusado no lo conocía de antes. Se quedaba a solas con él cuando su tía se iba a trabajar por la mañana a las 6 y volvía después de comer. Él se quedaba. Estaba también su prima de 3 años. Una vez le dio un dolor en el pecho y él le quiso hacer un masaje. Estaban en el sofá. Él iba bajando la mano y le tocó la vagina por debajo de la ropa interior. No dijo nada tenía miedo. Al tocarla, movía la mano y no decía nada. Una vez su tía se iba a trabajar y estaba en la ducha. Él se metió en la cama con ella. Ella se hacía la dormida y él le tocaba la vagina. Al rato hizo como que se despertaba y se fue con su tía. Le dijo si se podía ir con ella a trabajar. Ella se fue al colchón. No recuerda ningún día más. Esto pasó entre 5 y 10 veces. Cada vez que iba pasaba aunque fuera un poquito. Él le daba besos en la boca. No eran piquitos sino como el beso francés. Tenía vergüenza de contarlo, que pasara algo, que les hiciera algo. Supone que después del verano cree que volvió a casa de su tía. Cuando se lo contó a su madre ya no. Se lo contó a su madre porque era algo que no le gustaba, se sentía incómoda. No cree haber visto videos de educación sexual antes. Se sintió incómoda era muy pequeña. No le gustaba. No le hacía sentir bien. En este momento piensa que por qué no lo cortó antes. A veces que alguien le toca y piensa que es él disfrazado, no le gusta. Dormía con su tía cuando iba. Porque solo había una habitación. Se produjeron al mes desde que lo conoció. Al principio eran amigos. Al mes empezaron a pasar esas cosas. No recuerda si fueron a un parque temático. No recuerda nada de un viaje con su tía.

Como puede observarse la menor ha ofrecido un relato coherente, lógico y carente de ambigüedades que pudieran cuestionar su verosimilitud objetiva; y ha sido concreto por cuanto ha ofrecido detalles de dos momentos específicos y diferenciados en que se habrían producido tocamientos en los genitales, así como en la precisión de la naturaleza de los besos que recibió por parte del acusado, que también narró, sucedieron varias veces.

Cuando fue preguntada por el tipo de besos que le dio el acusado, la menor advirtió que eran en la boca de tipo francés, lo que llamó la atención por ser una terminología poco espontánea e impropia de su edad. Pero, al tiempo, ello posee explicación por el tiempo transcurrido y la mayor edad de Eva en el momento del juicio oral y probablemente la necesidad de poner nombre a este suceso. Más adelante de su declaración en el plenario aclaró, preguntada por el Ministerio Fiscal, que se trataba de besos con lengua.

La defensa, en su informe, expresó que la menor se habría contradicho en la descripción de los besos, que en momentos previos habría definido como 'picos'.

Es cierto que la madre de la menor, en la denuncia y después en su declaración sumarial (folios 26 y ss.) manifestó que su hija le dijo que Valeriano le daba besos tipo picos en la boca y no le gustaba.

Sin embargo, visionado en este aspecto el examen preconstituido de Eva, no se aprecia tal contradicción. La menor empleó en esa declaración un lenguaje más propio de su edad y expresó con relación a este particular que el acusado le daba besos de mayores; que él le abría la boca y le empezaba a dar besos; que ella le decía que parara pero al poco tiempo lo hizo otra vez; que el beso que le daba Valeriano era mucho más sexual que un beso de su madre, le abría la boca. Eran besos de duración, no un piquito.

Como puede verse, con la terminología del plenario o la empleada en la declaración previa, la menor ha dejado claro que los besos no fueron del tipo pico, tal y como expresó el acusado, sino prolongados y de naturaleza sexual y no meramente cariñosa. Por tanto, la contradicción no puede atribuirse en puridad a la menor, sino a la comunicación que eventualmente la menor hubiera proporcionado a su madre o ésta a las autoridades. Una vez escuchada su declaración grabada en Arconte y los detalles que aportó para describir los besos recibidos del acusado, se considera creíble su versión facilitada en el plenario, con independencia de que inicialmente, quizá por la vergüenza que la propia Eva dijo sentir por estos hechos, no hubiera facilitado a su madre toda la información o eventualmente no le contara que además de picos el acusado le daba los besos que describe en su declaración sumarial. Porque ésta contiene detalles que difícilmente conocería si no los hubiera vivido, teniendo en cuenta que contaba con diez años de edad en ese momento.

En el acto del juicio la menor ha omitido un episodio que sí expresó en su declaración previa en la que contó que una noche, con ocasión de cenar una pizza y cuando su tía no se hallaba en el salón, el acusado habría introducido su mano por debajo de las braguitas moviéndola hacia adelante y hacia atrás, como si amasara plastilina en palabras de Eva. Se trata de una omisión explicable por el lapso temporal que no interfiere en el juicio general de credibilidad, ya que se trata de una omisión y no de una contradicción, puesto que la menor ha insistido en sus dos declaraciones en que los tocamientos tuvieron lugar en varias ocasiones, entre cinco y diez veces, en la cama, cuando su tía se iba a trabajar, o en el salón.

El testimonio de la menor, por tanto, en sus aspectos esenciales, se ha mantenido inalterado a lo largo de todo el procedimiento, sin diferencias sustanciales que pudieran poner en cuestión su credibilidad.

(iv) Las relaciones previas entre Eva y el acusado, su tía y su familia, no revelan ninguna circunstancia de enemistad, haciendo abstracción de estos hechos, capaz de influir en el testimonio de Eva.

Las testigos que han depuesto en el plenario han coincidido en expresar que las relaciones entre Eva y su tía eran excelentes. La tía era una segunda madre para ella. También han coincidido en manifestar que en este momento no existe relación entre Eva, su madre y su tía como consecuencia de estos hechos.

La estrecha relación de Eva con su tía y la entonces reciente relación de pareja de ésta con el acusado (una relación que se remontaba a seis meses antes, según ha revelado la prueba practicada) ha conducido a que la defensa invocara eventuales celos de la menor hacia el acusado que hubieran motivado la denuncia de estos hechos. Sin embargo, la propia Eva explicó que inicialmente la relación con el acusado era buena y los abusos no comenzaron hasta transcurrido aproximadamente un mes de que la menor visitara a su tía regularmente en los fines de semana.

Nada indica que Eva tuviera celos del acusado y no en vano su tía ya había tenido una relación previa fruto de la que habría nacido su hija menor, por lo que el hecho de que tuviera pareja no era una situación novedosa. No lo demuestra, en todo caso, que Eva durmiera en la cama de su tía, porque tal y como ésta expresó en el plenario se trataba de una decisión de ella, no motivada porque la niña lo pidiera, sino porque era su sobrina y buscaba su comodidad.

(v) Finalmente, el relato de la menor se ha visto objetivamente reforzado por la declaración de la testigo Miriam, madre de Eva, no en su función de testimonio de referencia, sino por los cambios en la menor que a raíz de estos hechos que pudo observar. La testigo narró que tras estos hechos Eva estaba rara y distante, que tuvo crisis en el colegio, un día empezó a llorar y se lo contó a su tutora. Eva estuvo en terapia con la psicóloga del colegio. Está siempre a la defensiva con los adultos y cuesta que los adultos se le acerquen. La propia menor expresó en el plenario que a veces cuando un adulto la toca se piensa que es él disfrazado y no le gusta.

Los signos externos detectados por la testigo Miriam corroboran, efectivamente, la versión aportada por Eva.

Asimismo, la perito psicóloga del EAT penal con número NUM004 también observó en la menor sintomatología de tipo DIRECCION002 que puede relacionarse con la vivencia de unos hechos como los denunciados. En el informe se refleja que la menor presenta pensamientos intrusivos que se activan con elementos relacionados con el abuso y otros de contenido neutro, que refiere esfuerzos para evitar los recuerdos o imágenes que le conectan con los hechos y manifiesta dificultades para dormir y pesadillas y refiere que en la actualidad es más desconfiada y le cuesta acercarse a personas adultas, especialmente de género masculino.

Y la versión de Eva también se ha visto parcialmente corroborada mediante el interrogatorio del acusado, quien reconoció que daba piquitos en la boca a la sobrina de su pareja, lo que era también conocido por ésta ya que, según reconoció en su declaración, la propia Eva se lo contó molesta con la situación y para pedir a su tía que le dijera que no lo hiciera más y ella, según sus palabras, así se lo pidió al acusado.

(vi) El acusado y su pareja sentimental han negado que esta última saliera a trabajar cuando se hallaba con ellos su sobrina. Sin embargo, en punto a esta cuestión se valora más creíble la declaración de la menor, porque ha descrito la hora a la que su tía se levantaba, las seis de la mañana, y cómo un día su tía se estaba duchando y ella para evitar el acercamiento del acusado pidió a su tía acompañarla al trabajo y ésta le dijo que se metiera en la cama. Parece difícil que, de no ser real la situación descrita, la menor hubiera podido contextualizarla de este modo, expresando incluso la hora a la que su tía se despertaba.

(vii) La apreciación de credibilidad que aquí se ha realizado respecto de la declaración de la menor coincide con las conclusiones de la prueba pericial psicológica a cargo de la perito del EAT penal con número NUM004.

La defensa impugnó en trámite de cuestiones previas el informe emitido por la psicóloga, porque, expresó, carecía de los mínimos elementos de ciencia imprescindibles. En ese momento, el Tribunal rechazó la cuestión porque la defensa argüía elementos de fondo del informe y consideró que tales dudas debían dilucidarse durante la práctica de la prueba y sería objeto de valoración por parte del Tribunal.

La perito, a preguntas de la defensa aclaró que el examen de la menor se realizó por dos psicólogas que después pusieron en común el proceso seguido y las conclusiones, de modo que ambos parámetros deben coincidir para emitir un informe positivo sobre credibilidad. Explicó la perito la técnica que emplearon, que se halla descrita en el informe en el apartado de metodología y en el de análisis psicológico del testimonio de forma pormenorizada, y se da aquí por reproducida, y una vez aclarados estos extremos en el plenario la defensa no cuestionó materialmente el método empleado, por lo que la impugnación quedó limitada a la formal realizada en el trámite de cuestiones previas, que queda definitivamente rechazada.

En el informe, la perito recogió como conclusión y así lo expuso en el acto del juicio, que el testimonio de la menor era creíble y compatible con una evocación de una experiencia vivida, descartando la fabulación, la sugestión o la inducción como fuente del testimonio.

(viii) En consecuencia con lo expuesto, consideramos creíble la declaración de Eva y suficiente para por sí misma desplazar el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

SEGUNDO.-Los hechos son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual de los arts. 183.1 y 74 CP.

(i) Sanciona el tipo penal previsto art. 183.1 CP a quien 'realizare actos que atenten contra le indemnidad sexual de un menor de dieciséis años'.

La figura delictiva de abuso sexual sobre menor de dieciséis años, se compone de tres elementos fundamentales:

'a) Un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual.

b) Tal elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de determinarse libremente en el ámbito sexual.

c) Además el acto sexual en sí mismo considerado debe constituir un acto atentatorio contra la indemnidad sexual del menor independientemente del 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro, que puede encontrarse dentro de las motivaciones del autor, pero no integra el elemento subjetivo del tipo. Lo que debe atenderse es a la indemnidad de la víctima, en este caso, de las menores' ( STS 22 de abril de 2015).

El bien jurídico protegido es la indemnidad sexual del menor, entendida como el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual, sin un consentimiento válidamente expresado, precisamente por el riesgo que el acto típico puede suponer para la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad de los menores ( STS 54/2016).

En el presente caso, el acusado en unas cinco ocasiones introdujo su mano por debajo de la ropa interior de Eva y le realizó tocamientos en los genitales moviendo la mano de atrás hacia adelante; y le dio besos en la boca en varias ocasiones, prolongados y con la boca abierta.

El acusado realizó dicha conducta con la voluntad de satisfacer su ánimo lúbrico, teniendo en cuenta la naturaleza eminentemente sexual de los tocamientos y besos realizados (en los genitales, órganos de cariz sexual, y en la boca, de forma prolongada y con la boca abierta), y de este modo vulneró la indemnidad sexual de la menor, a la que sometió a un contexto lúbrico abiertamente impropio para su edad, diez años, que ha puesto en riesgo el desarrollo de su personalidad (en realidad el suceso ha tenido impacto en la menor a modo de DIRECCION002, con los síntomas que puso de manifiesto la prueba personal y la pericial psicológica, pero no podemos acoger ese hecho como probado porque la acusación pública no lo menciona en su conclusión primera).

El acusado desarrolló dicha conducta con dolo directo, puesto que conocía la edad de la víctima, no en vano estaba integrado en su círculo familiar, la naturaleza sexual de las conductas que sobre ella practicó y que de este modo vulneraba su indemnidad sexual.

(i) El delito de abuso sexual debe considerarse como continuado conforme al art. 74 CP, puesto que la prueba practicada ha revelado que los tocamientos lúbricos y los besos en la boca se sucedieron en varias ocasiones, unas cinco, en diferentes días durante los fines de semana del verano del año 2017.

El art. 74.1 CP establece continuidad delictiva para quien, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

Y expresamente el art. 74.3 CP incluye en el ámbito de posible aplicación del delito continuado a las infracciones contra la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo, debiendo atender en estos casos a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva.

Como recuerda la STS 210/2014, de 14 de marzo 'esta Sala ha consolidado una doctrina muy reiterada en esta materia, fruto de una profundo análisis de una realidad criminológica sometida de forma muy frecuente a nuestra consideración, que garantiza el principio de seguridad jurídica, la proporcionalidad en el tratamiento punitivo de estas conductas y la punición del conjunto de la actividad delictiva realizada, y que no parece razonable alterar, máxime cuando la aplicación de la ley penal está absolutamente necesitada de un máximo de estabilidad y de seguridad jurídica. Esta doctrina ( STS 964/2013, de 17 de diciembre, ente las más recientes, y entre muchas otras), considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, ( SSTS 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996 ; de 15 de marzo de 1996 , 30 de julio de 1996 , 8 de julio de 1997 y 12 de enero , 16 de febrero , 22 de abril y 6 de octubre de 1998 , 9 de junio de 2000 y STS núm. 1002/2001, de 30 de mayo , STS 964/2013, de 17 de diciembre, situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo ( STS núm. 1730/2001, de 2 de octubre)'.

Y debemos descartar que en este supuesto concurra una unidad natural de acción porque, como se decía, los tocamientos de naturaleza lúbrica se repitieron en al menos cinco ocasiones diferentes de los fines de semana del verano de 2017, por lo que está ausente entre ellos la necesaria proximidad espacio temporal que exige la jurisprudencia.

En efecto, la STS 351/2018, de 11 de julio contempla tres supuestos diferentes y sus soluciones, en función del modo comisivo, que aunque referido al abuso o agresión sexual, pueden operar como guía en este supuesto:

a) Cuando no existe solución de continuidad entre uno y otro acceso, produciéndose una iteracción inmediata, bien por insatisfacción íntima del deseo sexual del sujeto activo o porque el episodio criminal responde a una misma manifestación o eclosión erótica prolongada, aunque se produzcan varias penetraciones por la misma o diferente vía (vaginal, anal o bucal) nos hallaremos ante un solo delito y la reiteración podrá tener repercusión en la individualización de la pena.

b) Cuando los actos de agresión o abuso sexual se lleven a cabo lógicamente entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante el tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación violenta o intimidatoria, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva.

c) Finalmente, cuando la iteracción de los actos sexuales (normalmente agresivos) son diferenciables en el tiempo y consecuencia de distintas agresiones o amenazas para doblegar en cada caso concreto la voluntad del sujeto pasivo, nos hallaremos ante un concurso real de delitos.

Concurren en este caso, las notas propias del delito continuado, porque se sucedieron varios actos durante un tiempo prolongado, sobre el mismo sujeto pasivo y bajo el mismo contexto y circunstancias.

CUARTO.-El acusado es autor del delito continuado aquí descrito, conforme al art. 28 CP, por haber ejecutado directamente la conducta típica.

QUINTO.-No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Por lo que se refiere a la pena puntual optamos por la de cuatro años de prisión; porque no apreciamos una gravedad de injusto cualificada ni circunstancias personales del procesado capaces de influir en esta valoración.

En efecto, la pena seleccionada, en el mínimo de la mitad superior del marco abstracto como consecuencia de la aplicación del delito continuado, tiene en cuenta que los actos fueron reiterados, pero no revistieron una gravedad cualificada ateniendo a los concretos actos lúbricos a los que se sometió a la menor por parte del acusado, que entre todos los posibles no resultan los más graves imaginables.

Con las accesorias legales correspondientes.

Asimismo, de conformidad con lo previsto en el art. 57.1 CP y 48 CP, procede la imposición al acusado de la pena de prohibición de aproximación a Eva, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro por ella frecuentado a una distancia no inferior a 1000 metros, por tiempo superior en un año a la pena de prisión impuesta, así como prohibición de comunicación con Eva por cualquier medio por tiempo superior en un año a la pena de prisión impuesta.

Dichas penas accesorias las consideramos necesarias a la vista de la gravedad de los hechos objeto de este procedimiento, la edad de la víctima, y con la finalidad de preservar sus bienes jurídicos, teniendo en cuenta la naturaleza psíquicamente aflictiva del delito cometido y el hecho de que el acusado, aunque se hayan roto en este momento las relaciones familiares como consecuencia de estos hechos, sigue vinculado sentimentalmente con la tía de Eva y forma parte de este modo de su órbita familiar. Desde esta perspectiva ambas penas accesorias resultan necesarias para la protección de la víctima.

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la condena al acusado de las costas procesales devengadas en este procedimiento.

Fallo

Condenamos al acusado, Juan Pedro, como autor penalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de dieciséis años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la pena de prohibición de aproximación a Eva, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro por ella frecuentado a una distancia no inferior a 1000 metros, por tiempo de cinco años; así como a la pena de prohibición de comunicación con Eva por cualquier medio por tiempo de cinco años. Condenamos al acusado al abono de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución personalmente al acusado, a Eva a través de su representante legal y a las partes personadas con la advertencia de que no es firme y contra ella puede interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dentro del plazo de diez días desde la notificación, con sujeción a lo previsto en los arts. 790 y ss. LECrim.

Así por esta sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos y firmamos las magistradas del margen,

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución. Doy fe.