Sentencia Penal Nº 370/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 178/2021 de 30 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA DE BARCELONA

Sección Novena

Rollo de apelación delito leves nº 178-2021

Procedimiento Juicio sobre delito leves nº 81/2021

Juzgado instrucción 3 de Arenys de Mar

S E N T E N C I A Nº 370/2022

En Barcelona, a 30-5-2022

En nombre de SM El Rey, VISTO en grado de apelación por el Ilmo. Sr. D, ANDRES SALCEDO VELASCO, Magistrado el presente Rollo dimanante del Juicio de faltas derivado del procedimiento expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de Instrucción que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por Antonieta , contra la sentencia dictada en dichas actuaciones el día 8.6.2021 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm. 3 citado

Antecedentes

PRIMERO. - Que, en virtud del turno de reparto establecido, se tomó conocimiento jurisdiccional de los hechos por los que se han seguido las presentes actuaciones y, habiéndose practicado las diligencias oportunas, se fijó el día para la celebración del correspondiente acto del juicio el cual tuvo lugar con la asistencia del Ministerio Fiscal, el letrado de ENDESA y los denunciados asistidos de letrado. También intervino el técnico de Endesa Sr. Matías, en calidad de testigo.

SEGUNDO. - Que en el acto del juicio oral, una vez tomada declaración a las partes comparecientes y practicadas las pruebas propuestas y admitidas, el Ministerio Fiscal informó calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito leve de defraudación del art. 255.2 del vigente Código Penal, solicitando la condena de la denunciada Sra. Antonieta como autora penalmente responsable, a la pena de multa de 4 meses, a razón de una cuota diaria de 6 euros. También solicitó la pena de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago y que se indemnizase a la empresa denunciante en la cuantía de 1.871 euros en concepto de responsabilidad civil conforme a tasación pericial. Asimismo solicitó la libre absolución de los denunciados Dña. María Rosario, D. Moises y Dña. Eva María. Por su parte, el letrado de la acusación, el letrado de Dña. María Rosario, la letrada de Dña. Eva María y la letrada de D. Moises se adhirieron a la solicitud efectuada por el Ministerio Público. Finalmente, la letrada de Dña. Antonieta solicitó se dictase sentencia absolutoria al no haber quedado acreditados los hechos.

TERCERO.- La Sentencia apelada declara los siguientes HECHOS PROBADOS

ÚNICO. - Ha resultado acreditado y así se declara que desde hace aproximadamente dos o tres años, la Sra. Antonieta se ha venido beneficiando del suministro de electricidad en la vivienda sita en c/ DIRECCION000 nº NUM000, de Palafolls, sin abonar importe alguno y a sabiendas de ello.

CUARTO.- La Sentencia apelada contiene la siguiente fundamentacion en esencia

En primer lugar, el Sr. Matías, técnico de Endesa que intervino como testigo en el acto del juicio, manifestó que en fecha 17 de febrero de 2021 acudió al domicilio objeto de autos y que comprobó que había una derivación interior empotrada que no estaba conectada al contador. Asimismo manifestó que fue la Policía Local la que hizo la actuación, pero que él no vio quien ocupaba la vivienda.

Por otro lado, la Sra. María Rosario manifestó que en fecha 17 de febrero de 2021 ocupaban el inmueble en cuestión. Que lo llevan ocupando unos dos o tres años con su hermana y su madre. Igualmente manifestó que no sabía que había defraudación, y que cuando entraron ya había luz.

Asimismo, la Sra. Eva María declaró que vive con su madre y con su hermana. Que cuando entraron en la vivienda ya había luz, pero no sabía que podía estar pinchada.

Por su parte, la Sra. Antonieta manifestó que cuando entraron a vivir en la vivienda ya había luz y agua. Que no tenía conocimiento de que podía haber una defraudación y que desconocía quien vivía anteriormente.

Finalmente, el Sr. Moises declaró que en las fechas en que se llevó a cabo la inspección ya no residía en la vivienda y que reside en Blanes desde hace dos años.

Pues bien, valorando conjuntamente la prueba, resulta que debe dictarse sentencia condenatoria frente a la denunciada Dña. Antonieta y sentencia absolutoria frente al resto de denunciados. Respecto a la Sra. María Rosario y Sra. Eva María, procede su absolución por cuando en el momento de producirse los hechos eran menores de edad, no disponiendo del dominio del hecho, que lo tenía su madre. Respecto al Sr. Moises, también procede su absolución por cuanto en el momento de los hechos no residía en dicho domicilio.

En relación con la denunciada Dña. Antonieta, si bien ha manifestado que cuando llegaron a la vivienda ya había luz y agua, pero que desconocía que podía haber defraudación, cabe decir que el hecho de que no se pruebe la intervención directa en la manipulación del suministro de la casa, no excluye la conducta de beneficio de la misma, y en este sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Barcelona en Auto de fecha 1 de septiembre de 2017 . En consecuencia, no puede acogerse el argumento de la denunciada, pues es sabido que todo servicio tiene un coste, y siendo que aquella estuvo disponiendo de electricidad durante varios años sin abonar cuantía alguna, resulta claro que no podía desconocerse una eventual defraudación, como así lo fue.

Se impone a Dña. Antonieta la pena de 3 meses de multa, con una cuota diaria de 2 euros, teniendo en cuenta que el hecho ha sido calificado como delito leve de defraudación y siendo la cuantía adecuada a unos ingresos bajos. También se condena a Dña. Antonieta al pago de 1.871 euros en concepto de responsabilidad civil.

QUINTO.- La Sentencia apelada contiene el siguiente Fallo .

QUE DEBO CONDENAR y CONDENO a Dña. Antonieta como autora criminalmente responsable de un delito leve de defraudación, tipificado en el artículo 255.2 del vigente Código Penal , a la pena de 3 meses de multa, con una cuota diaria de 2 euros, que hace un total de 180 euros, que en caso de impago dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria, establecida en el artículo 53 del Código Penal . Se condena igualmente a Dña. Antonieta al pago de las costas procesales y a indemnizar a ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA la cuantía de 1.871 € en concepto de responsabilidad civilDEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Dña. María Rosario, D. Moises y Dña. Eva María, de los hechos enjuiciados en el presente procedimiento.

SEXTO.- La apelación alega que se produce un error en la valoración de la prueba toda vez que que no se han reconocido los hechos, las conclusiones de la sentencia son subjetivas de quien ha dictado la sentencia,el testigo técnico de Endesa no habló con la apelante ni la vió en la vivienda de autos, los declarantes en el juicio acusados manifestaron que la luz ya estaba conectada cuando llegaron al mismo que nada sabían de ello y desconocían quien vivía antes pensando que alguna persona no sabe quien pudiera ser seguía pagando la luz desconociendo si anteriores ocupantes habían o no manipulado el contador pudiendo a ver el denunciante acudido a la vía civil siendo la denuncia la primera acción de la compañía eléctrica contra la apelante.

SEPTIMO.- El Fiscal se opone al recurso por entender que la sentencia efectúa una correcta y coherente valoración probatoria sintetizada en la fundamento primero recordando que es típico el aprovechamiento ilícito del fluido eléctrico aunque no haya sido el acusado el autor de la instalación de los mecanismos de fraude, pudiendo ser condenado quien se aprovecha de la defraudación siendo consciente de ello siendo el discurso racional en la sentencia que debe confirmarse.

En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto, atendidas las causas de atención preferente del Tribunal, guardando turno para su resolución.

Hechos

Se aceptan los de la instancia

Ha resultado acreditado y así se declara que desde hace aproximadamente dos o tres años, la Sra. Antonieta se ha venido beneficiando del suministro de electricidad en la vivienda sita en DIRECCION000 nº NUM000, de Palafolls, sin abonar importe alguno y a sabiendas de ello.

Fundamentos

PRIMERO.-Resolvemos un recurso de apelación contra una sentencia condenatoria en la instancia en aplicación del delito leve de defraudación de fluido eléctrico del art 255 CP, sentencia cuya condena nos vemos obligados a revocar y proceder , tras su revocación, al dictado de una sentencia absolutoria por las razones que expondremos vinculadas a la insuficiencia típica del relato de hechos declarados como probados.

La Sentencia apelada basa su condena en lo manifestado en los antecedentes que preceden para llegar a la conclusión probatoria que se recoge 'ut supra'

La apelación aduce y alega infracción de precepto jurídico y error en la valoración de la prueba girando ven torno al hecho de afirmar que la apelante ' no sabía nada de la defraudación de la luz' , insistiendo en el desconocimiento del manipulado concreto del contador y añadiendo que no se entiende estar presente ante el tipo del art 255.2 pues no ha quedado acreditado que la apelante ' tuviera conocimiento de que el contador de la luz estuviera manipulada'.

SEGUNDO.- La valoración probatoria que ya hemos reseñado ha hecho la sentencia de instancia permite concluir que ha habido prueba hábil para declarar como probados los hechos así, establecidos .

Pero cosa distinta es que estos hechos declarados probados expresen suficientemente un comportamiento típico como veremos en el razonamiento tercero y singularmente en el cuarto.

Aduce la recurrente que la sentencia ha vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, porque contiene un pronunciamiento condenatorio sin que la actividad probatoria de cargo resulte suficiente para el desplazamiento de su derecho. Con relación a la alegada infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24 CE, por insuficiencia probatoria, debe decirse que no se comparte la tacha del recurrente puesto que en el acto del juicio oral, con todas las garantías, se ha practicado prueba de cargo bastante para desplazar el derecho fundamental a la presunción de inocencia contemplado en el art. 24 CE. El derecho a la presunción de inocencia comporta que nadie pueda resultar condenado sin la práctica de prueba de cargo suficiente y adecuada. Como resume la STS 145/2018, de 22 de marzo 'la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ; 328/2016, también, de 20 de abril; 156/2016, de 29 de febrero; 137/2016, de 24 de febrero; ó 78/2016, de 10 de febrero ). Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta. Consecuentemente no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo: 'sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3); (...) nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13)' ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6, y 23/2014, de 30 de enero , FJ 5)'. En el presente caso, la actividad probatoria de cargo, declaración de la denunciada, testigos de los hechos y prueba documental, resulta suficiente y para el desplazamiento del derecho fundamental a la presunción de inocencia, con independencia de su valoración, ya examinada más arriba, y no se aprecia el vacío probatorio invocado por el apelante.

TERCERO.-En este tipo de supuestos habitualmente se practican pruebas de cargo practicadas en el acto del juicio oral, con todas las garantías, -como las de descargo: la declaración del denunciado o denunciada- se hallan integradas fundamentalmente por las declaraciones testificales del representante de la empresa suministradora y del empleado de una empresa subcontratista de aquélla que observó la anomalía generalmente de una toma directa de la electricidad ,y por el reconocimiento en parte de los hechos efectuado por el propio denunciado 0 denunciada que reconoce la habitación de la vivienda que esta disponía de luz , en la mayor parte de los casos sin abonar su coste, pero negando intervención alguna en la manipulación que pueda haberse producido de la toma de corriente que normalmente se refiere a un tercero o a un anterior ocupante o se dice desconocida , atribuyéndose el pago del suministro a terceras personas desconocidas o al propietario o porque no se le giró recibo alguno.

Esta prueba es generalmente de la suficiente entidad para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado, sin que exista motivo alguno para considerar errada la apreciación y valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia que en base a ello condena con la correspondiente inmediación de la que no dispone este Tribunal de apelación al venir a reconocer los denunciados o denunciadas que residían en el domicilio, que disfrutó de fluido eléctrico , que no abonó suma alguna , teniendo en cuenta estas manifestaciones de lo acusados y las de los testigos conforme la instalación que servía a ese domicilio no tenía contador pero sí suministro de electricidad por haberse efectuado un empalme directo, llegándose a la conclusión probatoria que se produjo una defraudación del suministro de ese fluido al menos desde la fecha en que el propio denunciado admite que residía en el inmueble su proceder antijurídico, pues es notorio que es un servicio que debe abonarse. La circunstancia de que en muchas ocasiones fuera ocupa de la vivienda no justifica , se viene indicando en la jurisprudencia sobre este tipo y sobre la lógica o suficiencia de las pruebas de cargo valoradas para las condenas, ni su proceder ni la confianza que alega conforme estaba en la confianza de que la propiedad estaba abonado los consumos que él disfrutaba. Precisamente, es notorio que en casos de ocupación la propiedad no tiene interés alguno en mantener los suministros que benefician a los ocupantes ilegales de su inmueble (Así por ejemplo SAP B 13854/2021 - ECLI:ES:APB:2021:13854 Id Cendoj: 08019370052021100683 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Barcelona Sección: 5 Fecha: 17/11/2021 Nº de Recurso: 185/2021 Nº de Resolución: 786/2021 Procedimiento: Recurso de apelación. Delitos leves Ponente: JOSE MARIA ASSALIT VIVES) y se viene señalando que es una inferencia lógica, dado que ha hecho uso del suministro sin haber realizado ninguna actuación tendente a obtener autorización del titular y beneficiándose del mecanismo de defraudación que conoce , la conclusión lógica no es otra que tal aprovechamiento, cuando ni tan siquiera tenía un contador sino que se ha realizado una conexión directa, guarda relación con el hecho de ocupar la vivienda y, por lo tanto de residir en la misma, por lo que la máxima de la experiencia indica que quien accede a la vivienda (que no tiene servicio contratado) y usa de la energía sin abonar su coste, conoce o, cuando menos asume, valerse de los medios ilícitos de acceso Así por ejemplo SAP B 14058/2021 - ECLI:ES:APB:2021:14058 Id Cendoj: 08019370102021100571 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Barcelona Sección: 10 Fecha: 02/11/2021 Nº de Recurso: 62/2021 Nº de Resolución: 656/2021 Procedimiento: Recurso de apelación. Delitos leves Ponente: MONICA AGUILAR ROMO

Normalmente se recurre en relación con la participación de la recurrente en la comisión del delito a la prueba indiciaria.

A tal efecto hay que tener en cuenta que con la prueba directa de los hechos constitutivos de infracción criminal no se agotan sus posibilidades acreditativas, y que asimismo la prueba indiciaria es perfectamente apta para enervar la presunción de inocencia y viene siendo admitida por reiterada y constante jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 175/85, de 17 de diciembre , 169/86, de 22 de diciembre , 229/88, de 1 de diciembre y 111/90 de 18 de junio , entre otras) como del Tribunal Supremo (sentencias de 16 de noviembre de 1986 , 31 de diciembre de 1987, 27 de mayo de 1988 y 18 de febrero de 1989 , entre otras muchas). Así, la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia, es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia. De modo que el acudimiento a este medio probatorio resulta en principio plenamente regular e inobjetable, y adquiere plena validez siempre que se cumplan determinadas exigencias de acuñación jurisprudencial. Así de todos es conocido cómo la prueba de indicios, indirecta, mediata, circunstancial, de inferencias, de presunciones o de conjeturas, que de todas estas formas es llamada, tiene validez como prueba de cargo en el proceso penal y, por tanto, ha de considerarse apta para contrarrestar la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. Así lo proclama el T.C. en sus dos primeras sentencias en la materia, las 174 y 175 de 1985, ambas de 17 de diciembre, y desde entonces tanto dicho Tribunal como la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo lo viene expresando con reiteración. Pues bien, efectuadas estas consideraciones generales sobre la prueba indiciaria debe concluirse que en este caso concreto la inferencia realizada por la juzgadora de la primera instancia a partir de los hechos básicos e indiciarios que considera acreditados es consecuencia de un proceso inductivo, lógico y racional.

Asó suele configurarse en estos supuestos los indicios en torno a hechos base acreditados:

(i) la ocupación como inquilina por la persona denunciada de la vivienda en el periodo en que se produce la defraudación, hecho muchas veces reconocido por la propia persona denunciada;

(ii) (el hecho de que durante este periodo la vivienda contaba con suministro eléctrico, hecho también reconocido muchas veces por la propia persona denunciada;

(iii) a manipulación de los mecanismos de suministro de energía eléctrica mediante la conexión directa a la acometida de la compañía suministradora, hecho observado normalmente por el testigo y técnico de la compañía y reflejado en el informe emitido, muchas veces acompañado de fotos que suele acreditar la manipulación observada y que la vivienda recibía directamente de la acometida la energía eléctrica; y

(iv) la inexistencia de contrato de suministro alguno suscrito por la persona denunciada con la compañía eléctrica ni pago de factura alguna del suministro eléctrico.

De estos hechos viene a resultar normalmente, de una parte, acreditado el hecho objetivo de la manipulación de los mecanismos de suministro de fluido eléctrico a la vivienda, lo que constituye el elemento objetivo del tipo penal que se aplica

Pero de otra parte viene a inferirse en la generalidad de los casos a partir de estos elementos, y luego establecerse como hecho probado en un proceso lógico y racional y de acuerdo también con las máximas de la experiencia que la recurrente era consciente que carecía de contrato de suministro y que la energía suministrada a la vivienda provenía de una concreta conexión directa e ilícita a la acometida general de la que se beneficiaba( algo que en este caso no se ha declarado probado)

Existe así cuando todo ello se declara probado , el dolo de obtener un beneficio ilícito en perjuicio ajeno, en este caso de la compañía distribuidora de la energía eléctrica, que constituye la esencia del tipo penal por el que se condena a los recurrentes en la primera instancia.

CUARTO.-Todo ello debe ponerse en relación con las exigencias de tipicidad del precepto aplicado.

El artículo 255 del Código Penal castiga al 'que cometiere defraudación, utilizando energía eléctrica, gas, agua, telecomunicaciones u otro elemento, energía o fluido ajenos, por alguno de los medios siguientes: 1º) Valiéndose de mecanismos instalados para realizar la defraudación. 2º) Alterando maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores. 2ª) Empleando cualquiera otros medios clandestinos.' Por lo tanto, el precepto una naturaleza estrictamente patrimonial, protegiendo los intereses económicos de las empresas suministradoras de electricidad, gas, agua u otros elementos, energías o fluidos, y consistiendo la acción típica en el apoderamiento o defraudación ilícita realizada a través de engaño desplegado mediante la utilización de mecanismos o manipulaciones instrumentales, con el que se causa un perjuicio económico al suministrador por el adueñamiento lucrativo por el usuario del fluido ajeno.

Como señala SAP B 11430/2021 - ECLI:ES:APB:2021:11430 Id Cendoj: 08019370062021100537 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Barcelona Sección: 6 Fecha: 06/09/2021 Nº de Recurso: 139/2021 Nº de Resolución: 586/2021 Procedimiento: Recurso de apelación. Delitos leves Ponente: JOSE MANUEL DEL AMO SANCHEZ En un supuesto de defraudación de electricidad el Tribunal, con cita de la sentencia de la Sala Segunda núm. 880 de 20 de junio de 1981, expone que el bien jurídico protegido es el patrimonio económico de la empresa suministradora; que es un delito de defraudación o engaño de naturaleza patrimonial, en el que el beneficio patrimonial se obtiene no mediante un apoderamiento o aprehensión material de forma directa, sino con el empleo de artilugios o procedimientos aptos para manipular los aparatos de medición del consumo para pagar menos de lo que corresponda; y que, como delito de resultado, exige que el sujeto activo se apropie del fluido eléctrico causando un perjuicio a la empresa suministradora. También afirma que el perjuicio se cuantifica en función del coste o precio del servicio. Se trata de un delito de ejecución permanente pues se comete a lo largo de un período de tiempo más o menos dilatado. Es un delito doloso puesto que, aunque el tipo no se refiera al ánimo de lucro, el propósito del autor es el de pagar menos por la energía eléctrica.. Obviamente, el tipo incluye a quienes no es que quieran pagar menos sino a los que pretenden no pagar nada. En conexión con esta cuestión aparece uno de los problemas interpretativos más relevantes que plantea el tipo. Se trata de la determinación de si se exige que el sujeto activo sea el autor material de la instalación de los mecanismos o de la alteración del contador o, por el contrario, si basta que se aproveche de los mismos. La práctica de las Audiencias pone el acento en el conocimiento de la existencia de los mecanismos defraudatorios. Es decir, más allá del aprovechamiento en sí del suministro de que se trate, se trata de determinar para considerar cometido el delito si hay razones para tener como probado que el beneficiado no sólo desconoce la presencia de esos instrumentos, sino que además puede justificar alguna razón por la que se pueda considerar que el consumo del que disfruta no presenta alguna anomalía. Esta cuestión atañe a la concurrencia del elemento subjetivo ya que, sin duda, el elemento objetivo, desde el momento en que hay un consumo por el que no se paga, no plantea ninguna duda fáctica.

Dado que no se declara probado que la acusada apelante fuera la autora de alteración maliciosa de las indicaciones o aparatos contadores o del empleo de cualquiera otros medios clandestinos, solo queda una conducta típica a considerar , la primera del tipo, valerse de mecanismos instalados para realizar la defraudación, siendo que en este caso ni se declaran probados el mecanismo instalado para defraudar ni se declara probado que consciente del mismo se valga de él y sí solo se declara probado que a sabiendas se beneficiaba del suministro sin pagar, lo que es sustancialmente distinto a efectos penales subsuntivos como veremos.

La primera de las conductas del precepto sustantivo de referencia alude a valerse de mecanismos instalados,con lo que no es preciso que el sujeto activo lleve a cabo la instalación misma, sino que se aprovechede ella.Asi por ejemplo SAP B 12773/2021 - ECLI:ES:APB:2021:12773 Id Cendoj: 08019370082021100499 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Barcelona Sección: 8 Fecha: 14/10/2021 Nº de Recurso: 98/2021 Nº de Resolución: 627/2021 Procedimiento: Recurso de apelación. Delitos leves Ponente: JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Nótese que el artículo 255.1. 1º del Código Penal establece como una de las modalidades de la defraudación la de ' valerse de mecanismosinstalados para realizar la defraudación'. Cabe, pues, defraudar sin necesidad de haber realizado directamente o a través de tercero la manipulación en los contadores o en los mecanismos de suministro de la energía a la vivienda que permiten esta defraudación.

Pero es necesario en todo caso que se declare probado ,que se ha de ser consciente de esta manipulación y aprovecharse del suministro irregular que de esta manipulaciónse deriva sin pagar precio alguno y en perjuicio de la compañía de distribución del suministro eléctrico.

En el tipo aplicado basta que el sujeto activo del delito utilice, peroconsciente y sabedor de la defraudación concreta, la energía eléctrica suministrada fraudulentamente a la vivienda, sin que sea necesario que directamente haya manipulado los mecanismos de suministro a tal fin, o haya requerido para ello la intervención de una tercera persona, bastando que, siendo consciente de ello, se hubiese valido de los mecanismos ya instalados para realizar la defraudación y por tanto ello se declare probado, es decir que ha habido mecanismo de defraudación, cuál ha sido este y que se ha sido consciente de su existencia y su rendimiento o aprovechamiento ( lo que no ha sucedido en este caso pues no se declaran probados ninguno de estos extremos ).

El relato fáctico , efectivamente , debe permitir subsumir la conducta allí descrita en el tipo penal del delito leve de defraudación de fluido eléctrico por el que se la condena a la recurrente en la primera instancia.

Lo esencial entonces es , no que se concluya como probado que se consumía sin pagar y a sabiendas de que no se pagaba ( que es lo que se ha declarado probado en este caso) - esto nos llevaría a una reclamación civil sin más- sino que como inquilina de la vivienda en la que existía suministro eléctrico a pesar de que no había contratado este suministro,lo esencial debe ser declarar como probado que se era consciente que el suministro de energía eléctrica que consumíaprovenía de un acceso directo e ilícito a la red de suministro de energía consecuencia de la manipulación efectuada de los mecanismos de suministro de electricidad a la vivienda.

En este caso el relato de hechos probados se limita a afirmar que la acusada ' se ha venido beneficiando del suministro de electricidad en la vivienda sin abonar importe alguno y a sabiendas de ello' .No se ha declarado probado nada relativo ni al mecanismo de defraudación técnico existente, ni ac que la persona denunciada manipulara el aparataje de contabilidad de la energía, o que la denunciada conocía que así estaba hecho por otro y la consentía y se aprovechaba de ese sistema fraudulento. Examinado el relato fáctico declarado probado se comprueba que se omite en el mismo que los acusados conocían la manipulación, que tampoco se describe como hecho probado, ni que la consintieron y se aprovecharon de un sistema fraudulento concreto que tampoco se describe como probado.

Se trata por tanto de afirmaciones fácticas que son elementos esenciales del delito que motiva la condena,

La consecuencia ,teniendo la obligación la Sala de verificar de oficio en todo caso ,que el relato del hecho probado sea subsumible en el tipo pues de lo contrario debe absolverse, máxime cuando es la absolución pedida por la defensa que aduce que la apelante ' no sabía nada de la defraudación de la luz' , rebate que la juzgadora piense que la acusada tenía conocimiento de la defraudación insistiendo en el desconocimiento del manipulado concreto del contador y añade que no se entiende estar presente ante el tipo del art 255.2 pues no ha quedado acreditado que la apelante ' tuviera conocimiento de que el contador de la luz estuviera manipulada'.

Podría plantearse si estas omisiones críticas en el relato de hechos probados- que las acusaciones no han interesado corregir con los recursos a su alcance- pueden integrarse y complementarse con afirmaciones contenidas en la fundamentación, -en este caso la fundamentación refiere lo dicho por le técnico que refiere que había una derivación interior empotrada no conectada al contador , pero liego no llega a concluir como un acero probatorio aun incluido en el la fundamentación sobre ello por más que concluya que 'resulta claro que no podía desconocerse una eventual defraudación'

Pues bien , amén de la ausencia de conclusión probatoria expresa sobre el mecanismo defraudatorio en la fundamentación ,tampoco esta se describe cuando se alude a esa eventual defraudación que tendría que referirse sin ambages a un concreto mecanismo defraudatorio acaso razonando valorativamente la prueba máxime cuando el Â?técnico se refiere die que era una derivación interior sin que se refiera si era aparente o visible o apreciable por no técnico, pues no se tata solo de que se sea consciente de una defraudación sino que se sea consciente del concreto artificio defraudatorio empleado o aprovechado.

Pero más allá de estos déficits que impide su uso aunque dialécticamente admitiéramos que no los hubiera en la fundamentación, tratándose de elementos esenciales del delito que motiva la condena, no pueda configurarse mediante afirmaciones fácticas surgidas de procesos argumentativos contenidos en la fundamentación jurídica.

Sobre esta cuestión sabemos que con cita de STS, Penal sección 1 del 10 de julio de 2015 ( ROJ: STS 3377/2015- ECLI:ES:TS:2015:3377) Sentencia: 454/2015 | Recurso: 10746/2014 | Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE

En efecto la cuestión relativa a si los hechos que el Tribunal declarados probados deben aparecer descritos en su integridad en el apartado fáctico de la sentencia ha sido resuelta tradicionalmente por la jurisprudencia con un criterio flexible que permite valorar como hechos probados las afirmaciones fácticas efectuadas con claridad y precisión en los Fundamentos Jurídicos de la sentencia.

Sin embargo, no puede ignorarse que esta forma de proceder tiene sus defectos e inconvenientes. De un lado porque no es la forma correcta de redactar las sentencias. De otro, porque introduce complicaciones innecesarias para la impugnación al obligar al recurrente a buscar en todo el texto de la sentencia aquello que podría ser considerado como un hecho probado. Y por ultimo, porque asimismo implica una cierta dosis de inseguridad, pues tampoco es del todo claro el criterio que después, ya en la resolución del recurso, va a ser utilizado para distinguir lo que es un hecho de lo que constituya en realidad una mera argumentación.

Posturas que se han mantenido son las tres siguientes.

A) En primer lugar, la tradicional, ya apuntada, que entiende que los hechos probados que aparecen en el apartado correspondiente pueden ser completados con las afirmaciones fácticas que aparezcan en la fundamentación ( SSTS. 1.7.92 , 24.12.94 , 21.12.95 , 15.2.96 , 12.12.96 , 987/98 de 20.7 , 1453/98 de 17.11 , 1899/2002 de 15.11 , 990/2004 de 15.4) con la consecuencia que la impugnación de tales declaraciones como error de Derecho solamente resulta posible bien por la vía del art. 849.2 LECrim ., bien por la del art. 24 CE . en relación con el art. 5.4 LOPJ .

B) En segundo lugar, la que niega que pueda considerarse hecho probado todo aquello que formalmente se encuentre fuera del apartado fáctico de la sentencia.

Postura mantenida en las SSTS. 788/98 de 9.6 y 769/2003 de 31.5 , que consideran que la técnica de complementación del hecho, no sólo produce indefensión, sino que es contraria a la legalidad al contradecir en sus propios términos el tenor literal y estricto del relato fáctico en el que, por exigencias de sistemática y de tutela judicial efectiva se tienen que concentrar todo el bagaje y sustento fáctico de la calificación jurídica.

Por ello si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos, -fácticos y jurídicos-, que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado. Por ello sería conveniente, como ya se hace por algunos órganos jurisdiccionales, introducir un apartado dedicado a la motivación de los hechos probados. Ello permitiría concentrar los aspectos jurídicos que se utilizan para la fundamentación del fallo o parte dispositiva en el apartado correspondiente, sin contaminaciones fácticas que pretendan, nada menos que incorporarse al hecho probado para suplir, en mala parte, las omisiones en que hayan podido incurrir sus redactores.

C) Y en tercer lugar, una postura intermedia, que si bien parte de esta ultima afirmación, admite que un determinado hecho probado pueda ser complementado o explicado en afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación, siempre que sus aspectos esenciales en relación con la descripción típica, aparezca en el apartado fáctico.

Postura recogida en SSTS. 945/2004 de 23.7 , 1369/2003 de 23.7 , 302/2003 de 27.2 , 209/2003 de 12.2 , 1905/2002 de 19.11 , que admiten que en ocasiones, aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones que complementan el hecho probado.

Así secundamos la tesis restrictiva con apoyo por ejemplo en STS, a 18 de julio de 2018 - ROJ: STS 2956/2018 ECLI:ES:TS:2018:2956 Nº de Resolución: 366/2018 Nº Recurso: 1325/2017 Sección: 1Ponente: ANA MARIA FERRER GARCIA

Respecto a la posibilidad de integrar los déficits del factum con datos incorporados en la fundamentación jurídica de la sentencia, dijimos en la STS 495/2015 de 29 de junio y las que ella cita, que en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluidos los de carácter subjetivo. Aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, hemos admitido que los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado, pero también se ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena, de manera que a través de este mecanismo sólo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. Si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos -fáctico y jurídico- que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado.

Efectivamente sobre la integración o complementación del hecho probado con elementos esenciales en contra del reo STS, a 10 de junio de 2020 - ROJ: STS 1593/2020 ECLI:ES:TS:2020:1593 Nº de Resolución: 292/2020 Nº Recurso: 3253/2018 Ponente: MANUEL MARCHENA GOMEZ insiste en que se ha admitido la posibilidad de que los hechos probados sean complementados por constataciones de hecho formuladas de forma terminante en la fundamentación jurídica, pero se ha negado que el relato fáctico, en los elementos esenciales del delito que motiva la condena, pueda configurarse mediante afirmaciones fácticas surgidas de procesos argumentativos contenidos en la fundamentación jurídica.

Aplicado al caso nos vemos en la imposibilidad de contra reo ir a bucear en la limitada fundamentación ya expuesta para en todo caso, integrar desde ella elementos esenciales del relato fáctico que para ser típico debieran estar en los hechos probados y no lo están

Conclusión que se vfe igualmente apyada en resoluciones de casos parejos y así por ejemplo efectivamente como señala, por ejemplo, la SAP GI 1270/2021 - ECLI:ES:APGI:2021:1270 Id Cendoj: 17079370032021100196 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Girona Sección: 3 Fecha: 06/09/2021 Nº de Recurso: 118/2021 Nº de Resolución: 358/2021 Procedimiento: Recurso de apelación. Delitos leves Ponente: JUAN MORA LUCAS :

'Es cierto como señala el juez sentenciador que el delito de defraudación no lo comete solo quien realiza materialmente la defraudación sino también quien se aprovecha de la misma. Asi esta Sala tiene dicho que: 'En el caso del delito de defraudación de fluido eléctrico hemos dicho de forma repetida que los verbos nucleares no están referidos a manipular directamente el sistema de suministro, sino que castigan al que 'cometiere defraudación' , siendo una de las formas posibles la de valerse de 'mecanismos instalados para realizarla defraudación' . Por lo tanto es perfectamente que una persona defraude sin haber realizado de propia mano la alteración que implica la defraudación, bien por haberla ordenado, bien por conocer que está hecha y beneficiarse del fluido no contabilizado.

De esta suerte 'no solo comete el delito quien altera o manipula personalmente el sistema de entrada a una vivienda del fluido eléctrico, sino también quien conoce que la instalación está alterada de esta manera tan burda y se aprovecha conscientemente del suministro sin pagar nada por él. No es solo el alterador sino el consumidor que sabe que la línea ha sido alterada por otro y se beneficia personalmente de tal irregularidad' .( S.A.P Girona 26 de junio de 2019 ; S.A.P Girona 25 de junio de 2019 ).

Por lo tanto, para la tipicidad de la narración fáctica es necesario afirmar que la persona denunciada manipuló el aparataje de contabilidad de la energía, o que conocía que así estaba hecho por otro y la consentía y se aprovechaba de ese sistema fraudulento.

Examinado el relato fáctico declarado probado se comprueba que se declara que no ha resultado acreditado quien fue el autor material de la defraudación, y se omite en el mismo que los acusados conocían la manipulación, la consintieron y se aprovecharon de ese sistema fraudulento.Es cierto que en los hechos probados se recoge que los acusados vivían en la vivienda desde el mes de febrero, es decir tres meses antes de que se comprobara la defraudación, pero la omisión absoluta de mención alguna en el relato de hechos probados de que los acusados conocieran y disfrutaran de la manipulación conduce al pronunciamiento absolutorio, sin que la mera mención a que moraban en la vivienda sea suficiente para fundar la acusación, y sin que proceda complementar el relato de hechos probados en perjuicio del acusado con la fundamentación jurídica de la sentencia o especulando sobre los motivos de lo sucedido.

Es sobre el relato de hechos probados sobre el que ha de versar la decisión de esta Sala.

Como señala la S.T.S 22-07-2020 : ' Somos cautivos de ese relato. No podemos elucubrar sobre cuál de las posibilidades que el hecho probado deja abiertas sería la más probable. Aunque en alguna medida hemos de tratar esclarecer cuál de esas hipótesis imaginables que caben en el hecho probado es la que se acomoda a las explicaciones que se vierten en el fundamento de derecho y que desprenden un indubitado aroma de apreciaciones factuales. Solo podemos tomarlas en consideración en cuanto favorezcan al reo, según la jurisprudencia más reciente que es, en general, bastante inflexible y rupturista con lo que durante muchos años vino aceptándose: integración del hecho probado, incluso contra reo con afirmaciones fácticas contenidas en otros lugares de la sentencia. Tal técnica está hoy anatematizada'.

No siendo otro el motivo de la apelación se desestima esta y se procede a revocar el fallo sin perjuicio de las acciones civiles que , en su caso a las partes competan, y al dictado del siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por Antonieta , contra la sentencia dictada en dichas actuaciones el día 8.6.2021 que se revoca declarando la libre absolución de la apelante de los cargos por los que venía acusada. Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario. Regístrese notifíquese y devuélvase Así, por esta mí sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública, en el día de la fecha.- Doy fe.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.De conformidad con lo establecido en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que el traslado que se efectúa es por tener interés legítimo en el presente procedimiento y a los solos efectos de las actuaciones que puedan derivarse del mismo.Les apercibo expresamente de que dicha información puede contener datos de carácter personal y reservado de sus titulares, por lo que el uso que pueda hacerse de de la misma.