Sentencia Penal Nº 370/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 376/2022 de 19 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2022/0330257

Procedimiento: Asunto Penal 376/2022 (Recurso de Apelación 305/2022)

Materia:Contra la salud pública

Apelante:D./Dña. Eliseo

PROCURADOR D./Dña. NURIA LASA GÓMEZ

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 370/2022

ILMA. SRA. PRESIDENTA:Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES BARREIRO AVELLANEDA

Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

En Madrid, a diecinueve de octubre de dos mil veintidós.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento abreviado 1124/2020, sentencia de fecha 21/03/2022, en la que se declara probados los siguientes hechos:

'El día 24 de mayo de 2019, sobre las 19:00 horas, el PN nº NUM000 se encontraba prestando servicio de paisano en la Calle Montera en la ciudad de Madrid cuando el acusado Eliseo se le acercó y le dijo 'friend, quieres coca?, en ese momento otra persona a la que no se juzga en este juicio, saca del bolsillo de su pantalón un paquete de tabaco y le muestra al agente como en su interior había una bolsita que contenía cocaína. El acusado, Eliseo le volvió a decir al agente 'Coca de calidad, te la vendo por 60 euros, si la quieres recoge el paquete del suelo' momento en que el otro individuo que acompañaba al acusado le entrega a Eliseo el paquete de tabaco y éste lo arroja al suelo al tiempo que le dice al agente 'si lo quieres cógelo y entra al salón conmigo y me pagas.'

El agente coge el paquete y una vez que comprueba que contiene una bolsa de cocaína procede a detener al acusado,

La bolsa contenía 3,448 gr de cocaína con una pureza del 21,3% (0,734 gr de cocaína pura) teniendo en el mercado ilícito un valor de venta de 18,47 euros en su venta por dosis.

El acusado Eliseo tiene permiso de trabajo/residencia.

El acusado ha sido ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de fecha 13 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid por un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud a la pena de 6 meses de prisión.

El acusado ha permanecido privado de libertad del 7 al 21 de marzo de 2022'.

SEGUNDO.-La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

'Que CONDENAMOS a Eliseo como autor responsable de un delito de tráfico de drogas, previsto en los artículos 368-2 del Código Penal, a la pena de DOS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 40 euros, condenándole al pago de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de la droga intervenida, debiendo ser destruida la droga vez sea firme esta resolución, dejando constancia en autos convenientemente.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, sino se le hubiere aplicado a otra.'

TERCERO.-Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación Eliseo recurso impugnado por el Ministerio Fiscal, interesando la íntegra confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.

CUARTO.-Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que remite el artículo 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

QUINTO.-Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 18/10/2022.

Es ponente la Ilma. Dª. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- Eliseo, quien fue condenado por la Audiencia Provincial de Madrid como autor de un delito contra la salud pública de tráfico de droga que causa grave daño a la salud, ex artículo 368.2 del Código Penal, formula recurso de apelación en cuyo escrito postula su libre absolución y subsidiariamente se aprecie las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal previstas en los ordinales 2º y 6º del artículo 21 del Código Penal, en mérito a los siguientes alegaciones.

TERCERO.- I.En su primer argumento subraya el disconforme que la fuerza actuante no realizó acta de aprehensión ni la sustancia intervenida fue pesada o analizada en el momento de la incautación, y ni tan siquiera se llevó al Instituto Nacional de Toxicología hasta transcurridas tres semanas, y en refrendo de sus quejas invoca la Guía Práctica de Actuación sobre la aprehensión, análisis, custodia y destrucción de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que desarrolla el protocolo articulado por el Consejo General del Poder Judicial, la Fiscalía General del Estado, el Ministerio de Justicia, el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, el Ministerio de Interior y la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, firmado el 3 de octubre de 2012, al que se adhirieron después mediante adendas suscritas el 9 de octubre de 2015 la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas y la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, protocolo que exige acta de aprehensión en las requisas relativas a ilícitos penales. A falta de esa documentación y constando en autos oficio de remisión al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de fecha 25 de Mayo de 2019, mientras que la sustancia fue recibida en esa institución el día 12 de junio de 2019, entiende el recurrente incumplida la cadena de custodia, y de esta tesitura a su parecer deriva la ilicitud de la prueba, su nulidad radical y por conexión de antijuridicidad la de otras directamente relacionadas, sin que puedan ser tomadas en consideración por expreso veto del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Llegado este punto reitera que conforme al acuerdo marco el atestado debió incluir acta de aprehensión con una información detallada relativa al tipo de sustancia incautada: descripción, numeración, peso bruto o una estimación del mismo, reflejando en su caso los criterios empleados, embalaje, origen, características externas, apariencia, fotos etc., acta que no fue cumplimentada y tampoco se pesó ni describió la sustancia en farmacia ni en la comisaría.

II.Con este discurso verdaderamente lo que se pretende es cuestionar la cadena de custodia por concurrir defectos o carencias formales en la actuación policial y documentación de la requisa. Sin poner en duda la utilidad y oportunidad del acuerdo marco y protocolo de colaboración judicial e interministerial que regula la aprehensión, análisis, custodia y destrucción de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas suscrito el día 3 de octubre de 2012, que uniforma el procedimiento para la recogida y extracción de muestras, su orden de prelación, las reservas para contra-análisis, y estandariza el proceso a seguir desde la aprehensión garantizando la cadena de custodia hasta la destrucción, hemos de convenir en que el descuido de alguna de sus previsiones no comporta nulidad del cauce seguido para la comprobación y persecución de una conducta delictiva. Lo que nos incumbe comprobar es si fue garantizada la cadena de custodia, puesta en entredicho por el recurrente, que señala como anomalías a su parecer generadoras de incertidumbre la falta de acta de aprensión, el lapso que medió entre la incautación - día 24 de mayo de 2019, aunque por error se alude al año 2022- y la entrada en el Instituto Nacional de Toxicología - día 12 de junio de 2019-, el desconocido paradero durante ese paréntesis temporal de tres semanas y la ausencia de un pesaje inmediato a raíz de la confiscación.

III.La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de diciembre de 2015, invocando precedentes sobre la cuestión, compendía los criterios proclamados por el alto tribunal sobre la cadena de custodia, en estos términos:

'a) La irregularidad de la 'cadena de custodia' no constituye de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento, y especialmente, el derecho de defensa ( SS.T.S. 1249/2009 de 29 de diciembre y 544/2014 de 3 de julio, entre otras).

b) Las formas o protocolos que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente 'cadena de custodia', no tiene sino carácter meramente instrumental , es decir, que tan solo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones.

c) La comisión por los respectivos responsables de ese proceso de ciertos errores en cuanto al cumplimiento de tales formalidades, no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar valor probatorio a los análisis y sus posteriores resultados debidamente documentados.

d) Así pues, las divergencias en la descripción de las sustancias incautadas en distintas y numerosas presentaciones, cuando no existe indicio de que se haya producido una alteración interesada, y además, las diferencias entre el peso inicial y el final del laboratorio son menores, ello no implicaría alteración de la cadena de custodia siempre que lo que se analiza es justamente lo ocupado y no ha sufrido contaminación ( SS.T.S. 506/2012 de 11 de junio, 767/2012 de 11 de diciembre, 308/2013 de 26 de marzo y 511/2014 de 18 de junio, entre otras).

Conforme a lo expuesto podemos concluir que cuando se comprueban deficiencias en la cadena de custodia que despierten dudas fundadas, habrá que prescindir de esa fuente de prueba, no porque el incumplimiento de alguna de las formalidades protocolarias o garantías convierta en nula la prueba, sino porque su autenticidad queda cuestionada, y no está asegurada'.

Cumple recordar que la policía judicial tiene encomendada, entre sus atribuciones, una función aseguradora del cuerpo del delito, y con tal designio, en lo que ahora interesa, el artículo 796.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ordena la remisión al Instituto de Toxicología, al Instituto de Medicina legal o al laboratorio correspondiente de las sustancias aprehendidas cuyo análisis resulte pertinente, entidades que procederán al análisis solicitado y remitirán el resultado con la mayor premura; por su parte el artículo 31 de la Ley 17/967, de 8 de abril, por la que se actualizan las normas vigentes sobre estupefacientes adaptándolas a lo establecido en el convenio de 1961 de las Naciones Unidas, establece que las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio del Control de Estupefacientes, marcando así la pauta a seguir.

IV.En el caso de méritos no existió ruptura de la cadena de custodia que ponga en entredicho la identidad de la sustancia ocupada el apelante, y antes bien lo que resulta acreditado por prueba testifical y documental es el control y claridad en las sucesivas detentaciones y traspasos de la droga, conociéndose bien quién la poseyó en cada momento. Así, ab initio la sustancia fue intervenida por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con identificación profesional NUM000, NUM001 y NUM002, quienes declararon en el juicio explicando cada uno su intervención, y los dos primeros precisan que la droga estaba en el interior de un paquete de tabaco; la misma fue entregada en la Comisaría y guardada en la caja fuerte, como atestigua el agente Nº NUM003, sin solución de continuidad; tiempo después, se envió la sustancia al Instituto Nacional de Toxicología, por el Jefe de la ODAC; la documentación de estos eslabones es coherente: el nombre del investigado, envoltorio, número de atestado policial y número de diligencias judiciales coincide. Por tanto el examen de las actuaciones y los testimonios prestados en el juicio permiten constatar el íter seguido en la aprehensión, control y entrega, despejando cualquier duda sobre la pureza del procedimiento.

No nos pasa desapercibida la divergencia entre el acta de entrega policial, folio 26 de los autos, fechada a 24 de mayo de 2019, y la data de entrega que figura en el Instituto Nacional de Toxicología, desajuste producido, como en otros casos venimos observando, porque el oficio policial es redactado al tiempo de la denuncia, mientras que la recepción tiene lugar tiempo después, cuando el Servicio de Drogas cita para la entrega.

Por lo demás resulta inane que la sustancia no fuera pesada ab initio en una farmacia, pues lo fue más tarde en el Instituto Nacional de Toxicología con instrumental de precisión. Las quejas por duda sobre la mismidad de la sustancia carecen de fundamento.

CUARTO.- I.El segundo motivo niega se haya desvirtuado la presunción de inocencia de que es acreedor el acusado, por inexistencia de prueba de cargo, y en concreto aborda el testimonio del agente del Cuerpo Nacional de Policía con carnet Nº NUM000, negando esté revestido de las características que permiten estimarlo prueba inculpatoria.

II.Conforme a reiterada doctrina legal sobre el derecho a la presunción de inocencia y los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba para desvirtuar dicha presunción es necesario un triple examen, a saber, un juicio sobre la prueba, es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible e introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria, y sometida a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad, además se ha de verificar juicio sobre suficiencia, es decir, si constatada la prueba incriminatoria ésta es de tal consistencia que provoque el decaimiento de la presunción de inocencia, y , por último, el juicio sobre la motivación y su razonabilidad, o sea, si el Tribunal cumplió con el deber de fundamentar, si explicó las razones que justifiquen el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. En punto a la labor revisora del tribunal ad quem la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2018, citando la anterior de 9 de diciembre de 2005, y a propósito de un recurso de casación aunque con argumentos trasladables a la apelación, sostiene que 'el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral' limitación común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal, y , en suma, procede diferenciar lo que es percepción sensorial exclusiva del órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, practicable tanto por el tribunal enjuiciador como por el que desarrolle funciones de control.

III.Centrándonos en el único reproche que hace el apelante a la valoración de la prueba y existencia de actividad demostrativa suficiente para enervar la presunción de inocencia, fácil es constatar la racionalidad de los argumentos expuestos por el Tribunal a quo, que el peso incriminatorio concedido al testimonio de los agentes de Policía tiene justificación lógica y que la Sala motiva su convencimiento, descartando el discurso exculpatorio del reo por falta de verosimilitud. Así, indica la Sala que los agentes explicaron su presencia en el lugar de los hechos y el motivo de su intervención, y no consta circunstancia que permita poner en cuestión su rectitud, neutralidad y profesionalidad.

Apréciese que la declaración de los funcionarios es conteste aunque no mimétrica, y cada agente relata lo percibido y su concreta actuación, reconociendo alguno no recordar los detalles, como cabe esperar dado el transcurso del tiempo y elevado número de intervenciones profesionales que realizan, pero narraron todos el suceso nuclear y cómo participaron en la detención del acusado y recuperación de la sustancia. No es exacto además que la prueba de cargo se ciña al testimonio del agente con identificación NUM000 o no cumpla los requisitos jurisprudenciales para tomarla en consideración; los elementos inculpatorios abundan y son suministrados por los agentes y refrendados por la ocupación de la sustancia de ilícito comercio. La tesis alternativa propuesta por el reo - solicitud de droga por un agente - carece de cualquier corroboración principal o periférica, es peregrina y sólo entendible desde la perspectiva del derecho de defensa.

En suma, el testimonio de los agentes tiene el valor de declaración testifical en cuanto se refiere a hechos de conocimiento propio y es apreciable según las reglas del criterio racional, ex artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Con unos términos u otros constante jurisprudencia explica que las declaraciones testificales de los agentes policiales en el juicio oral, con las garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia, sin que exista razón para dudar de su veracidad cuando realizan sus cometidos profesionales - vid. SSTS de 27 de septiembre y 1 de octubre de 2005, 18 de febrero y ATS de 11 de febrero de 2021-.

QUINTO.-Mediante un tercer alegato censura el recurrente que el juicio no fuera suspendido a pesar de su petición, y ello porque estima de capital importancia el enjuiciamiento con el coimputado Sr. Nicolas, ausente, por lo que postula la nulidad del juicio.

Este aspecto fue tratado como cuestión previa y el tribunal descartó la suspensión, tras oponerse el Ministerio Fiscal porque el Sr. Nicolas y el Sr. Eliseo pueden ser enjuiciados de forma independiente, siendo individualizables son conductas, argumentando la Sala que el ausente fue declarado en rebeldía por auto de fecha 14 de febrero 2022, y se ignora su paradero a pesar de las órdenes de busca y captura emitidas.

Lo cierto es que la presente causa ha sufrido demoras, a las que después nos referiremos, por encontrarse en paradero desconocido los acusados, y es improcedente mayor dilación existiendo elementos suficientes para juzgarlos con independencia, tal y como prevé el artículo 746 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y, declarado en rebeldía, con orden de busca y captura, el Sr. Nicolas, procedía la celebración del juicio respecto a Eliseo, sin que de esto derive irregularidad procesal justificativa de la declaración de nulidad pretendida, pues fue suspendida la tramitación en referencia al coacusado hasta que se presente o sea habido y se dispuso el archivo provisional de las actuaciones, y, en definitiva, no estamos en presencia del caso previsto en el artículo 850.5º de la Ley procesal penal, que contempla la denegación de suspensión del juicio para el comparecido si no concurriese otro acusado, pues no existe causa fundada que se oponga a juzgar con independencia a ambos, y ya recayó declaración de rebeldía respecto al Sr. Nicolas, escenario que posibilita el separado enjuiciamiento.

SEXTO.-El cuarto alegato se formula por infracción de la ley en razón de que fue aplicado el artículo 368.2 del Código Penal estimando responsable de dicha infracción al acusado.

El motivo carece de concreto desarrollo, mas allá de la escueta protesta.

Como quiera que el factum, incólume, describe una conducta de promoción del consumo ajeno de cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, mediante la procura de venta de la sustancia estupefaciente, y el tribunal de instancia entendió, razonablemente, de escasa entidad el hecho, y aplicó el subtipo atenuado, hemos de convenir en que la subsunción es correcta.

SÉPTIMO.- I.Con carácter subsidiario sostiene al disconforme que debió ser aplicada la circunstancia eximente de la responsabilidad criminal ex artículo 8.2º del Código Penal, y secundariamente las circunstancias atenuantes previstas en los ordinales 2º y 6º del artículo 21 de dicho cuerpo legal.

En apoyo explica que en mayo de 2019 era consumidor habitual de cocaína y cannabis, aunque al tiempo de practicarse a su instancia informe médico forense estaba en prisión por otra causa y abstinente. Añade que en la actualidad acude al CAD de Arganzuela, como consta en documento unido al escrito de recurso, lo que le vale para citar también como aplicable el artículo 21.7º del Código Penal.

II.Sobre los efectos de la adicción a tóxicos existe una copiosa doctrina legal. La sentencia del Tribunal supremo de 17 de noviembre de 2009 la resume en estos términos:

'En nuestra Sentencia 608/2009 de 21 de mayo, como en la de 27 de enero de 2009 en el recurso 758/2008, recordábamos el espectro de posibilidades moduladoras de la responsabilidad penal de la toxicomanía diciendo como en la reciente Sentencia 577/2008 de 1 de diciembre , con cita de las Sentencias de esta Sala 359/2008 de 19 de junio, 145/2007 de 28 de febrero, 1071/2006 de 9 de noviembre, 817/2006 de 26 de julio , y de las Sentencias 282/2004 de 1 de abril, 1217/2003 de 29 de septiembre, las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad , bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts.20.2 y 21.1CP), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

También en la Sentencia nº 521/2009 de 18 de mayo , hemos discriminado los presupuestos de la modificación de responsabilidad por disminución de imputabilidad o, si se quiere, capacidad de culpabilidad, y por limitación de autodeterminación por la influencia de la grave adicción, como antes lo hicimos en nuestra Sentencia de 17 de Febrero del 2009, recurso 1485/2008, donde dijimos que lo que no puede ignorarse es la diversidad de supuestos de que parten las causas de exención por toxicomanía - artículo 20.2 y 21.1, en relación a aquél, del Código Penal- respecto de la atenuante específica - artículo 21.2 también del Código Penal- actuación a causa de drogadicción .

La exención -completa o incompleta- deriva de la producción de un 'estado' de intoxicación plena -o menor, si se trata de exención incompleta- o de actuación bajo el denominado 'síndrome de abstinencia'. Tal estado ha de producir unos efectos sobre la capacidad de culpabilidad del autor. Ésta debe aparecer anulada -o muy mermada, en la exención incompleta- porque se anulen, o mermen las facultades de comprensión de ilicitud del acto y de que el comportamiento se acomode a dicha comprensión.

La atenuante se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser 'grave', calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

Cuando de la atenuante genérica se trata, cuidamos de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional.

Cuando esa intensidad puede calificarse de importante la atenuante puede desplegar las consecuencias propias de la modificativa muy cualificada.

Decíamos en la Sentencia 521/09 de 18 de mayo, que para medir la importancia de la intensidad de la influencia, ha de acudirse a las circunstancias del caso concreto. Y, entre éstas, a la naturaleza y gravedad del mismo delito que se comete. Porque si la atenuación se justifica por la funcionalidad de tal delito al objetivo de procura del tóxico al que el autor es adicto, ha de convenirse en que a mayor gravedad de tal hecho menos proporcionada será la influencia de la adicción en relación a la justificación de la modificación atenuante de la responsabilidad. (STS de 12 de noviembre de 200).

Si, como decíamos en la Sentencia de 27 de enero de este año, la eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta, y la recurrida excluye expresamente esa disminución, es claro que el debate se centra en si debe apreciarse.

Y en relación ya a la atenuante del nº 2 del artículo 21 recordamos que Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP. es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.'

Además la doctrina legal categóricamente exige que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal cuya carga compete a quien las alega estén tan acreditadas como el hecho delictivo mismo - vid. SSTS de 8 de febrero y 22 de abril de 2002, 17 de noviembre de 2003 y 23 de marzo de 2006 - pues como precisan las sentencias de 24 de octubre de 2008 y 6 de noviembre de 2014, para las eximentes o atenuantes no rige la presunción de inocencia ni el principio in dubio pro reo, y los hechos que les dan soporte han de quedar tan acreditados como el hechos principal.

III.En el supuesto que nos ocupa sólo consta como refrendo de la alegada toxicomanía el informe médico forense obrante a los folios 111 y siguientes del rollo de sala que concluye, en la explotación psicopatológica, que no presenta signos o síntomas psíquicos que afecten a las capacidades cognitiva y volitiva, y sólo en la anamnesis presenta una historia compatible con abuso por cocaína y cannabis. Además el recurrente ha aportado, junto al escrito de apelación y sin solicitar la práctica de prueba en esta instancia, un informe emitido por la trabajadora social del Equipo Terapéutico del Centro de Atención a las Adicciones de Arganzuela, con el visado de la directora del centro y firmado también por la médico, en que se relata la incorporación del Sr. Eliseo a tratamiento el día 20 de octubre de 2021, momento en que presentaba trastorno por consumo de cocaína y policonsumos con perfil de abuso en remisión; asimismo reseña que mantiene buena adherencia al tratamiento, acude a las citas y grupos de terapia ocupacional y deporte, asiste a los controles toxicológicos pautados cuyos resultados son negativos, y se encuentra en período de valoración para ingreso en un piso de apoyo a la reinserción.

Estos antecedentes documentales y periciales se refieren a períodos distintos y alejados en el tiempo del momento en que cometió el Sr. Eliseo la infracción penal ahora enjuiciada, y no permiten conocer su estado psíquico entonces, ni menos la incidencia que en las bases de la imputabilidad tuviese, si afectó a sus capacidades intelectiva y volitiva.

Por tanto el motivo ha de perecer.

OCTAVO.- I.En otro orden de cosas trata el disconforme la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, subrayando que la sentencia impugnada omite explicar que el juicio señalado para el día 9 de junio de 2021 fue suspendido por error del tribunal, ante la aparente inasistencia del Sr. Eliseo que en realidad se encontraba en los calabozos, detenido por otra causa y a disposición de la Sala, lo que demoró hasta el día 21 de marzo de 2022 la nueva convocatoria y celebración del plenario.

II.El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan).

Ahora bien, sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

La doctrina legal - vid. SSTS de 21 de mayo de 2014 - recuerda que si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir, que estén 'fuera de toda normalidad', para la cualificada será necesario que sean desmesuradas, y atiende a la magnitud de los períodos de inactividad procesal y a la complejidad objetiva de la investigación como parámetros de medición.

III.En el presente caso se detecta dos momentos de ralentización de la causa, que no de dilaciones indebidas; el primero en fase intermedia, pues decretada la apertura del juicio oral por auto de 20 de julio de 2020 y presentado escrito de defensa por el Sr. Eliseo, el día 27 de julio, el día 17 de agosto de 2020 se interesó el nombramiento de abogado para el otro encausado, y tras incidencias para localización que derivaron en la busca y posterior detención, se presentó nuevo escrito de defensa el día 8 de octubre de 2020; más tarde, el tribunal dictó el día 20 de noviembre de 2020 auto de admisión de pruebas y señaló el juicio para el día 9 de junio de 2021, suspendido por incomparecencia, y señalado de nuevo para el día 17 de febrero de 2022 se volvió a suspender por igual razón, acordándose la busca y captura de ambos acusados, declarados en rebeldía, siendo habido el día 7 de marzo el Sr. Eliseo y esto posibilitó la celebración del juicio. De este iter se sigue que, como afirma la sentencia impugnada, las principales demoras son imputables al acusado y no cabe apreciar la atenuante solicitada, y la única tardanza significativa en que incurrió un órgano judicial es al resolver el recurso de reforma interpuesto frente al auto de transformación en procedimiento abreviado, de data 23 de enero de 2020, pues fue resuelto por auto de fecha 7 de mayo de 2020, pero ni el lapso fue de total paralización - el Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación el día 12 de febrero - ni es ajena la tardanza a la suspensión de plazos procesales dispuesta en el marco de las medidas frente a la pandemia COVID 19.

NOVENO.-Procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

que desestimando el recurso de apelación entablado por Eliseo contra la sentencia de fecha 21 de marzo de 2022, dictada por la Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº 1124/2020, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.