Sentencia Penal Nº 371/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, de 19 de Mayo de 2005

Encabezamiento

Instrucción nº 2 de San Vicente del Raspeig

Procedimiento Abreviado nº 106/2004

Rollo de Sala nº 8/2005

Delito: Apropiación Indebida

S E N T E N C I A Núm. 371

Iltmos. Sres. :

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. CARMEN PALOMA GONZALEZ PASTOR

D.ANTONIO GIL MARTINEZ

En la Ciudad de Alicante a Diecinueve de mayo de dos mil cinco.

VISTA en juicio oral y público por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa Procedimiento Abreviado nº 106/2004 del Juzgado de Instrucción nº 2 de San Vicente del Raspeig, seguido por delito de Apropiación indebida, contra María Esther , hija de Francisco y Mª. Dolores, de 32 años de edad, natural y vecina de San Juan (Alicante), sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa.

Casimiro hijo de José y de Carmen, natural de Madrid y vecino no San Juan (Alicante), sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de ignorada solvencia representados ambos por la Procuradora Dña. Isabel Martínez Navarro y defendidos también los dos por el Letrado D. Rafael Poveda Ivorra.

Donato hijo de Salvador y de Catalina, natural y vecino de Alboraya (Valencia), sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de ignorada solvencia representado por el Procurador D. José María Manjón Sánchez y asistido por el Letrado D. Ignacio López de Vitoria, en cuya causa es parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL, que en el acto del juicio oral estuvo representado por el Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Carranza, como ACUSACIÓN PARTICULAR se persona INITIAL GAVIOTA S.A., representada y asistida por el Sr. Beltrán Gamis, actuando como Ponente El Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO GIL MARTINEZ.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se inició por denuncia, que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas nº 1413/2004, por el juzgado de Instrucción nº 2 de San Vicente del Raspeig, posteriormente transformadas en el Procedimiento Abreviado nº 106/2004, en cuya causa el Ministerio Fiscal formuló acusación contra los acusados María Esther, Casimiro y Donato, teniendo lugar el juicio oral el pasado día 17.05.05.

Segundo.- El Ministerio Fiscal , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con los artículos 248 y 249, en relación con el art. 74, todos ellos del Código Penal, delito del que consideraron autores a los acusados María Esther, Casimiro y Donato, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se dictara sentencia imponiendo a cada acusado, la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 8 meses a razón de 6 euros de cuota diaria. Pago de costas a terceras partes.

Indemnizarán conjunta y solidariamente al Legal Representante de la mercantil Initial Gaviota S.A. , en 4.511.820 ptas ( 27.116,58 euros).

Tercero.- La Acusación particular califica los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 535 del Código Penal, anterior a la L.O. 10/1995 de 23 de noviembre al ser más favorable que el actual artículo 252 del Código Penal, solicitando la pena para los acusados de TRES años de Prisión menor y el pago de las costas.

De igual modo procede que los acusados indemnicen a Initial Gaviota, S.L., en la cantidad de 4.208.411 ptas, intereses legales desde la fecha de la apropiación y costas.

Cuarto.- LA DEFENSA en igual tramite, niega el correlativo del escrito de acusación al no haber sucedido los hechos conforme al relato del Ministerio Público y acusación particular, negando que los hechos en que han intervenidos sus patrocinados no constituyen ilícito alguno , pidiendo la libre absolución de sus defendidos con todos los pronunciamientos favorables.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados carecen de la trascendencia penal que le atribuye el Ministerio Fiscal y la acusación particular, no integrando el delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal.

La base incriminatoria de la querella parte del informe elaborado por la auditoría interna practicada por la propia empresa querellante, al apreciar anomalías o desfases en los apuntes contables de la sucursal de Alicante y esa documentación resulta absolutamente insuficiente para fundamentar la condena que se interesa por las partes acusadoras , porque su tesis argumental es penalmente inviable: como en los listados de clientes figuran unas facturas de alta y no aparece su abono en la contabilidad, sin que tampoco se encuentre la factura original entre los documentos de la oficina , se supone que las facturas están cobradas y que su importe se lo han apropiado los acusados actuando de mutuo acuerdo. Esa es la base argumental y la única prueba en que se asienta esa conclusión.

Pero para que esas premisas permitieran alcanzar esa conclusión sería preciso que se hubiera acreditado que efectivamente esas facturas hubieran sido pagadas por los deudores y que sus importes no estuvieran incorporados al activo de la entidad. Y ni una, ni otra de esas dos premisas indispensables ha sido probada, y, lo que es más llamativo, no se ha practicado actividad alguna encaminada a tal fin.

Por el contrario, en la causa aparece una serie de evidencias que contradice esa suposición incriminatoria:

a) el listado que forma parte de la auditoría interna practicada por el técnico de la empresa Sr. Marcelino (folios 83 a 104 de autos) resulta poco fiable. En él se incluyen algunos apartados incomprensibles , como es una relación de Iberdrola , en la que figura el pago por transferencia, a pesar de lo cual, se incluyen entre las impagadas y presuntamente apropiadas por los acusados.

b) la inclusión entre las facturas cuyo importe se supone apropiado por los imputados, algunas facturas de mínimos, que los propios representantes y contables de la entidad consideran incobrables.

c) algunas de las facturas relacionadas son de fecha anterior a la relación laboral de los acusados con la empresa querellante, por lo que difícilmente puede atribuírseles la apropiación de su importe.

d) la carencia de autorización de los encausados, especialmente la administrativa María Esther, para cobrar talones o pagarés y sin embargo se les atribuye la apropiación de algunas de las operaciones supuestamente abonadas con ese medio solutorio.

La misma insatisfacción probatoria cabe predicar de las aparentes gestiones realizadas por personal de la empresa, según manifiestan sus representantes , aunque ninguno de los que supuestamente las realizaron haya comparecido en autos, ni en fase sumarial, ni en el plenario, a confirmarlas, a que se dice corresponden las notas manuscritas que figuran en los documentos anteriores a la auditoría a continuación de la factura del cliente a que se contrae la investigación. Es curioso que se acepta como veraz lo que alega el cliente, a pesar de que no aporta la factura correspondiente, la que manifiesta no poseer en varias ocasiones. No obstante esa falta de justificación del pago de la misma , se la considera pagada y se atribuye al apoderamiento de su importe a los imputados, porque no aparece reflejado el pago en la contabilidad. A mayor abundamiento, muchas de esas pesquisas concluyen con el reconocimiento del cliente de haber pagado algunas de las facturas y no otras de las que se le ponen de manifiesto como impagadas, sin aportar justificación alguna de sus afirmaciones, y a pesar de ello, de reconocer implícitamente que adeuda parte de las relacionadas , todas ellas se califican como abonadas e incluidas en las que se suponen apropiadas por los acusados.

Ni uno solo de los clientes a quienes se atribuye el pago de las facturas ha comparecido en las actuaciones a ratificar y acreditar tal extremo.

Tampoco se aporta ninguna prueba, ni siquiera indiciaria, de que las cantidades atribuidas a Chillida correspondan a pagos efectuados por clientes de la zona de distribución que tenía asignada.

Además, los propios técnicos contables reconocen que algunas de las facturas de la relación han podido ser pagadas más tarde por los deudores.

Por otra parte , el déficit de la "caja chica" que se expone como muestra de las irregularidades cometidas en la administración de los fondos sociales por la acusada María Esther, aparecen avaladas por el mismo Director de la oficina.

Finalmente, no se aporta ninguna justificación plausible que respalde el acuerdo de voluntades de los tres encausados para la supuesta apropiación del metálico de la empresa.

En suma, es tal la incertidumbre que produce el sistema empleado para obtener la cifra que se atribuye como apropiada y determinar la inculpación de los acusados, y la total ausencia de medios probatorios que lo respalden, que nos encontramos con una carencia absoluta de prueba fiable sobre la misma, que conduce necesariamente a la conclusión absolutoria, al ser absolutamente inviable con esos medios probatorios tan escasos e ineficaces la prosperabilidad de la acusación formulada contra ellos.

Segundo.- Declaramos de oficio las costas del juicio (arts. 123 C. Penal y 239 y 240 Lecrim).

VISTOS , además de los preceptos legales citados, los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que absolvemos libremente a los acusados María Esther, Casimiro y Donato de los hechos enjuiciados y del delito de apropiación indebida de que han sido acusados y declaramos de oficio las costas del juicio.

Notifíquese está resolución conforme a lo establecido en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Así, por esta nuestra sentencia definitiva , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.