Sentencia Penal Nº 371/2008, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 177/2002 de 16 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

P.A. 140/98 (antes D.P. 5598/97)

Rº 177/02

Jdo. Instr. 18 Valencia

F/ Sr/a. Ruiz Ruiz

López Monzó

Teschendorff Cerezo

Molla Sanchís

SENTENCIA 371/08

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SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JOSÉ MARÍA TOMÁS TÍO

MAGISTRADOS

D. JOSÉ ANDRÉS ESCRIBANO PARREÑO

Dª CARMEN LLOMBART PÉREZ

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En la ciudad de Valencia, a dieciséis de junio de dos mil ocho.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto en juicio oral y público, la causa seguida con el número de Procedimiento Abreviado 140 de 1998, procedente del Juzgado de Instrucción número 18 de Valencia, a la que correspondió el Rollo de Sala número 177/02, por delito de estafa, contra Ismael, con D.N.I. número NUM000, hijo de Luis y de Felicidad, nacido en Basilea (Suiza) el día 4 de marzo de 1964, vecino de Madrid, con domicilio en calle DIRECCION000 número NUM001, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de LIBERTAD provisional por esta causa.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal; como acusación particular Humberto y Armando, representados por la Procuradora Dña. Silvia López Monzó y defendidos por el Letrado D. Juan Gómez Cencillo; el mencionado acusado, representado por la Procuradora Dña. Carolina Teschendorff Cerezo y defendido por el Letrado D. Gunther Rudiger Jordá; y como responsable civil subsidiaria le mercantil "Incen, S.A.", representada por la Procuradora Dña. Begoña Mollá Sanchís y defendida por la Letrada Dña. Alicia Andújar Durá; siendo Ponente el Sr. Magistrado D. JOSÉ ANDRÉS ESCRIBANO PARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesiones que tuvieron lugar los días trece y veintisiete de mayo de 2008, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número de Procedimiento Abreviado 140 de 1998, por el Juzgado de Instrucción número 18 de Valencia, a la que correspondió el Rollo de Sala número 177/02 , practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248, 249 y 250.1-6 , en relación con el artículo 74 del Código Penal , acusando como responsable criminalmente del mismo en concepto de autor a Ismael, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le condenara a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 10 meses con cuota diaria de 6 € y pago de costas, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Humberto en la suma de 4.304.485 pesetas (25.870'48 €) y a Armando en 4.298.900 pesetas (25.834'51 €) y a ambos en la cuantía de los gastos y perjuicios que sufrieron como consecuencia de los hechos e indemnizara también a Benedicto en 500.000 pesetas (3.005,06 €) por los gastos y perjuicios que le causó y a Luis Enrique en la cantidad que éste pagó a "Incen" y en el resto de gastos y perjuicios que sufrió como consecuencia de estos hechos, con declaración de la responsabilidad civil subsidiaria en todo caso de "Incen, S.A."

TERCERO.- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como el Ministerio Fiscal, solicitando se condenara al acusado a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial, multa de 10 meses y pago de costas, incluidas las de la acusación particular. Y que por vía de responsabilidad civil indemnice a Humberto en 25.870'48 € y a Armando en 25.834'51 € más la cuantía de los gastos y perjuicios que sufrieron como consecuencia de los hechos, con declaración de la responsabilidad civil de "Incen, S.A.".

CUARTO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, consideró que los hechos no eran constitutivos de delito, solicitando la libre absolución de su defendido.

QUINTO.- La defensa de la responsable civil subsidiaria, en el mismo trámite, considerando que no existía infracción penal, tampoco existía responsabilidad civil, por lo que procedía la absolución de la misma por dicho concepto.

Hechos

El acusado Ismael, mayor de edad y sin antecedentes penales, actuaba como representante y agente de ventas de la entidad "Incen, S.A.", con sede en Godbach, Suiza, la que publicó en el periódico Las Provincias, de Valencia, el 17 de noviembre, un anuncio con el título de "Se busca depósito para aparatos médicos". Al mismo respondieron los querellantes don Humberto y don Armando, con los que tuvo un primer contacto el acusado en un hotel de Valencia por separado, explicándoles la actividad que tenía que desarrollar y que consistía, previa compra de los aparatos de purificación del aire que la sociedad fabricaba, su almacenamiento y luego venderlos principalmente a médicos, para lo que el Instituto San Blasius, S.A., de medicina preventiva, sito en Lugano, Suiza, les enviaría una lista para facilitarle el trabajo. Seguidamente los querellantes, así como don Luis Enrique y don Benedicto, que también vieron el anuncio y se entrevistaron en un hotel con el acusado, acudieron por separado a Godbach donde visitaron la empresa, corriendo con los gastos ésta, y entregándoles un documento con las Recomendaciones y Principios Básicos para la relación Comercial, que fueron firmados en prueba de conformidad por los citados.

En el desarrollo del tal actividad, los querellantes compraron a la sociedad 25 aparatos cada uno, mientras que Luis Enrique compró 10 y luego compró cinco más, y Benedicto compró 10 aparatos; habiendo recibido del Instituto indicado una relación de varios médicos que podían indicar a sus enfermos la compra de los aparatos, los que serían entregados por aquellos. Sin embargo, la actividad comercial de los citados no tuvo el éxito apetecido, pues no llegaron a vender los aparatos, salvo Armando que vendió 10 de ellos a centros de la tercera edad. El resto de los aparatos permanecen en poder de sus respectivos compradores.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos expuestos y declarados probados no son constitutivos del delito de estafa continuada de los artículos 248, 249 y 250 1-6º del Código Penal por el que mantiene su acusación el Ministerio Fiscal y la acusación particular, por faltar el elemento esencial del tipo cuál es el engaño.

En primer lugar, hay que resaltar que la entidad "Incen, S.A." existe y despliega su actividad comercial, así como que los productos que fabrica y que fueron adquiridos por los reclamantes, aparatos purificadores de aire, eran reales y respondían a su finalidad, pues los propios querellantes admiten que los recibieron en perfecto estado, que eran buenos, y prueba de ello es que uno de ellos llegó a vender diez. La cuestión más debatida es la mantenida por los querellantes y los otros dos, de que ellos no tenían que buscar los futuros compradores sino que servirían los aparatos conforme se los reclamaran por haberlo así recetado y recomendado los médicos interesados en la materia, considerándose como meros intermediarios, según les dijo el acusado. Pero, además de negarlo éste, no se explica que un mero depositario tenga la obligación de adquirir los productos que le depositan, pues, en otro caso, hubiera sido más fácil y rentable a la sociedad que los fabricaba el enviarlos directamente a los compradores.

SEGUNDO.- Pero la cuestión queda resuelta a la vista del contenido de las Recomendaciones y Principios Básicos referentes a la relación comercial, cuyo documento ha sido reconocido por los reclamantes, así como su firma. Así se establece a su inicio que "el partier comercial se hace cargo de la instauración de una empresa que garantiza independientemente el alquiler/venta de dispositivos de la clase HEPA..." Lo que evidencia que los compradores de los aparatos debían de procurar el alquiler o venta de los aparatos, eso sí, con el apoyo de la sociedad respecto a la documentación a aportar a los clientes y el listado de médicos que remitiría el Instituto San Blasius. A lo que hay que añadir el extremo cuando dice que el centro de depósito "no puede reivindicar ante el ISB o ante Incen, S.A. volumen de negocios o alquileres garantizados" por lo que se trataba de una actividad comercial sujeta a las variaciones propias del mercado, cuyo riesgo conocían los reclamantes.

TERCERO.- Las acusaciones, en especial la particular, se han basado para acreditar la existencia del engaño, en una serie de circunstancias que no han quedado acreditadas:

A) Se dice que los cuatro compradores fueron obligados a constituir una sociedad para la relación comercial a desarrollar, cuando la realidad es que sólo se les recomendó ello por el acusado y así lo declaró en la vista Benedicto, Luis Enrique y Armando, añadiendo éste que era por la imagen ante futuros clientes. Por eso, en el encabezamiento del documento de las recomendaciones se dice que el firmante "se hace cargo de la instauración de una empresa", para lo que bastaba darse de alta como trabajador autónomo, y ello a efectos de liquidación del IVA y otros trámites administrativos, como la importación de los aparatos comprados.

B) Respecto al número de éstos tampoco se estableció u obligó a un mínimo, por ello mientras que los querellantes compraron 25 aparatos cada uno, Luis Enrique compró 10 y luego pidió 5 más y el cuarto compró 10.

C) También se ha alegado que la actividad comercial era sólo con los médicos que recomendaban los aparatos, o, al menos, de un 90%; pero de la prueba practicada resulta que ya en el repetido documento se dice que el comercio se desarrollaría en "los sectores de utilización de viviendas privadas e instituciones (ver también especialmente el verso -debe referirse a reverso- del presente documento"), y efectivamente en él se hace constar como instituciones los hogares de ancianos, hogares de cuidados, escuelas, hospitales, laboratorios, etc.; y como comercios los almacenes, oficinas, institutos de belleza, comercio zoológico, etcétera. De lo que se desprende que la comercialización de los aparatos era en sectores muy diversos, no sólo en el campo de la medicina; y el hecho de que tales especificaciones estén al dorso del documento, constando la firma de los compradores en el anverso, no puede significar engaño alguno ya que se advierte que se mirara el reverso. Pero además, el querellante Armando reconoció que vendió hasta 10 aparatos en centros de la tercera edad, luego el mercado era amplio y ellos lo sabían.

D) Respecto al comportamiento del acusado, del que se dice que los engañaron con lo de los médicos, lo cierto es que se reconoce que recibieron unos listados de médicos por parte del Instituto San Blasius, y que alguno de los visitados conocían la empresa, como reconoció Luis Enrique; afirmando la acusación que tales médicos eran de otras especialidades y que no conocían los aparatos de "Incen, S.A." Pero tal afirmación, en apoyo de un presunto engaño, no se ha acreditado pues ninguno de ellos ha sido traído al juicio, desconociéndose si tuvieron relación con la sociedad o con el Instituto y en qué términos estaba pactada la colaboración en la comercialización de los aparatos. Es cierto que la acusación particular solicitó las declaraciones de algunos médicos, pero al ser ello desestimado por el Juzgado no se recurrió, ni tampoco se solicitó su comparecencia como testigos en el escrito de acusación.

E) Se ha alegado lo elevado del precio de cada aparato para poder venderlo posteriormente, pero ello era algo que conocían desde el principio los reclamantes, los que reconocieron en la vista que no realizaron previamente un estudio de mercado para constatar si a ese precio se solían vender; afirmando Humberto que conocía el precio y el margen comercial y que supo que aquél era alto después.

CUARTO.- En definitiva, los cuatro afectados se comprometieron libre y voluntariamente a la relación comercial con "Incen, S.A.", aceptando sus condiciones, siendo de señalar que fue después de la visita a la sociedad en Ginebra cuando se produjo la firma de los contratos, por lo que tuvieron tiempo suficiente para estudiarlos y decidir siendo conocedores de la actividad que tenían que desarrollar. Y en prueba de ello está la declaración del Sr. Benedicto en el juzgado al decir "que el querellado -hoy acusado- les dijo que la operación consistía en que ellos compraban los aparatos, abonando su importe, y posteriormente los vendían, por lo que el declarante decidió no seguir", folio 211. En todo ello no se aprecia que el acusado llevara a cabo una actividad engañosa para la captación de los clientes, pues tanto el anuncio en el periódico como la documentación aportada la confeccionó "Incen, S.A.", limitándose su intervención a informar a los reclamantes sobre la actividad a desarrollar y que, aún admitiéndose que les transmitió unas expectativas favorables, como todo negocio está sujeto al mercado, pero ya figuraba en el contrato que no se garantizaba un volumen de ventas o alquileres determinado. Si uno de ellos con su actividad consiguió vender casi la mitad de los aparatos comprados no hay razón por la que los otros no pudieran hacer lo mismo, los que asumieron el riesgo comercial.

QUINTO.- En atención a ello, no ha lugar al pronunciamiento sobre autoría, circunstancias modificativas y pena a imponer. Y sí sobre las costas procesales que deben ser declaradas de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y especial aplicación,

Fallo

ABSOLVEMOS a Ismael del delito continuado de estafa por el que era acusado en este procedimiento, con declaración de oficio de las costas procesales.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.