Sentencia Penal Nº 371/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 90/2007 de 09 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00371/2010

SENTENCIA NÚM. 371/2.010

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN

MAGISTRADOS

D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI

Dª Mª JESÚS SÁNCHEZ CANO

En Zaragoza, a nueve de Noviembre de dos mil diez.

Vista en juicio oral y público, el día 5 de noviembre de 2010, ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de Zaragoza, la causa número 90/07, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de La Almunia de Dª Godina (Zaragoza), seguida por el trámite de procedimiento abreviado nº 19/07, por un delito continuado de estafa y de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con un delito de estafa, contra Epifanio , mayor de edad, hijo de Alexandro y Faustina, nacido el día 13 de abril de 1951, natural de Castel Franco (Italia) y vecino de la localidad de Castel Bisbal, de estado civil casado y de profesión carnicero, con antecedentes penales no computables a los efectos de este procedimiento y en prisión provisional por esta causa desde el día 10 de agosto de 2010, representado por la Procuradora Sra. Alcrudo Abadía y defendido por la Letrada Sra. Sánchez Herrero. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrado de esta Sección Dª. Mª JESÚS SÁNCHEZ CANO, que expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de atestado instruido por el Equipo de La Almunia de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de Zaragoza, contra Epifanio por presuntos delitos de estafa y falsedad, que fueron repartidas al Juzgado de Instrucción Número 1 de La Almunia de Doña Godina (Zaragoza), se procedió a la tramitación de las Diligencias Previas número 1829/2002 por ambos delitos contra el denunciado y contra el que en su día llegó a formularse escrito de Acusación Provisional. Abierto el juicio oral con remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial de Zaragoza para su enjuiciamiento y fallo, y tras el emplazamiento de las partes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 5 de noviembre de 2.010.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248, 249, 250.1.6º y 74 CP y de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con uno de los delitos de estafa, del artículo 392 en relación con el art.390.1.2º y 3º y 77 CP, estimando como responsable en concepto de autor el acusado Epifanio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de las penas de cuatro años de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con una cuota diaria de seis euros y aplicación del art. 53 CP en caso de impago.

En concepto de responsabilidad civil, interesa el Ministerio Fiscal que Epifanio indemnice a "DRUPO SAT" y a "EXPOFRUVER" por los perjuicios causados por el tercer pedido realizado, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, debiendo indemnizar también a "IDEAL SA" en los gastos y perjuicios que se acrediten en ejecución de sentencia, a la sociedad "FRUTAS IBARZ CARCEDO SL" en la suma de 11.251,92 euros, más los perjuicios y gastos que se acrediten en ejecución de sentencia y a la compañía CESCE, en los perjuicios que se acredite en ejecución de sentencia.

TERCERO.- La defensa del acusado Epifanio en igual trámite negó que los hechos enjuiciados sean constitutivos de los delitos de falsedad y estafa que se le imputan y en su consecuencia, solicita su libre absolución con todos sus pronunciamientos legales inherentes y declaración de las costas de oficio.

Subsidiariamente y para el caso de que la Sala dicte sentencia condenatoria contra Epifanio , interesa la aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, al amparo del art.21.6 CP .

Hechos

Valorando en conciencia las pruebas practicadas, resultan acreditados los siguientes hechos:

PRIMERO.- Queda probado y así se declara que a finales del mes de septiembre de 2002, tres personas no identificadas se personaron en la finca " DIRECCION000 ", sita en el Km NUM004 de la carretera de DIRECCION002 (Zaragoza), propiedad de Teodosio y Pablo Jesús , socios legales y representantes de las sociedades "DRUPO SALT" y "EXPOFRUVER", presentándose uno de ellos como propietario de una superficie comercial dedicada al sector alimentario en la localidad de Brescia (Italia) y solicitando una oferta de productos, ya que querían trabajar con fruta en España. Una vez que les fue remitida la oferta, los ciudadanos italianos contestaron, realizando un pedido a nombre de "DAC DISTRIBUIZIONE ALIMENTARI CONVIVENZE SPA", momento en que los propietarios de la sociedades "DRUPO SALT" y "EXPOFRUVER" procedieron a solicitar información sobre riesgos de la empresa solicitante, obteniéndose como resultado un riesgo por medio de la compañía "CRÉDITO Y CAUCIÓN" de unos 60.000 €. Dicho pedido, que debía pagarse el 1-12-2002, fue cargado en las instalaciones de la empresa vendedora el 29-10-2002, sin que en esta primera operación interviniera el acusado, Epifanio , mayor de edad, con antecedentes penales no computables en esta causa, en situación de prisión comunicada decretada por Auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 12 de agosto de 2010 , y dedicado a la compraventa de ganado.

SEGUNDO.- El mismo día 29 de octubre, se personaron en la citada finca un tal Ernesto y Justo , de nacionalidad italiana y que dijo ser amigo de los anteriores y comercial que quería trabajar con aceites, para verificar la mercancía, la cual presuntamente iba destinada a Brescia (Italia), siendo la empresa destinataria DAC SPA, empresa dedicada a la venta y distribución de productos transformados y no frescos, y haciendo otro pedido de veinte pallets de ajo blanco y cinco de manzanas, pidiendo verbalmente otro de manzanas, el día 8 de noviembre de 2002, pedido que se cargó el 10 de noviembre de 2010, nuevamente en las instalaciones de la empresa referida, de la que eran socios Teodosio y Pablo Jesús , estando presentes el tal Ernesto y otro individuo conocido como TONINO, y del que figuraba en el CMR como lugar de entrega AGRO SPA de Parma (Italia) y como consignatario la mercantil antes citada, "DAC SPA", con la que posteriormente se pusieron en contacto los propietarios de la sociedades "DRUPO SALT" y "EXPOFRUVER", a los cuales comunicaron que no habían recibido ninguna mercancía de su empresa, actuando en esta segunda operación el acusado, Epifanio únicamente como chofer e intérprete, llevando las negociaciones directamente Justo y actuando como corredor el conocido como Ernesto , que firmó el documento de transporte así como también el correspondiente albarán.

TERCERO.- Tras ese segundo envío, vuelven a personarse en la DIRECCION000 " Justo y el tal Ernesto , acompañados en una de las visitas de Onesimo , quien se presentó como Constancio , y dijo ser representante de la empresa italiana "SOCEITA IBERMERCATI COOPERATIVI SIC, SPA GRUPPO UNICOOP FIRENSE" (IBERCOOP), la cual existe realmente, dando como resultado del informe de riesgo un crédito caución de 120.000 euros, presentándose de nuevo pocos días después Justo , Onesimo Y Epifanio , interviniendo únicamente éste último como chofer y traductor y siendo Onesimo quien, con el nombre de Constancio y como legal representante en España de IBERCOOP, procedió a firmar el contrato de fecha 25-11-2002, por el cual adquiría productos alimenticios por importe de 50.325 euros a "EXPOFRUVER SL", representada por Teodosio y Pablo Jesús , y en el que el mismo Onesimo estampó un sello en el cual constaban los datos de la sociedad y el nombre utilizado por él.

CUARTO.- Al enterarse Teodosio y Pablo Jesús de la existencia de una circular en la cual se anuncia una estafa por todo el territorio nacional en la que intervienen personas de nacionalidad italiana, procedieron a comprobar los números de teléfono y fax facilitados por los supuestos compradores, llamando a la empresa "SOCEITA IBERMERCATI COOPERATIVI SIC, SPA GRUPPO UNICOOP FIRENSE" (IBERCOOP), por la que fueron informados de que ellos no habían realizado ningún pedido a España y que Onesimo no era conocido en la misma, ya que nunca había trabajado con ellos, ante lo cual, solicitaron del Sr. Onesimo una acreditación o poder de la empresa para la que manifestó trabajar, recibiendo el día 30 de noviembre de 2002 un fax, redactado en italiano y a nombre de la empresa IBERCOOP, en el que se acreditaba a Constancio como representante de la misma en España.

QUINTO.- En la mañana del día cinco de diciembre de 2002, Teodosio comunicó al Equipo de la Policía Judicial de la Guardia Civil de la Almunia de Dª Godina (Zaragoza) que han entregado una serie de mercancías a varias personas de nacionalidad italiana y que no le han sido pagadas, por lo que habiendo desaparecido algunas de estas personas y habiendo observado contradicciones en los documentos que le habían aportado, cree haber sido objeto de estafa, comunicando, además, que en la tarde de ese mismo día otros tres sujetos del mismo origen y de los cuales alguno había intervenido en las operaciones anteriores, tenían pensado personarse en las instalaciones de la empresa para efectuar la carga de una partida de aceite con destino a Italia. Personada la Fuerza Instructora en las instalaciones de la DIRECCION000 ", se decide esperar en las oficinas, junto con sus propietarios, la llegada de las referidas personas de nacionalidad italiana, las cuales una vez hubieron estacionado su vehículo a las puertas de la nave principal, subieron a las oficinas, haciéndolo primero Justo y llegando instantes después la persona conocida como Constancio y cuyo verdadero nombre era Onesimo , quedándose Epifanio en el interior del vehículo que había llevado al lugar y permaneciendo allí durante todo el tiempo que duró la reunión en las oficinas y hasta el momento en que fue detenido por la Guardia Civil, sobre las 19,45 horas del día indicado. Durante la entrevista, que tuvo lugar entre los dos propietarios y Justo y Onesimo , por los agentes actuantes se pudo comprobar que los dos sujetos de nacionalidad italiana habían llegado con la intención de verificar la mercancía y con intenciones de cargar esa misma tarde-noche.

SEXTO.- La cantidad defraudada a los vendedores, Teodosio y Pablo Jesús , asciende a la suma de 63.000 euros, por los pedidos impagados, reclamando igualmente los perjuicios causados por el encargo de las etiquetas para la carga del tercer pedido.

SÉPTIMO.- El acusado, Epifanio y Onesimo , quien actuaba bajo el nombre de Constancio y como legal representante en España de la mercantil "IBERCOOP", con anterioridad a lo acaecido en la DIRECCION000 ", se personaron en la empresa "IDEAL SA", sita en Tortosa (Tarragona), cuyo representante legal en el momento de los hechos era Severiano , indicando que, pese a que se dedicaban al sector de la carne, querían probar en el mercado del aceite, alcanzando un acuerdo verbal de entregar dos camiones de aceite a cambio de un precio, si bien el aceite ni se envasó, ni fue trasladado fuera de la empresa, pues no llegó a materializarse operación alguna, al inducir sospechas en los vendedores, quienes, dado lo inusual de las conversaciones en relación con ese sector, procedieron a contactar con las empresas italianas utilizadas en las operaciones comerciales, comprobando que en las mismas no conocían a los acusados, tras todo lo cual, no tuvieron más noticias de los italianos.

OCTAVO.- Hechos similares se produjeron en la empresa "MATEO SA" de Sabadell (Barcelona), a la cual acudieron Epifanio y Onesimo , además de una tercera persona no identificada, no llegando a formalizarse ningún contrato al no haber acuerdo sobre el precio y ante la sospecha de la empresa, que contactó con la sociedad "IBERCOOP", verificando que en la misma no conocían a los compradores.

NOVENO.- En circunstancias análogas se desarrollaron los hechos acaecidos en la mercantil "ACEITES BORGES PONT SA", sita en Tárrega (Lérida), a la cual acudieron Epifanio , quien hacía de traductor y dijo dedicarse al negocio de la carne y Onesimo , que actuó con el nombre de Constancio , y donde tampoco se formalizó contrato alguno, porque, siguiendo el protocolo habitual, se solicitó información acerca de la cobertura de seguros y se detectaron irregularidades, contactando los representantes de la citada empresa con la sociedad italiana y comprobando que nada tenía que ver ésta con los individuos de nacionalidad italiana que les habían visitado.

DÉCIMO.- En el mes de agosto de 2002, varias personas de nacionalidad italiana, entre las que se encontraban el acusado, Epifanio y Onesimo , diciendo que actuaban en nombre de la empresa italiana "LUCCHI SAS" y con la intención de comprar grandes cantidades de fruta, se presentaron en la empresa "FRUTAS IBARZ CARDEDO SL", con razón social en la localidad de Velilla de Cinca (Huesca), calle Fraga, nº100, la cual se dedica a la venta de frutas, formalizando en una de las entrevistas con el Jefe de Ventas, en aquel entonces, Alexander , la compraventa de frutas variadas por un importe de 11.251, 92€, cuyo pago debía realizarse mediante transferencia, pero que no se realizó, a pesar de lo cual el acusado Epifanio intentó comprar más fruta, alegando que había habido algún problema con la transferencia, negándose a ello los responsables de la empresa hasta que no abonaran el primer pedido. Al no realizarse la transferencia, los vendedores trataron de contactar sin éxito con los ciudadanos italianos a través de los números de teléfono que éstos les habían facilitado, resultando que puestos en contacto con la supuesta empresa compradora, ésta manifestó que no había realizado ninguna operación comercial ni recibido mercancía alguna.

DECIMOPRIMERO.- El acusado, Epifanio , a fecha 29 de noviembre de 2005 se encontraba en paradero desconocido, debiendo suspenderse la vista oral de la causa P.A. 236/2005, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Zaragoza, señalada para el 30 de noviembre de 2005 , al no haberse procedido a la citación del acusado Epifanio , y hasta tanto se procediera a su detención o declaración de rebeldía.

DECIMOSEGUNDO.- En fecha 8 de marzo de 2007, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza vio en juicio oral y público la causa correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 391/2002, Rollo 111/2006, contra Epifanio , quien no compareció a la vista oral, siendo declarado en rebeldía.

DECIMOTERCERO.- Por la Ilma. Audiencia Provincial de Zaragoza, se acuerda citar personalmente a Epifanio para que comparezca en calidad de acusado el día 19 de noviembre de 2007, a las 11,30 horas, para asistir a las sesiones del juicio oral del presente Procedimiento Abreviado 81/2006, intentándose su citación, con fecha de 22 de octubre de 2007, en el domicilio sito en Avda. DIRECCION001 nº NUM000 , NUM001 , de la localidad de Castelldefels (Barcelona), siendo la diligencia negativa, por lo que, no habiéndose podido citar al acusado Epifanio , al no residir en la dirección facilitada, en fecha 29 de octubre de 2007, se decreta la suspensión del indicado señalamiento.

DECIMOCUARTO.- En el PA 90/2007, seguido por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, por el Juzgado nº 2 de San Feliu de Llobregat, se practicó diligencia negativa de citación el 3 de septiembre de 2008, siendo comunicado en ese mismo momento por una conocida del acusado que el Sr. Epifanio estaba preso en Italia, lo cual se verificó, tras diversas gestiones realizadas a través del Ministerio de Justicia de Italia y de la INTERPOL, resultando que efectivamente el acusado Epifanio se encontraba cumpliendo pena en la prisión de La Gorgona, en Livorno (Italia), motivo por el cual la Sala acordó el ingreso en prisión del Sr. Epifanio y su detención y entrega a las autoridades españolas por un plazo de cuatro meses, en virtud de la Decisión Marco de 2002 sobre orden detención europea y los procedimientos de entrega entre Estados miembros, transportada a la Ley española 3/2003, de 14 de marzo , sobre la orden europea de detención y entrega.

DECIMOQUINTO.- Una vez fue puesto el acusado a disposición de las Autoridades judiciales españolas, por Auto de la Ilma. Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 12 de agosto de 2010 se decreta la prisión provisional, comunicada y sin fianza del acusado Epifanio .

Fundamentos

PRIMERO.- El anterior relato de hechos es el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral, valorada en su conjunto, con el empleo de la plena soberanía valorativa que tiene el Tribunal sobre los presupuestos de hecho del enjuiciamiento (Art. 117. 3 C.E. y 741 LECr.), con plena salvaguarda del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E ., que como recuerda entre otras la S.T.S de 31 de enero de 2000 , significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación desarrollada, contrastada y ratificada en juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad, debiendo de abarcar dos extremos prácticos, a saber, la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado

En el presente caso, la prueba ha consistido tanto en la declaración del acusado y los testimonios de los testigos propuestos por las partes, vertidos todos ellos durante la celebración del plenario, además de la documental que obra en las diligencias penales.

Así, la Sala considera que en relación con el delito de estafa, existe prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia que asiste al acusado, Epifanio , si bien únicamente en relación con los hechos acaecidos en agosto de 2002 respecto de la empresa "FRUTAS IBARZ CARDEDO SL", con razón social en la localidad de Velilla de Cinca (Huesca), calle Fraga, nº 100, y sin que queden acreditadas el resto de estafas que se imputan al encausado, no existiendo tampoco prueba alguna que demuestre que el Sr. Epifanio sea autor de un delito de falsedad en documento mercantil.

De este modo, este Tribunal tiene especialmente en cuenta la testifical del Sr. Alexander , jefe de ventas de la mercantil "FRUTAS IBARZ CARDEDO SL", quien manifestó en la vista oral que dijo la verdad cuando declaró en sede policial y que fueron tres las personas de nacionalidad italiana que participaron en las negociaciones, de las cuales reconoció a una persona, que resultó ser el acusado, Epifanio , cuya fotografía le fue mostrada por la Policía, tal como consta en la documental que obra en los autos (folios nº 350-359). Igualmente, a preguntas del Ministerio Fiscal, el testigo respondió que los italianos le dijeron que venían en nombre de una empresa italiana y que también la fruta era para el mercado italiano, contestando asimismo que tomaron precauciones, llamando antes de cargar a la empresa Crédito y Caución proporcionándole los datos que les habían dado los italianos, dándoles la citada mercantil garantías sobre el pago, y enterándose a los días que los datos eran falsos. El Sr. Alexander reconoció que no cobraron la mercancía entregada, aunque acordaron verbalmente, ya que no firmaron ningún contrato, que el pago se llevaría a cabo mediante transferencia a quince días, a pesar de lo cual, los italianos volvieron con la intención de cargar un segundo camión, cuya carga no se llegó a efectuar porque ya no se fiaron.

En relación con la declaración del perjudicado, este Tribunal considera oportuno recordar que de acuerdo con reiterada Jurisprudencia, la declaración del perjudicado no sólo es, generalmente, necesaria para la formación del convencimiento del juzgador, sino que, además, de resultar incriminatoria, es suficiente por sí sola para destruir la presunción de inocencia y, basándose en ella, afirmar el juzgador el soporte fáctico del juicio de reproche penal, principalmente, si como ocurre en el supuesto de autos, las manifestaciones del testigo Sr. Alexander , se ofrecieron con aplomo, resultando convincentes y sin fisuras, existiendo persistencia en la incriminación a lo largo de todo el procedimiento, sin que haya quedado acreditada la existencia de causa alguna que permita tachar dicho testimonio.

Máxime, si como es el caso, estas declaraciones han sido corroboradas por el testimonio del testigo Sr. Toronchel, trabajador de la empresa "FRUTAS IBARZ CARDEDO SL", que durante la vista oral afirmó haber estado presente en las negociaciones y que identificó en el reconocimiento fotográfico que tuvo lugar en sede policial a dos de los sujetos que intervinieron en la operación, los cuales resultaron ser Epifanio y Onesimo , habiéndose presentado éstos como compradores de fruta. Del mismo modo, aseguró que tras cerrarse la operación, se cargó la mercancía y que le consta que no se ha pagado el precio pactado.

A esto hay que añadir que el propio acusado admitió en el juicio oral que acompañó a Onesimo a hacer pedidos a la empresa de Velilla de Cinca, si bien manifestó no saber si éste finalmente compró la mercancía. Asimismo, Epifanio , al ser interrogado por el Ministerio Fiscal, dijo que, pese a no recordar exactamente su número de móvil en el momento de los hechos, los números que le fueron citados por el Ministerio Fiscal, bien podían ser los suyos, dándose la circunstancia que uno de esos mismos números, el NUM002 coincide con uno de los que fueron facilitados por el acusado y Onesimo , como teléfono de contacto a la empresa "FRUTAS IBARZ CARDEDO SL", como así queda acreditado por la prueba documental que obra en la causa (folio nº 353). Lo mismo cabe decir del número de móvil, perteneciente a la compañía Vodafone, NUM003 , que según se desprende del informe policial que obra en la causa como prueba documental (folios del 364 al 467), estaba registrado a nombre del acusado Epifanio y que también fueron usados en la operación llevada a cabo en la mercantil de Velilla de Cinca.

Por otra parte, estima la Sala que también ha de otorgarse relevancia a la declaración de los testigos Sres. Teodosio y Pablo Jesús , propietarios de la DIRECCION000 ", de la cual se acredita que el acusado solo intervino en los hechos relacionados con la citada empresa en calidad de chofer y traductor, no teniendo participación directa en las operaciones que allí se realizaron, ya que en fase de plenario los testigos respondieron que fueron dos italianos los que les hicieron la primera oferta, pero que el primer día ni tan siquiera estaba presente el acusado, Sr. Epifanio , el cual se presentó en una segunda ocasión como chofer y que habitualmente hacía tanto de chofer como de traductor, resultando que unas veces se quedaba en el coche y que otras, aunque estaba presente en las negociaciones, nunca hablaba de negocios y sí solo de banalidades. De la misma manera, los testigos no dudaron en manifestar que las negociaciones las llevaba siempre el corredor, asegurando que el albarán y la carta de transporte no fueron firmados por el acusado, sino por el propio corredor, siendo éste en una de las operaciones un tal Ernesto y actuando como tal en otras Justo . Igualmente, el Sr. Teodosio , a preguntas del Ministerio Fiscal, contestó que fue el conocido como Constancio , cuya verdadera identidad es la de Onesimo , quien decía ser representante de "IBERCOOP", siendo él quien llevaba todos los documentos, poderes y sellos a nombre de la citada empresa italiana.

A estos efectos, igualmente clarificadoras han resultado a juicio de este Tribunal las declaraciones del resto de testigos. Y así, de la testifical del Sr. Severiano , representante de la empresa "IDEAL SL" en el momento de producirse los hechos, no queda acreditada la realidad del delito de estafa, dado que de la misma se desprende sin ningún género de dudas que, si bien el acusado intentó hacer negocios con dicha empresa, el contrato no llegó a perfeccionarse, no envasándose ni entregándose mercancía alguna, toda vez que, según manifiesta el propio testigo, el giro de las conversaciones no era el normal, ya que en el sector del aceite y por lo que respecta al mercado italiano, el aceite no se compra envasado, siendo que además lo habitual es entregar la mercancía en destino, mientras que el acusado y sus acompañantes se ofrecían a ir ellos mismos a buscarla a la empresa de Tortosa. A esto se suma que, en palabras del propio testigo, los italianos no hacían hincapié en la calidad y solo querían la mercancía, todo lo cual hizo, tal como indicó el Sr. Severiano , que por la mercantil "IDEAL SL" se tomaran precauciones, llamando a Italia y comprobando que la empresa italiana, en nombre de la cual dijeron venir el Sr. Epifanio y sus acompañantes, no conocían a estos señores, por lo que denunciaron los hechos, tras lo que los italianos ya no volvieron por su empresa.

Lo mismo cabe decir de la testifical de la Sra. Julieta , en representación de la mercantil "MATEO SA", así como del testimonio del Sr. Millán , en nombre de la sociedad "ACEITES BORGES PONS", de tal manera que de la primera de ellas ni pone de manifiesto la perpetración de la estafa imputada al acusado, así como tampoco hace prueba del grado de participación del Sr. Epifanio en los hechos relacionados con la citada empresa, toda vez que la testigo dijo durante la vista oral que aunque la visitaron tres italianos, no hubo acuerdo en el pago y no se firmó el contrato, pues sospecharon y realizaron gestiones con IBERCOOP, verificando que no conocían a estas personas, no sufriendo perjuicio alguno porque no se hizo entrega de ninguna mercancía y habida cuenta que Doña. Julieta , a preguntas de la Letrada de la Defensa, Sra. Sánchez Herrero, respondió que el acusado Epifanio contactó primero con ella, pero que luego fue con FILIPPO, que era quien iba a hacer la compra y más adelante, les acompañó un tercero, que decían que era hijo del dueño.

En cuanto, al testigo Don. Millán , su testimonio tampoco determina, en opinión de este Tribunal, que se haya producido estafa alguna ni que el acusado tuviera otra participación que no fuera la de traductor en las negociaciones que se llevaron a cabo en la empresa de Tárrega. A dicha conclusión llega la Sala después de escuchar al mencionado testigo responder a la Defensa que le visitaron dos personas, que una era un tal FILIPPO y que el otro era Epifanio , quien se presentó como dedicado al negocio cárnico y que hacía de intérprete, no sin antes contestar al Ministerio Fiscal que el acusado y los demás italianos no compraron nada en su empresa porque siguieron el protocolo habitual en los trámites de venta y al consultar a la empresa de cobertura de seguros, ésta detectó irregularidades, por lo que contactaron con la mercantil italiana, en la cual les manifestaron que los italianos no tenían nada que ver con la empresa.

Respecto a las declaraciones del otro coimputado, Onesimo , que fueron leídas a solicitud del Ministerio Fiscal durante la vista oral y que aparecen en los folios nº 41 y ss. del atestado y en los folios nº 144 y ss de la causa, no pueden ser tomadas en consideración por este Tribunal como prueba incriminatoria, toda vez que a juicio de la Sala existe por parte del coimputado motivos espurios que le han llevado a cambiar su declaración, dado que la misma no ha sido mantenida de forma unívoca a lo largo de todo el procedimiento, existiendo contradicciones en las manifestaciones del Sr. Onesimo , quien en un principio manifestó a la Guardia Civil que Epifanio participó en las operaciones como chofer y traductor (folio nº 42 del atestado), alterando más adelante su declaración, para afirmar en sede judicial que el acusado, Sr. Epifanio , fue quien le convenció para que actuara en nombre de la empresa "IBERCOOP", siendo éste quien elegía las empresas y contactaba con la que iba a ser objeto de estafa, haciendo a su vez de chofer y traductor y encargándose de poner los medios para las operaciones. En este punto, recordaremos que es doctrina jurisprudencial consolidada que la declaración de un coimputado solo es prueba de cargo cuando se excluyen los móviles espurios o de autoexculpación y existe corroboración externa por otros elementos de prueba, lo que ya hemos visto no acontece en el presente caso, en el cual no disponemos de datos o circunstancias externas que avalen lo dicho por el Sr. Onesimo en su declaración ante el Juez de Instrucción y en consecuencia, faltando los elementos de credibilidad subjetiva en dicho testimonio, tales como ausencia de animadversión, el mantenimiento de la versión facilitada o su coherencia, considera este Tribunal que no resulta prueba suficiente a los efectos de acreditar la participación del acusado en los hechos enjuiciados.

De otro lado, la testifical de los dos agentes de la Guardia Civil que depusieron durante el juicio, ratificando el atestado que obra en las diligencias penales, confirma que el acusado Epifanio en el momento de su detención se encontraba en el interior del vehículo, siendo Justo y Onesimo quienes llevaban a cabo la operación en las oficinas de la finca de Alfamén con los Sres. Teodosio y Pablo Jesús .

Además, este Tribunal ha valorado la prueba documental que obra en las diligencias penales, la cual ha sido tomada en consideración en su conjunto por la Sala, destacando el atestado elaborado por el Equipo de la Policía Judicial de La Almunia de Dª Godina, con todos sus anexos, así como las actas de declaración y reconocimiento fotográfico provenientes del Grupo de estafas de la Comisaría General de Policía Judicial de la Policía Nacional en relación con los hechos acaecidos en Velilla de Cinca.

En cuanto al delito de falsedad en documento mercantil, tal y como venimos analizando, de la prueba practicada, testifical y documental, no se infiere que el acusado Epifanio haya cometido el expresado delito, ya que de la misma no queda acreditado que el encausado haya firmando o utilizado documentos falsos, toda vez que los testigos coinciden en afirmar que la firma de los documentos de transporte y de los albaranes la realizaban los corredores, siendo en otras operaciones el Sr. Onesimo quien facilitaba los documentos y sellos de las empresas a las que decía representar y habida cuenta que no se ha practicado en el supuesto de autos ninguna prueba pericial que demuestre que Epifanio haya participado de alguna manera en la elaboración de documentos falsos.

SEGUNDO.- Realizadas las puntualizaciones anteriores, la Sala considera conveniente realizar algunas consideraciones previas en relación con el delito de estafa por el que viene siendo acusado el encartado, y ello, para mejor sistemática de la presente resolución.

Así, por lo que respecta al delito de estafa se enumera por la jurisprudencia como requisitos del mismo la concurrencia del engaño que debe ser suficiente además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, o acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 2000/29051 ; 577/2002 de 8.3 ; y 267/2003 de 24.2 ) y puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero. "El engaño" según la doctrina jurisprudencial se trata de "cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro". Es preciso que el engaño sea bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia, artificio o mendacidad del agente y del que se puede decir que, en cuanto elemento psicológico, intelectivo y dolosos de la estafa, es integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparente la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en la relaciones sociales comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estimulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

Por otra parte, es de señalar que como modalidad muy característica de la estafa se halla la que ha venido reconociéndose como consumada a través de los denominados "contratos criminalizados". Y así, por negocios civiles criminalizados debemos entender aquéllos en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Se trata de contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal, entendiendo que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos, que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, de manera antecedente y no sobrevenida.

Como dicen las Sentencias de 30 mayo y de 17 de noviembre de 1.997 , la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla en el concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito, sin que por tanto ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del Derecho ante vicios puramente civiles. Depurando más el concepto diferenciador, la Sala Segunda tiene reiteradamente declarado (Sentencias de 24 marzo 1992 , 27 septiembre 1991 y 28 junio 1983 , entre otras muchas), que la estafa en general, como si de la madre de todos los engaños se tratara, existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, para con su concurso llegar a la prueba plena de que el hecho se encuentra inmerso de lleno en el delito.

Sin embargo, ha de entenderse que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. Tengamos en cuenta que el Código Civil se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, artículos 1265, 1269 y 1270, lo que significa, pues, de acuerdo con lo arriba señalado, que ese dolo no genera sin más la infracción penal, independientemente de que en la pura esfera del Derecho Civil tampoco se llegue siempre a la nulidad de la relación ( Sentencia de 1 diciembre 1993 ). Luego, el negocio jurídico criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude ( Sentencia de 24 marzo 1992 ), a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno ( Sentencias de 13 mayo 1994 y 1 abril 1985 , entre otras muchas). Es decir, el engaño, como factor desencadenador del «iter criminis», en la línea de cuanto se ha expuesto antes, es la maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado o de los perjudicados, haciéndoles creer y aceptar lo que no es verdadero. Así, lo fundamental es la actitud del sujeto activo, de tal manera que si conoce desde el primer momento del contrato que no puede cumplir lo que por su parte ofrece o que, pudiendo hacerlo, es su inequívoca voluntad no realizarlo, se estaría en el delito, habida cuenta el enriquecimiento indebido que pretende.

En consecuencia, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a medio de modo engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa ( SSTS. de 26 de mayo de 1.998 y de 12 de julio de 2.001 . ATS. de 14 de julio de 2.000 ).

Por su parte, en la STS. de 27 de febrero de 2.001 se insiste en que "en los denominados negocios jurídicos criminalizados concurren los anteriores requisitos (engaño, desplazamiento patrimonial y perjuicio económico), si bien se produce una apariencia de realidad contractual. El propio negocio constituye el engaño en cuanto el autor simula un propósito de contratar cuando realmente lo que quiere es aprovecharse de la apariencia para obtener la contraprestación de la otra parte sin intención de cumplir la suya. La diferencia con los negocios civiles o mercantiles radica precisamente en el dolo, en cuanto el autor de la estafa, pese a la voluntad manifestada en el contrato, la voluntad interna del autor es no cumplir y enriquecerse con la prestación".

Señala asimismo la STS. de 6 de julio de 1.999 que "a veces, como ocurre en el caso presente, hay verdaderas estafas que aparecen al exterior como contratos normales, de forma que sólo las circunstancias posteriores relativas a su incumplimiento revelan que hubo un engaño previo originador del error de quien en su perjuicio o en el de otro realiza un acto de disposición. En estos casos no hay un mero incumplimiento de contrato, sino un verdadero delito del artículo 248.1 del Código Penal , aunque sólo por datos conocidos después pueda saberse que antes hubo engaño. Cuando alguien al contratar lo hace con la inicial intención de no cumplir aquello a lo que se compromete en ese contrato, para así aprovecharse de la contraprestación que sí hace la parte contraria, comete un delito de estafa. El engaño se encuentra en la ocultación de esa intención de no cumplimiento aparentando ser uno más de quienes, por ejemplo, como aquí sucedió, adquieren mercancías en un establecimiento mercantil con la debida seriedad y solvencia económica, en circunstancias tales que no permiten al suministrador de la mercancía sospechar de la mala fe de quien con él está contratando. Esa ocultación de la propia intención de incumplimiento, acompañada de la realización externa del negocio en circunstancias tales que hacen pensar en un contratante solvente y de buena fe, de forma que éste realiza su prestación, constituye el «engaño bastante» requerido por el artículo 248.1 del Código Penal desencadenante de los demás elementos que configuran este tipo delictivo. El hecho de que pudiera no aparecer nada de ese engaño en el momento de celebrarse el contrato y sean las circunstancias posteriores las que revelen esa voluntad inicial de incumplimiento, no puede servir, como con frecuencia se pretende, como argumento para decir que sólo hubo un incumplimiento meramente civil de las obligaciones derivadas de un contrato normalmente celebrado".

En otro orden de consideraciones y respecto al subtipo agravado de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación (art. 250.1.6° del C.P .), expresan las S.T.S. de 23-5 y 16-3-2007 que el importe para el acogimiento de esta figura agravada la jurisprudencia lo sitúa en la cantidad de 36.060,73 euros.

TERCERO.- Por lo que respecta al delito de falsedad en documento mercantil, la Sala desea poner de manifiesto que este delito requiere, según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, como requisitos:

1) el elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 del C.P .,

2) que la "mutatio veritatis" recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración de delito los mudamientos de verdad inocuos o intrascendentes para la finalidad del documento y

3) el elemento subjetivo, o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25-3-1999 y 4-5-2007 , entre otras muchas), constituyendo el bien jurídico protegido por este tipo penal la fe pública y la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13-9-2002 ).

En otro orden de consideraciones, este Tribunal ha de recordar también que, de conformidad con reiterada jurisprudencia, por documento mercantil debe entenderse todo aquel que sea expresión de una operación comercial, plasmada en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales no sólo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las leyes mercantiles, sino también todos aquéllos que recojan una operación de comercio, tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas.

Por lo demás, la Sala ha de hacerse eco de la jurisprudencia uniforme y consolidada de la Sala de lo Penal del T.S. conforme a la cual, tras el Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios de 26 de febrero de 1999, la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia de simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica a modo de completa simulación del documento que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, deber ser considerado como constitutivo de la falsedad que se disciplina en el art. 390.1.2 del C. Penal de 1995 , en correspondencia con lo dispuesto en el art. 302.9 del C. Penal de 1973 , incardinándose igualmente dicha conducta en el apartado 3 del 390.1 CP, cuando la simulación del documento se realice simulando en un acto la intervención de personas que o la han tenido, o aun teniéndola, atribuyéndoles declaraciones o manifestaciones distintas a loa que hubieran hecho. En este punto, cabe traer a colación la STS nº 514/2002, de 29 de mayo , en virtud de la cual, la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe y la seguridad en el tráfico jurídico, evitando que tenga acceso a la vía civil o mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas, añadiendo las SSTS 828/98, de 18 de noviembre , y 1647/98, de 28 de enero de 1999 , que estos delitos tutelan la propia funcionalidad social del documento, que va más allá de su consideración procesal como medio de prueba. Y así, cuando la mendacidad documentada afecta al documento en su conjunto por que ésta ha sido configurado deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica inexistente, nos encontramos con el supuesto de falsedad del vigente art 390.1.2 del C. Penal .

En términos generales, sostiene la jurisprudencia del Alto Tribunal, que un documento será verdadero cuando su contenido concuerda con la realidad que materializa, siendo genuino cuando procede íntegramente de la persona que figura como su autor. Ahora bien, no podrá confundirse documento "genuino" con documento "auténtico" ya que el término autenticidad tiene en nuestro lenguaje un significado más amplio y profundo que el mero dato de la procedencia o autoría material, en tanto que un documento simulado no es considerado en el lenguaje ordinario ni en el ámbito jurídico como "auténtico" por el mero hecho de que la persona que aparece suscribiéndolo coincida con su autor material. En consonancia con ello, la doctrina mayoritaria ha optado por una interpretación lata del concepto de autenticidad, incluyendo tres supuestos, para la aplicación del art 390.1.2 , entre aquellos que afectan a la autenticidad el documento:

a) la formación de un documento que parezca provenir de un autor diferente del efectivo (autenticidad subjetiva o genuinidad);

b) la formación de un documento con falsa expresión de la fecha, cuando ésta sea esencialmente relevante;

c) la formación de un documento enteramente falso, que recoja un acto o relación jurídica inexistente, es decir, de un documento que no obedece en realidad al origen objetivo en cuyo seno aparentemente se creó (falta de autenticidad objetiva). En este último supuesto tendrá cabida el caso de la elaboración y puesta en circulación de facturas que documentan como cierta una relación jurídica inexistente en la realidad.

CUARTO.- A partir de los razonamientos anteriores y proyectándolos al caso sometido a nuestra consideración, procederemos a examinar cada uno de los hechos enjuiciados y que son calificados por el Ministerio Fiscal como subsumibles en los delitos de estafa y falsedad en documento mercantil.

De este modo, comenzando por los acontecimientos acaecidos en la DIRECCION000 ", entiende este Tribunal que por lo que respecta al acusado Epifanio no concurre la acción típica del delito de estafa, consistente en conseguir una transmisión patrimonial mediante engaño en beneficio propio o de un tercero. Como tampoco están presentes en los hechos enjuiciados ni el elemento objetivo ni el subjetivo que caracterizan al delito de falsedad.

Así, en primer lugar, no se da la conducta dolosa requerida, por cuanto no ha podido demostrarse que por el acusado Epifanio se urdiera el plan tendente a lograr el resultado ilícito pretendido por el Ministerio Fiscal, ya que del conjunto de la prueba practicada en el plenario y en particular de las testificales de los Sres. Teodosio y Pablo Jesús , que corroboran lo dicho por el propio encartado, se desprende que el encausado actuó simplemente como chofer e intérprete, sin que en ningún momento interviniera en las negociaciones, que fueron dirigidas en un principio por un tal LEO FRANCO y por Justo , para luego entrar en escena quien en realidad era Onesimo , pero que se hacía llamar Constancio , siendo ellos los que fingieron solvencia, presentándose ante los dos socios de "DRUPO SALT" y "EXPOFRUVER", Sr. Teodosio y Sr. Pablo Jesús , como representantes que actuaban en nombre de empresas italianas, en este caso, la mercantil, "DAC DISTRIBUIZIONE ALIMENTARI CONVIVENZE SPA" e "IBERCOOP", que si bien existían de verdad, lo cierto es que, tal como después se comprobó ni conocían a los sujetos que decían trabajar para ellas ni habían realizado pedido alguno.

Por otro lado, que el acusado no intervino activamente en las operaciones que se llevaron a cabo en relación con la finca de Alfamén y que ciertamente desempeñó funciones de chofer lo demuestra el hecho de que, tal como pusieron de manifiesto durante el juicio los dos agentes actuantes, cuando la Guardia Civil procedió a su detención, junto a la de Justo y Onesimo , Epifanio se encontraba fuera de la nave, en el interior del vehículo, mientras que los otros dos sujetos mencionados estaban en las oficinas con los Sres. Pablo Jesús y Teodosio , tratando de cerrar una nueva operación de compraventa de fruta.

Y todo ello, sin que puedan acogerse por la Sala las declaraciones inculpatorias de uno de los coimputados, Sr. Onesimo , que en sede judicial describió al acusado como el jefe de la trama, cuando poco antes, ante la Policía había afirmado que Epifanio solo hacía funciones de chofer y de traductor, máxime si como es el caso, los testigos Sr. Teodosio y Sr. Pablo Jesús indicaron que era el propio Sr. Onesimo , bajo la identidad de Constancio , quien lo llevaba todo.

Consecuentemente con todo lo anterior, entiende este Tribunal que la falta de intención de no pagar la mercancía, que constituye el engaño precedente y criminaliza todo el negocio, no se deduce de la pluralidad de datos que aparecen a lo largo de la instrucción y del plenario respecto del acusado Epifanio , habida cuenta que, a juicio de la Sala, no se acreditan en la causa de forma fehaciente indicios plurales de naturaleza inequívocamente acusatoria de los que pueda inferirse de manera natural la participación de Epifanio en los delitos que le imputa el Ministerio Fiscal, motivo por el cual el Tribunal no llega a la convicción de que el acusado haya realizado la conducta tipificada como estafa.

En atención a lo expuesto, no queda claro que se cumpla el requisito de engaño antecedente que compone el tipo penal de la estafa, que de haberse producido, es evidente que no fue fruto del ingenio falaz y maquinador del acusado para aprovecharse del patrimonio ajeno, ya que no fue el Sr. Epifanio quien negoció las compraventas, como tampoco fue él quien firmó los contratos, ni los documentos de transporte, no pudiendo ser, por tanto, consecuencia de la conducta del acusado el traspaso patrimonial, consistente en la entrega de la mercancía por parte de los Sres. Teodosio y Pablo Jesús , sin recibir a cambio el precio pactado

Por otra parte, el ánimo de lucro por parte de Epifanio es algo que a juicio de este Tribunal no ha podido constatarse, en primer lugar porque es un hecho probado que no fue el encartado quien negoció y formalizó la compra de las mercancías, ni tampoco quien las cargó y en segundo término, porque no ha quedado demostrado que el Sr. Epifanio obtuviera un beneficio de estas operaciones, fuera del dinero que le correspondiera por desempeñar trabajos como chofer y traductor.

Por todo ello, entiende este Tribunal que en el presente caso no concurren los requisitos que conforman el tipo penal de la estafa, debiendo estar presente, para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de tal manera que la ausencia de uno de ellos exonera definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, todo lo cual, en consecuencia, impide exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria si no se constata dicha concatenación sucesiva.

A la misma conclusión ha de llegar la Sala en relación con el delito de falsedad en documento mercantil del que viene siendo acusado Epifanio por el Ministerio Fiscal y así lo hemos adelantado ya en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución, cuyos argumentos reiteramos nuevamente, toda vez que no se da la conducta dolosa requerida y habida cuenta que del conjunto de la prueba practicada no queda acreditado que el encartado interviniera ni en la confección ni en la utilización de documentación falsa, máxime si tenemos en cuenta que los testigos Sres. Teodosio y Pablo Jesús aseguraron en la vista oral que el Sr. Epifanio no utilizó los sellos de las empresas compradoras italiana, ni firmó los contratos, ni los albaranes, así como tampoco los documentos de transporte y resultando que no se ha practicado en el supuesto de autos prueba pericial alguna que constate que Epifanio confeccionara la documentación que a nombre de la empresa "IBERCOOP" fue remitida por fax a las empresas de los Sres. Teodosio y Pablo Jesús y en las cuales se confirmaba que Constancio era el representante en España de la mencionada sociedad.

QUINTO.- En relación con los hechos en los que intervino la empresa "IDEAL SL", considera la Sala que, al igual que se ha puesto de manifiesto en el caso de las empresas de Alfamén, no concurren en el supuesto en cuestión todos y cada uno de los elementos que conforman el tipo penal de la estafa y ni mucho menos el de falsedad. Y así, de la prueba practicada, valorada de forma global y particularmente del testimonio del Sr. Severiano , se deduce con toda claridad que si bien en este caso el Sr. Epifanio sí que participó en las negociaciones para efectuar la compraventa de aceite, llevando la voz cantante, no es menos cierto que la operación no se llegó a perfeccionar, no firmándose tampoco el contrato y sin que se llegara a envasar el aceite ni a entregar ninguna mercancía, ya que a la empresa de Tortosa empezó a sospechar ante lo inusual de las negociaciones, tratándose del sector del aceite.

Por consiguiente, es evidente que en el presente caso no se ha producido engaño bastante, resultando la trama lo suficientemente burda como para hacer que la empresa vendedora desconfiara y tomara precauciones, informándose acerca de la empresa italiana en la que dijo trabajar el acusado y verificando que en la misma no conocían ni al Sr. Epifanio ni a las personas que lo acompañaron.

De la misma manera, tampoco ha tenido lugar el desplazamiento patrimonial requerido por el delito de estafa, habida cuenta que ninguna mercancía salió de la empresa "IDEAL SL" y en consecuencia, tampoco se ha obtenido beneficio alguno por parte de Epifanio con la referida operación.

Faltando estos dos requisitos esenciales, este Tribunal no puede sino llegar a la conclusión de que no es posible subsumir estos hechos en el delito de estafa por el que viene siendo acusado el Sr. Epifanio .

Lo mismo cabe decir del delito de falsedad en documento mercantil, puesto que en el presente caso, al no cerrarse el negocio no se ha procedido a firmar documento alguno, ni se ha emitido ninguna documentación carente de autenticidad subjetiva y objetiva.

Por lo demás, estos mismos argumentos resultan extrapolables a los hechos acontecidos en las empresas "MATEO SA" y "ACEITES BORGES PONS", respecto de las cuales no llegó a formalizarse ninguna compraventa, dado que sus representantes sospecharon y se informaron acerca de las supuestas empresas compradoras, constatando que no trabajaban en ellas las personas que les habían ofrecido comprarles la mercancía

SEXTO.- No obstante lo dicho, no puede obtener la Sala la misma deducción respecto de la operación que se consumó en la empresa "FRUTAS IBARZ- CARCEDO", sita en la localidad oscense de Velilla de Cinca, en la que a juicio de este Tribunal sí que concurren todos y cada uno de los requisitos de la estafa, aunque no así del delito de falsedad. En efecto, en este caso, Epifanio y Onesimo urdieron una trama en la que, fingiendo actuar en nombre de la empresa italiana "LUCCI SAS", compraron fruta, haciendo creer a los vendedores que estaba destinada al mercado italiano, cumpliendo de este modo la exigencia de que el engaño sea antecedente y también bastante, ya que antes de cargar la vendedora se cercioró a través de la mercantil Crédito y Caución, proporcionando los datos que el acusado y su acompañante le facilitaron, todo lo cual les dio garantías suficientes sobre el pago, actuando esto de estímulo eficaz para que se produjera el traspaso patrimonial, habida cuenta que que les indujo a vender al Sr. Epifanio y al Sr. Onesimo frutas variadas por un importe de 11.251,92€, que nunca fue cobrado, ocasionando a los vendedores un perjuicio patrimonial, al quedarse sin la fruta y sin el dinero, sin que el acusado en ningún momento tuviera intención de abonar el precio de la mercancía, ya que no realizó la transferencia mediante la cual se acordó que debería hacerse efectivo el precio pactado, diciendo que había habido problemas e intentando sin éxito una nueva entrega de fruta y resultando que cuando los vendedores intentaron contactar con el acusado a través de los teléfonos que él mismo les facilitó, no lo lograron, entrando entonces en comunicación con la supuesta compradora, que les confirmó que no había realizado ningún pedido ni recibido mercancía alguna.

Por otra parte, la existencia de ánimo de lucro por parte de Epifanio es algo que queda fuera de toda duda a juicio de este Tribunal, principalmente, porque del conjunto de la prueba practicada ha quedado probado que el encartado participó activamente en la compraventa de la fruta, así como en su posterior carga en los camiones que la transportaron, según dijeron el encausado y sus colaboradores, a Italia.

En este orden de consideraciones, entiende la Sala que igualmente existe nexo causal entre el engaño y el perjuicio causado, habiéndose representado el Sr. Epifanio las consecuencias de su conducta engañosa, es decir, el desprendimiento patrimonial que conllevó la entrega de la mercancía por parte de la sociedad "FRUTAS IBARZ CARCEDO SL" y el consiguiente perjuicio en el patrimonio del perjudicado, que nunca percibió el precio que en contraprestación habían acordado con el acusado que le sería abonado.

Sentadas las anteriores consideraciones, entiende este Tribunal que en el supuesto de la empresa "FRUTAS IBARZ CARCEDO SL" concurren cada uno de los requisitos anteriormente reseñados: existe engaño precedente, el mismo es bastante, ha originado un error y el consiguiente traspaso patrimonial, con el consiguiente ánimo de lucro y el nexo entre el engaño y el perjuicio, elementos, todos ellos, y sobre todo el elemento subjetivo del tipo de lo injusto, que han sido debidamente explicados a lo largo de la fundamentación jurídica.

En cuanto respecto al subtipo agravado de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación del art. 250.1.6° del C.P , hemos de concluir que, ascendiendo el perjuicio causado a la mercantil "FRUTAS IBARZ CARCEDO SL" a la cantidad de 11.251,92€ y estando situado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo el importe requerido para el acogimiento de esta figura agravada, en la suma de 36.060,73 euros, es evidente que no cabe su aplicación al supuesto enjuiciado.

Por último, en relación con el delito de falsedad, damos por reproducidos los argumentos expresados en los fundamentos jurídicos anteriores, toda vez que resultan plenamente aplicables al presente caso, en el cual no consta que el acusado firmaran los albaranes ni los documentos de transporte, resultando que ni tan siquiera procedió a firmar el contrato de compraventa, ya que según manifestó durante el plenario el jefe de ventas de la empresa de Velilla de Cinca, el acuerdo alcanzado fue verbal y no llegó a documentarse.

SÉPTIMO.- Habiendo quedado acreditada únicamente la participación del acusado en los hechos acontecidos en la sociedad "FRUTAS IBARZ CARCEDO SL", entiende este Tribunal que no cabe hablar aquí de delito continuado, sino de un único delito de estafa previsto y penado en el art. 248 CP , del que es responsable en concepto de autor Epifanio , quien llevó a cabo las acciones descritas en el tipo penal de estafa que viene siendo aplicado, según la interpretación jurisprudencial de los mismos, tal y como quedó expuesto en los fundamentos jurídicos anteriores.

OCTAVO.- En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, se hace constar la existencia de antecedentes penales respecto del Sr. Epifanio por una condena anterior en relación con un delito de apropiación indebida, si bien, dicho dato no puede ser tomado en consideración por este Tribunal, toda vez que no se ha solicitado por parte del Ministerio Fiscal la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia.

Por su parte, la Defensa de Epifanio interesa, para el caso de que se dicte sentencia condenatoria, la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, al amparo del art.21.6 del Código Penal .

A este respecto, acudiremos a la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2006 , que recoge toda la doctrina al respecto, señalando que: "Ciertamente, el artículo 24.2 de la Constitución proclama "el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas", como igualmente se declara en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, al afirmar que "toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable" y en el artículo 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, al disponer que "toda persona tiene derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas".

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala han venido reafirmando tal derecho constitucional, como son exponentes las sentencias del Tribunal Constitucional 43/85 y 133/88 , en las que se declara el "derecho a un proceso que se desenvuelva en condiciones de normalidad dentro del tiempo requerido y en el que los intereses litigiosos puedan recibir pronta satisfacción". Y las sentencias de esta Sala de 20 de septiembre de 1993 y 26 de junio de 1992 , entre otras, expresan que "tan notoria dilación infringe abiertamente el derecho, constitucionalmente consagrado en el artículo 24.2 , a un proceso sin dilaciones indebidas.

El Tribunal que juzga más allá de un plazo razonable, cualquiera que sea la causa de la demora, incluso por carencia estructurales que surgen con el aumento del número de causas, está juzgando a un hombre -el acusado- distinto en su circunstancia personal, familiar y social y la pena no cumple ya o no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y de rehabilitación o reinserción social del culpable que son los fines que la justifican". Los criterios a tener en cuenta para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas pueden ser variados, recogiéndose como tales: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles.

Los remedios que se han considerado pertinentes cuando consta una dilación que puede reputarse indebida o excesiva han sido diversos. Si bien esta Sala se ha inclinado, tras el Pleno no jurisdiccional celebrado el día 21 de mayo de 1999, por compensarla con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del art. 21.6 del Código Penal . Este último criterio ya ha sido recogido en Sentencias de esta Sala como es exponente la sentencia 934/1999, de 8 de junio , en la que se expresa, entre otros extremos, que la cuestión de la reparación judicial de la vulneración del derecho fundamental a ser juzgado sin dilaciones indebidas ha resultado particularmente controvertido cuando éstas se producen en el curso de un proceso penal en el que no ha operado la prescripción.

El Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo había establecido en su sesión del 2-10-92 que tal reparación no era posible en el marco del Poder Judicial y que la comprobación de dilaciones indebidas sólo debía servir de fundamento para solicitar el indulto y, eventualmente, una indemnización en favor del acusado. En el reciente Pleno del 21-5-99, la Sala de lo Penal ha considerado necesario modificar este punto de vista.

Al menos tres razones sugieren una nueva orientación en esta materia:

a) En primer lugar, es preciso reconocer que desde un punto de vista institucional los Tribunales del Poder Judicial deben tener la capacidad de reparar la lesión de un derecho fundamental, pues precisamente cuando un Tribunal juzga que se han producido lesiones de derechos, debe hacer ejecutar lo juzgado y ello implica necesariamente que debe establecer cuál es la reparación de la lesión jurídica constatada. Desplazar esta facultad al Ejecutivo, por lo tanto, resulta difícilmente compatible con el Art. 117 CE y podría vulnerar el principio de división de poderes en el que se asienta la Constitución.

b) Asimismo, desde la óptica del derecho a la tutela judicial efectiva (Art., 24.1 CE ) se comprueba que el derecho de acceder a un Tribunal se vería prácticamente anulado, si ese Tribunal carece de la facultad de reparar la lesión jurídica.

c) Después de la primera decisión del Pleno de la Sala se produjo la reforma de la ley penal en la que el legislador no ha dado una solución expresa a esta cuestión.

En efecto, el nuevo Código Penal ha introducido una disposición de difícil interpretación en el art. 4º.4 que, en verdad, no se refiere a la reparación de la lesión jurídica, sino que autoriza la suspensión de la ejecución de la pena impuesta en la sentencia, si el Juez o Tribunal hubiere apreciado en resolución fundada que por el cumplimiento de la pena puede resultar vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y hubiere mediado petición de indulto. Como resulta claro, no es la ejecución de la pena lo que puede determinar la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, sino la duración irrazonable de la situación procesal del acusado. La ejecución de la sentencia dictada en un proceso de duración irrazonable, en realidad, sólo agotaría la lesión jurídica, pero ésta ya tuvo lugar antes de la conclusión del proceso, precisamente, cuando se produjo el retardo injustificado.

El art. 4º.4 CP , por lo tanto, no contiene una norma que establezca la reparación judicial de la lesión jurídica, sino una simple autorización de suspensión de la ejecución de la sentencia. Ello es así porque ningún acusado tiene un derecho a ser indultado; el indulto no es ejercicio de una potestad jurídica sino del derecho de gracia y como tal discrecional. El rechazo de una solicitud de indulto no puede ser recurrido ante ningún Tribunal; ni siquiera existe un derecho a que se dicte una resolución favorable o no sobre una petición de indulto.

Si bien no contiene una norma sobre la reparación, el art. 4º.4 CP , contiene, de todos modos, un criterio sobre las posibles soluciones jurídicas que ha podido adoptar el legislador. En efecto, en la medida en la que se autoriza, bajo ciertas condiciones, la suspensión de la ejecución de la sentencia, la ley parte de la ejecutabilidad de la sentencia recaída en un proceso con dilaciones indebidas. Es decir, que nuestro derecho no admite considerar que el proceso sin dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez de la sentencia. Con ello deja fuera de consideración el punto de vista de una parte de la doctrina que sostiene que la duración irrazonable del proceso determina la nulidad del proceso mismo.

Por lo tanto, la cuestión de la reparación de la vulneración del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas queda abierta a cualquier otra modalidad que parta de la validez de la sentencia recaída en un proceso en el que tal derecho ha sido infringido. Especial atención se debe prestar, en este sentido, a los precedentes del TEDH, que ha decidido en el caso Eckle ( STEDH de 15-7-82 ) que la compensación de la lesión sufrida en el derecho fundamental con una atenuación proporcionada de la pena -como ha realizado el Tribunal a quo en la sentencia recurrida- constituye una forma adecuada de reparación de la infracción del derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable. En dicha sentencia el TEDH se pronunció favorablemente sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal alemán en la que éste sostuvo que "la duración excesiva de un procedimiento penal puede constituir una circunstancia atenuante especial" (BGHST 24, 239) y que, por lo tanto, el ámbito en el que debía tener lugar la reparación de la lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no era el del sobreseimiento de la causa, sino el de la individualización de la pena. Igual criterio acaba de adoptar el TJCE en el caso "Baustahlgewebe".

Resumiendo la jurisprudencia anterior, hemos de concluir que el fundamento de la solución que se propone lo encontraríamos en el dato de que el derecho positivo reconoce ciertas circunstancias posteriores a la comisión del delito, que al implicar un reconocimiento de la vigencia de la norma realizado por el autor del delito con posterioridad a la comisión del mismo, compensan, al menos en parte, la culpabilidad por el hecho (art. 21, 4ª y 5ª CP ). Desde esta perspectiva y teniendo en cuenta que la pena constituye, exteriormente considerada, una pérdida de derechos fundamentales, la doctrina más moderna ha entendido que las lesiones de derechos fundamentales que son consecuencia de un desarrollo irregular del proceso deben ser abonadas en la pena, pues tienen también un efecto compensador de la parte de culpabilidad por el hecho, extinguida por dicha pérdida de derechos, es decir, una situación que es análoga a la de las circunstancias posteriores a la consumación del delito que prevén los núms. 4 y 5 del art. 21 CP .

Igualmente, este efecto compensador, como señala la STS de 2-4-93 , también se deduce directamente del art. 1º CE, dado que, siendo la justicia uno de los valores superiores del orden jurídico, se deben computar en la pena los males injustificados que el acusado haya sufrido a causa de un proceso penal irregular, pues es un imperativo de justicia que el autor no reciba por el delito una pérdida de derechos mayor al equivalente a la gravedad de su culpabilidad. Dicho con otras palabras, la privación de bienes y derechos que produce la pena no debe ser de superior gravedad que la gravedad de la lesión jurídica causada por el autor.

Sentado lo expuesto, es necesario establecer de qué manera se debe efectuar la compensación, o lo que es lo mismo, cuánto se debe considerar extinguido de la culpabilidad por la lesión jurídica sufrida por el acusado. En este punto, hemos de poner de manifiesto que el legislador no ha proporcionado reglas específicas, pero si se trata de circunstancias posteriores a la comisión del hecho que operan extinguiendo parte de la culpabilidad, es indudable que tienen un efecto análogo a todas las que operan de la misma manera y que aparecen en el catálogo del art. 21 del Código Penal (núms. 4 y 5 ). Contra esta afirmación no cabe oponer que los núms. 4 y 5 del art. 21 del Código Penal sólo se refieren al "actus contrarius" del autor y que en el supuesto de la lesión del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas tal "actus contrarius" no se da.

Antes al contrario, la filosofía de la ley penal emerge claramente de los arts. 58 y 59 del Código Penal y pone de relieve que lo decisivo es la pérdida del derecho, porque comporta un adelanto parcial de la reducción del status jurídico del autor que debe ser abonada en la pena para mantener la equivalencia entre la gravedad de ésta y la gravedad de una culpabilidad en parte extinguida por dicha anticipación parcial de la pena. Es indudable, entonces, que existe una analogía que permite fundamentar la aplicación del art. 21.6 del Código Penal porque todos los hechos posteriores que tienen un efecto compensador de la culpabilidad deben operar como atenuantes de la pena. Lo importante es el significado, no la morfología de la circunstancia.

Por otra parte, la reconducción de la cuestión a la cláusula abierta del art. 21.6 del Código Penal tiene una consecuencia práctica altamente importante, toda vez que somete la atenuación de la pena al régimen general de su individualización. De esta manera, se excluye todo riesgo de arbitrariedad en el manejo de los principios aquí establecidos, puesto que la pena aplicable, junto con la pérdida del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas, habrá respetado la proporción adecuada entre el hecho y su sanción, dentro de los límites en los que el legislador ha considerado que ello debe tener lugar para no frustrar la estabilización de la norma infringida.

Aplicando la doctrina jurisprudencial que se ha dejado expresada al caso que examinamos, resulta evidente que en esta causa -iniciada en abril de 2004 y juzgada en octubre de 2010- si alguna dilación se ha producido, no cabe duda de que la misma es exclusivamente imputable al acusado, pues es un hecho probado que Epifanio ya se encontraba en paradero desconocido el día 29 de noviembre de 2005, debiendo suspenderse la vista oral de la causa P.A. 236/2005, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Zaragoza, señalada para el 30 de noviembre de 2005 , al no haberse procedido a la citación del acusado, y hasta tanto se procediera a su detención o declaración de rebeldía.

En este punto, este Tribunal considera necesario recordar también que el día 8 de marzo de 2007, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza vio en juicio oral y público la causa correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 391/2002, Rollo 111/2006, contra Epifanio , quien no compareció a la vista oral, siendo declarado en rebeldía. A lo que debe añadirse que nuevamente por la Audiencia Provincial de Zaragoza, se acordó citar personalmente a Epifanio para que compareciera en calidad de acusado el día 19 de noviembre de 2007, a las 11,30 horas, para asistir a las sesiones del juicio oral del presente Procedimiento Abreviado 81/2006, intentándose su citación, con fecha de 22 de octubre de 2006, en el domicilio sito en DIRECCION001 nº NUM000 , NUM001 , de la localidad de Castelldefels (Barcelona), siendo la diligencia negativa, por lo que, no habiéndose podido citar al acusado Epifanio , al no residir en la dirección facilitada, en fecha 29 de octubre de 2007, se decretó la suspensión del indicado señalamiento.

Como tampoco puede olvidarse la Sala de que en el PA 90/2007, seguido por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, por el Juzgado nº 2 de San Feliu de Llobregat, se practicó diligencia negativa del citación de citación el 3 de septiembre de 2008, verificándose, tras diversas gestiones realizadas a través del Ministerio de Justicia de Italia y de la INTERPOL, que el acusado Epifanio se encontraba cumpliendo pena en la prisión de La Gorgona, en Livorno (Italia), motivo por el cual la Sala acordó el ingreso en prisión del Sr. Epifanio , su detención y entrega a las autoridades españolas por un plazo de cuatro meses, en virtud de la Decisión Marco de 2002 sobre orden detención europea y loas procedimientos de entrega entre Estados miembros, transportada a la Ley española 3/2003, de 14 de marzo , sobre la orden europea de detención y entrega, decretándose finalmente y tras pasar el encartado a disposición de las autoridades judiciales españolas, la prisión provisional, comunicada y sin fianza del acusado Epifanio por Auto de la Ilma. Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 12 de agosto de 2010 .

En atención a lo expuesto, considera este Tribunal que si el proceso se ha dilatado ha sido única y exclusivamente por culpa del propio Epifanio , sin que resulte imputable a la Administración de Justicia el retraso en la sustanciación del procedimiento y que por consiguiente, no ha lugar a la aplicación de la atenuante solicitada, declarándose que en el presente caso, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

NOVENO.- En lo que se refiere a las penas a imponer al acusado, el artículo 249 del Código Penal , sanciona esta conducta con penas de seis meses a tres años de prisión.

Así las cosas, a la hora de establecer la pena a imponer al encartado, este Tribunal ha procedido a ponderar la gravedad del hecho, para lo cual se ha de tener en cuenta que en este caso la suma defraudada asciende a 11.251,92 €, por lo que aplicando estas normas al caso que nos ocupa, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y teniendo en cuenta las circunstancias que rodean al caso, la Sala considera que debe imponerse a Epifanio la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Para el cumplimiento de las condenas privativas de libertad, en su caso, será de abono al condenado, la totalidad del tiempo de detención o prisión preventiva, sufridas a resultas de esta causa.

DÉCIMO.- Dispone el art.116 del Código Penal , que toda persona criminalmente responsable de un delito, lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños o perjuicios. Lo que se corresponde con el art. 100 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al disponer que de todo delito o falta puede nacer acción civil para la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios causados por el hecho punible.

La responsabilidad civil derivada de infracción penal tiene el contenido que establece el art. 110 del C. Penal .

1º La restitución.

2º La reparación del daño.

3º La indemnización de perjuicios materiales y morales.

En este punto, hemos de recordar que en materia de concreción del verdadero alcance de la responsabilidad civil ex delicto, el principio esencial es el de la restitución o reparación in natura, ya seguido por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 28 de Febrero de 1959 y 31 de Marzo de 1955 , y que puede considerarse definitivamente consagrado a partir de la sentencia del alto Tribunal de 3 de Marzo de 1978 . Y ello porque la responsabilidad civil ex delicto ha de atender, en primer lugar, dada la gradación que se desprende del actual art. 110 del Código Penal , a la reposición de la cosa al estado que tenía antes del hecho punible, pues siendo su finalidad primordial restaurar el derecho quebrantado del titular, el mejor camino para ello es restituir las cosas objeto de la lesión antijurídica al ser y al estar que tenían cuando dicha lesión se efectuó. De ahí que la indemnización de perjuicios tenga siempre un carácter subsidiario respecto al de la reparación in natura ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de Julio de 1973 y 7 de Junio de 1983 ). Como ya decía, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Diciembre de 1994 , "la indemnización de los daños y perjuicios (aquí, la derivada del art. 110 del C. P . y ss.) no es sino el resarcimiento económico del menoscabo producido al perjudicado, y por ello, la reparación tiene que ser total, para restablecer el equilibrio y la situación anterior al evento, de suerte que el perjudicado resulte indemne".

En definitiva, la obligación de reparar los daños y perjuicios derivados del comportamiento del condenado supone, en nuestro ordenamiento jurídico, la obligación de una restitutio in integrum, principio éste que se traduce, en expresión de la doctrina, en que el perjudicado tiene derecho a que sus esferas jurídicas, patrimonial y extrapatrimonial, queden plenamente restauradas y repuestas al umbral de la indiferencia económica, esto es, a un ser y estado idéntico o equivalente al que presentaban en el instante inmediatamente anterior al que sobrevino el evento. Y esta reparación íntegra comprende tanto el menoscabo o pérdida sufridos, cuanto las ganancias dejadas de obtener o lucro cesante.

En atención a lo expuesto y atendiendo a la cuantía del perjuicio sufrido por el perjudicado, que no ha visto satisfecho el precio acordado por la compraventa de fruta, la Sala acuerda que Epifanio deberá indemnizar a "FRUTAS IBARZ CARCEDO SL" en la cantidad de 11.251,92€.

DÉCIMOPRIMERO.- Respecto al delito de falsedad en documento mercantil por el que venía siendo acusado Epifanio , atendiendo a los razonamientos expresados en los fundamentos anteriores, este Tribunal se encuentra en condiciones de afirmar que carece de material probatorio suficiente del cual deducir elementos esenciales en la estructuración del ilícito penal objeto de acusación, y todo ello, por aplicación del constitucionalmente reconocido principio de presunción de inocencia, al considerar insuficiente la prueba de cargo practicada en la causa para desvirtuar el mismo. Verdaderamente, del resultado probatorio practicado en este procedimiento, la Sala no ha podido llegar a adquirir el grado de certeza tal que exige un pronunciamiento de condena y por consiguiente, no pudiendo reputarse bastante la prueba practicada para acreditar la culpabilidad del acusado en los hechos que se le imputan, prevalece la presunción de inocencia que les asiste.

En consecuencia, procede la libre absolución del acusado, Epifanio , con todos los pronunciamientos favorables.

DÉCIMOSEGUNDO.- Por imperativo de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y articulo 240.2 de la LECrim , habiendo sido condenado el acusado por un delito de estafa y absuelto del delito de falsedad documental que se le imputaba, procede imponer a Epifanio el abono de la mitad de las costas procesales causadas en este procedimiento.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos correspondientes del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

1º.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Epifanio , como responsable en concepto de autor de un delito de estafa ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena. Y con imposición de la mitad de las costas procesales.

2º.- En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, el acusado, Epifanio , deberá indemnizar a "FRUTAS IBARZ CARCEDO SL" en la cantidad total de 11.251,92€ (ONCE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS), más los intereses legales correspondientes.

3º.- Que debemos absolver y absolvemos libremente al acusado Epifanio del delito de falsedad en documento mercantil por el que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.

4º.- Para el cumplimiento de la pena impuesta se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, y que ya consta en el encabezamiento de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.