Sentencia Penal Nº 371/2011, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 117/2011 de 09 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 371/11

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD

Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

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En Almería a Nueve de Diciembre de dos mil once.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo nº 117/2011 , el Juicio Rápido nº 721/2010, procedente del Juzgado de Lo Penal Nº 5 de Almería por DELITOS de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA y AMENAZAS en el ámbito de la violencia sobre la mujer, siendo apelante el condenado Ricardo , cuyas circunstancias personales constan en la sentencia impugnada representado por la Procuradora Dª. María Luisa Alarcón Mena y defendido por el Letrado D. Esteban Hernández Thiel, y como parte apelada, María Dolores , que ejerce la acusación particular, representada por la Procuradora Dª. Cristina Ramírez Prieto y dirigida por el Letrado D. José Bernardo Muñoz, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 5 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha 2 de marzo de 2011 , cuyos Hechos Probados son del tenor literal siguiente:

"PRIMERO.- El acusado Ricardo , mayor de edad y con antecedentes penales, fue condenado por sentencia de fecha 20 de febrero de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería como autor de un delito de amenazas en el ámbito de la violencia sobre la mujer, previsto y penado en el artículo 171.4 y 5, párrafo 2º del código penal , sin concurrir circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, tres años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, conllevando la accesoria de pérdida de vigencia de la licencia correspondiente, y a la pena de accesoria de tres años de prohibición de aproximación a menos de 200 metros de María Dolores y comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento.

Firme la sentencia se practicó la oportuna liquidación de la pena de prohibición de aproximarse y comunicarse el día 11 de Marzo de 2010, finalizando el cumplimiento de la pena el 31 de enero de 2012, siendo notificada personalmente al mismo en dicha fecha.

SEGUNDO.- Ricardo a sabiendas de la existencia de tal prohibición, remitió a María Dolores dos cartas manuscritas y firmadas por él, de fecha 15 de Junio y 1 de Diciembre de 2010, y distintos mensajes de texto desde teléfonos móviles de la empresa de la que es titular, todos ellos utilizados por el propio acusado:

-En fecha 8 de diciembre de 2010 desde el número de teléfono NUM000 el siguiente mensaje: "El padre d Jorge se encuentra en la puerta de ocio esperando a su hijo"

-En fecha 18 de septiembre de 2009 desde el número de teléfono NUM001 el siguiente mensaje: "Necesito saber y tengo derecho a saber como está Jorge y donde está. Espero cumplas con mis derechos de padre como yo cumplo con los tuyos, y más en sta época d gripes".

-Y en fecha 5 de Noviembre de 2010 desde el número de teléfono NUM001 el mensaje " María Dolores , Ricardo se olvidó darle la raquta d tenis a Jorge, pero se la acercará sta trde al club para l entrenamiento".

Al mismo tiempo, pese a la prohibición de aproximación a María Dolores , el acusado circula con sus vehículos por las inmediaciones del domicilio de María Dolores , llegando incluso en alguna ocasión -alrededor de seis meses antes de la denuncia formulada- a proferirle expresiones tales como "puta, zorra".

TERCERO.- El acusado Ricardo , en día no concretado de los meses de Mayo o Junio de 2010, cuando María Dolores salía del portal de su vivienda en compañía de su madre, paró a su altura con su vehículo y desde el interior del mismo le hizo un gesto con los dedos de la mano pasándolos de un lado a otro de su cuello, indicándole que le iba a cortar el cuello, causándole gran temor a María Dolores ".

TERCERO .- Dicha Sentencia contiene el siguiente Fallo:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO a Ricardo como autor criminalmente responsable de:

1º. Un delito de quebrantamiento de condena, previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

2º. Y de un delito de amenazas en el ámbito de la violencia sobre la mujer, previsto y penado en los artículos 171.4 y 5 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , a la pena de NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, DOS AÑOS Y UN DÍA DE PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS, Y TRES AÑOS DE PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN A MENOS DE 300 METROS DE María Dolores , DOMICILIO O LUGAR DE TRABAJO, Y COMUNICARSE CON ELLA PRO CUALQUIER MEDIO O PROCEDIMIENTO, y al pago de dos tercios de las costas.

Que debo ABSOLVER y ABSUELVO libremente de la falta de injurias de la que ha sido acusado en el presente procedimiento a Ricardo , con declaración de un tercio de las costas de oficio.

(...)Una vez firme procédase a revocar la suspensión concedida en la Ejecutoria nº 33/2010 de este mismo Juzgado".

CUARTO .- Por la representación procesal del condenado Ricardo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación mediante escrito presentado el día 24 de marzo de 2011, en el que se fundamentó la impugnación en base a los motivos que figuran en el mismo.

QUINTO .- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, que formalizaron impugnación al recurso mediante sendos escritos presentados los días 1 y 8 de abril de 2011, respectivamente, en los que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO.- Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el pasado día 5 de diciembre para deliberación, votación y fallo y declarándose concluso para Sentencia

Hechos

Se aceptan los consignados con tal naturaleza en la resolución impugnada, excepto el apartado Tercero que se sustituye por el siguiente: "no se ha acreditado que el acusado, en día indeterminado del mes de mayo o junio de 2010, pasara con su vehículo por delante del portal de la vivienda de María Dolores ni que hiciera con la mano el ademán de que iba a cortarle el cuello" .

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que le condena como autor de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 del Código Penal y otro de amenazas en el ámbito de la violencia sobre la mujer del art. 171.4 y 5, párrafo segundo del mismo Cuerpo Legal , interpone la defensa del acusado recurso de apelación a fin de que se revoque la resolución combatida y, en su lugar, se dicte un fallo absolutorio.

Por razones de orden metodológico debemos analizar en primer lugar el último de los motivos en que se articula el recurso, en el que se aduce la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba en su defensa que ha producido indefensión al acusado al denegar el juzgador "a quo" la práctica de determinadas pruebas testificales que propuso en su escrito de defensa y que volvió a solicitar al inicio el juicio, así como otras que interesó en ese mismo acto siendo todas ellas, excepto una, inadmitidas por el Juzgado. El motivo debe ser rechazado de plano por cuanto las pruebas denegadas en la anterior instancia fueron reiteradas en esta alzada por el apelante en uso de la facultad que le confiere el art. 790.3 de la LECrim , habiendo sido rechazadas por esta Sala en Auto dictado en el presente rollo en fecha 10 de mayo pasado, a cuyos razonamientos nos remitimos, por lo que no cabe alegar infracción de derechos fundamentales cuando la prueba propuesta ha sido denegada en ambas instancias por impertinente e inútil, pues sabido es que no existe un derecho absoluto e incondicionado de las partes a la práctica de cuantas pruebas soliciten. En tal sentido la doctrina constitucional ha ido configurando un cuerpo doctrinal sobre el contenido del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, declarando la citada doctrina que el artículo 24.2 de la Constitución ha constitucionalizado el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes como un derecho fundamental, ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho mismo de defensa, que garantiza a quien está inmerso en un conflicto que se dilucida jurisdiccionalmente la posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses, siempre que la misma esté autorizada por el ordenamiento ( STC 131/1995 ). Sin embargo la doctrina constitucional ha precisado que el citado derecho formulado previamente de forma general no comprende un hipotético derecho de llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada ( STC 89/1986 ), en virtud de la cual las partes se consideren facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tuvieran a bien proponer ( SSTC 40/1986 , 212/1990 , 87/1992 y 233/1992 ).

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se alega la indebida aplicación del art. 468.2 del Código Penal ya que no se ha acreditado el requisito típico del dolo o intención de burlar la decisión judicial que impuso la prohibición de comunicarse con su exesposa, que constituye elemento subjetivo del delito de quebrantamiento de condena por el que no formuló acusación el Fiscal sino únicamente la acusadora particular, y no apreciándolo así la sentencia de instancia, incurre en una errónea apreciación de la prueba, que se impugna en el segundo motivo del recurso.

A este respecto conviene recordar que el delito de quebrantamiento de condena consta de tres elementos típicos: a) Normativo, consistente en la previa existencia de la norma judicial a quebrantar; b) Objetivo o material, consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar; y c) Subjetivo, consistente en el ánimo de hacer ineficaz la medida, con el pleno conocimiento de ésta y de que por tanto se estaba burlando la decisión judicial. Requisitos todos ellos concurrentes en el presente caso, pues como se declara expresamente probado en la sentencia apelada, el acusado conocía la prohibición de aproximarse y comunicarse con su compañera sentimental impuesta en sentencia de fecha 20 de Febrero de 2009 , no obstante lo cual, le hizo llegar diversas notas manuscritas, las cuales han sido reconocidas como suyas por el acusado, y asimismo le envió al menos tres mensajes de texto, uno de los cuales, el remitido el 18-9-2009 desde uno de su teléfonos de empresa, asimismo reconoció el recurrente en el juicio haberlo escrito y enviado personalmente, a diferencia de los otros dos, de fechas 5 de noviembre y 8 de diciembre de 2010, que se recogen en el factum de la sentencia, los cuales sostiene que fueron enviados a través de persona interpuesta, en concreto una empleada suya que concurrió al juicio como testigo de la defensa.

El bien jurídico protegido por este delito no es otro que la efectividad de los pronunciamientos judiciales en orden al cumplimiento de las penas ( STS. 29.09.01 , entre otras); lo que se pena es la desobediencia a mandatos del sistema judicial que por su propia naturaleza son públicos y obligatorios y por lo tanto situados extramuros de la facultad de disposición de los ciudadanos, siendo irrelevante que la víctima también se hubiera comunicado con el acusado por medio de cartas o notas manuscritas durante la vigencia de la prohibición pues, además de que tal circunstancia no ha sido en modo alguno acreditada, al haber negado la denunciante la autoría de esas notas que según ella fueron escritas por su madre y una amiga, afirmación no desvirtuada por prueba en contrario, es lo cierto que el Tribunal Supremo, en sus sentencias de 20 de enero de 2006 y 19 de enero de 2007 , que se alejan del criterio anterior defendido en la dictada en fecha 26-9-05, explica que la vigencia del bien jurídico protegido por el delito de quebrantamiento de condena no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento. En la misma línea y de un modo claro, la STS 775/2007, de 28 de septiembre -expresamente invocada en la resolución ahora apelada como fundamento de su pronunciamiento condenatorio- concluye que no cabe excluir la comisión de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 C.P . por mediar el consentimiento de la víctima en contactos posteriores, exponiendo que "... aún contando con la aceptación de la protegida, se quebranta una pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aún tan siquiera por la propia víctima pues constituiría un verdadero contrasentido el que precisamente la constatada frustración del fin pretendido por la pena precedente, que no era otro que el de la evitación de la ulterior reiteración delictiva, tras resultar desgraciadamente justificada de modo pleno "a posteriori" esa previa imposición, por la comisión de nuevas infracciones, se venga a permitir la impunidad del autor de semejante quebrantamiento".

Todo ello, como razona la sentencia del Alto Tribunal de 29-1-2009 , en base a la idea clave de la irrelevancia en Derecho Penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que sólo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé. Por su parte la STS de 13-7-2009 proclama que la voluntad de la víctima debe reputarse irrelevante por las siguientes razones:

a) el bien jurídico protegido es el principio de autoridad y además no cabe disponer por parte de la víctima de bienes jurídicos como la vida y la integridad corporal, si se entendiera que la razón última de la medida es la protección de estos bienes.

b) el consentimiento de la víctima no permite exonerar de responsabilidad penal a quien comete un hecho delictivo perseguible de oficio.

c) el derecho penal sobre violencia de género tiene unas finalidades que no se pueden conseguir si se permite a la víctima dejar sin efecto decisiones acordadas por la autoridad judicial en su favor.

Esta Sala acoge la doctrina jurisprudencial transcrita, de manera que el consentimiento de la persona alejada, consentimiento que, como se ha dicho, ni por asomo se ha acreditado, no viene a excluir el delito de quebrantamiento de condena, por lo que el incumplimiento por parte del acusado de la pena de alejamiento a la que fue condenado en sentencia firme y ejecutoria, aun en la hipótesis, no contrastada en el presente caso, de que hubiera sido consentido por la víctima, debe ser sancionado, pues en el Código Penal no se recoge como causa de extinción de la pena el perdón de la víctima, ni el consentimiento de ésta a la reanudación de la comunicación con la persona respecto a la que se dispuso la pena de de alejamiento; y tampoco se ha acreditado que concurriera en el acusado un error del art. 14 del CP , pues según sus propias manifestaciones era plenamente conocedor de la vigencia de la misma, ni aparece en la causa cualquier otra circunstancia que eliminara la antijuridicidad o la culpabilidad de su conducta.

TERCERO.- En lo que respecta a la errónea valoración de la prueba que se denuncia en el segundo motivo del recurso, es obligado recordar que según establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (y es doctrina reiterada por los Tribunales), corresponde al Juez ante quien ha sido practicada, pues ha dispuesto de la oportunidad y ventaja que supone percibir directamente con sus propios sentidos -inmediación- el contenido de las manifestaciones hechas ante su presencia y la actitud de quienes las evacuaron, no siendo posible en apelación modificar tal valoración, puesto que dicha operación axiológica únicamente puede venir en conocimiento del Tribunal del resultado de la prueba practicada a través de su reflejo, inevitablemente imperfecto y parcial, en el acta del juicio; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECr ., siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( ss.TC. 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 ó 2-7-90 , ss.TS. 15-10-94 , 7-11- 94 , 22-9-95 , 4-7-96 ó 12-3-97 ). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el "íter" inductivo del juzgador de instancia.

En el caso enjuiciado, esta Sala considera acertados los razonamientos que realiza el Juzgador de instancia quien en base a un material probatorio suficiente por contundente, realiza una deducción lógica y llega, en consecuencia, a conclusiones que no pueden calificarse de arbitrarias, en la medida en que, por un lado, el propio acusado reconoció en el acto del juicio que, cuando menos, envió personalmente un mensaje de texto a la que fue su esposa el 18-9-2009 con el contenido que consta literalmente transcrito en el relato fáctico de la sentencia recurrida y que asimismo le envió o, cuando menos, le hizo llegar dos textos manuscritos en las fechas que asimismo se reseñan en el factum, conociendo la prohibición judicial de comunicación que pesaba sobre él y que no puede soslayar de ninguna forma, sea cual fuere el contenido de las misivas y sms y las razones por las que fueron enviados que, en cualquier caso, contravienen frontalmente la restricción impuesta, que no admite excepción alguna, máxime teniendo en cuenta que, pese a lo alegado en el recurso, algunas de esas comunicaciones, como el mensaje de texto referido, contienen reproches absolutamente innecesarios para el ejercicio del derecho de visitas del hijo menor que supuestamente justifican su remisión y que, mientras subsista la pena de alejamiento, no le está permitido realizar. Así pues, la infracción incluso en una sola ocasión de tal interdicción es subsumible en el tipo penal del art. 468.2 por el que ha sido condenado en la instancia, de manera que aun cuando no se considerasen probados, en base a los testimonios ofrecidos en el plenario por la denunciante, su madre y su actual compañero sentimental a los que el Juzgador "a quo" otorga plena verosimilitud, los diversos episodios de aproximación del acusado en sus vehículos a las inmediaciones del domicilio de su exesposa que se consignan en la sentencia apelada, la calificación penal de los hechos sería exactamente la misma, ya que la acusación y la condena lo es por un delito simple y no por un delito continuado de quebrantamiento.

En definitiva, coincidiendo con el Juez "a quo", ha de concluirse que sí ha existido prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente amparaba al recurrente, no teniendo el Tribunal, como decimos, nuevos elementos de juicio que permitan estimar equivocada esa valoración probatoria, debiendo mantenerse, por tanto, la condena combatida en relación con el mencionado delito.

CUARTO.- Por contra sí debe ser acogido el siguiente motivo del recurso en el que se cuestiona la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia y que le lleva a considerar acreditada, a partir del testimonio de la víctima y de su madre, la comisión del delito de amenazas en el ámbito de la violencia sobre la mujer del art. 171.4 y 5 del Código Penal , por el que asimismo ha sido condenado. Argumenta el recurrente que la denunciante no concretó la fecha, ni siquiera aproximada, en que tal hecho tuvo lugar, que sitúa genéricamente antes del verano de 2010 y que la sentencia, tras el interrogatorio de los testigos en el plenario, considera probado que se produjo " en día no concretado de los meses de Mayo o Junio de 2010".

Pues bien, considera esta Sala, compartiendo el criterio expuesto por el recurrente, que dicha inconcreción cercena cualquier posibilidad de articular prueba efectiva para rebatir la acusación referida a unos hechos distantes en el tiempo, habida cuenta que la denuncia se interpuso seis meses después (15 de diciembre de ese año) y que, ni en fase de instrucción ni en el juicio, las testigos que depusieron al respecto, a la sazón la propia victima y la madre de ésta a las que el propio Juzgador interpeló sobre esta circunstancia temporal, no fueron capaces de acotar con mayor exactitud el día y hora en que las supuestas amenazas fueron proferidas.

La omisión de una relación circunstanciada no es baladí, pues impide la defensa. En efecto, el principio de determinación constituye en el ámbito del Derecho Penal una exigencia que integra la garantía de legalidad, y comparte fundamento con la exigencia de que toda acusación, que implica la atribución de un hecho a una persona, debe ser explícita e inequívocamente descriptiva del hecho atribuido. Ese fundamento no es otro que el de permitir la defensa frente a esa acusación. Si el tipo penal debe atender a hechos verificables y refutables, la acusación debe describir esos hechos con tales características, porque si la formulación de la acusación obstaculiza la refutación por el acusado, haciéndola imposible, se infringe el art. 24.1 de la CE , en cuanto proscribe la indefensión. Esta refutación resulta imposible cuando el hecho atribuido no se enuncia con una mínima determinación en este caso temporal, que permita la posibilidad de contraprueba. Así, la acusación por amenazas formulada en los escritos de calificación del Fiscal y la acusación particular y recogida en la sentencia como hecho probado menoscaba el derecho de defensa del acusado, por cuando dificulta sobremanera, si es que no impide por completo articular medios probatorios en su descargo para demostrar que en fecha determinada no cometió ni pudo cometer el delito que se le imputa, privándosele de la posibilidad de acreditar, por ejemplo, que en determinada fecha él no se encontraba en ese lugar si se ignora de qué fecha se está hablando, y como quiera que el ordenamiento proscribe la indefensión elevando dicha proscripción a elemento integrante de un derecho fundamental al que otorga la máxima tutela, no puede considerarse probado tal hecho, pues no se han manejado fechas o días, sino un espacio genérico de tiempo, que deja cronológicamente inconcretos los hechos y crea una situación difusa que causa evidente indefensión. Procede, por tanto, la revocación de la sentencia impugnada y, en su lugar, debe ser absuelto el acusado de este segundo delito.

QUINTO.- Por todo ello, ha de estimarse parcialmente el recurso de apelación en los términos anteriormente indicados, imponiendo al recurrente la tercera parte de las costas de la anterior instancia, al haber sido definitivamente absuelto de dos de las tres infracciones penales de que fue acusado, declarándose de oficio las costas de esta alzada ( art. 240.1º LECrim .).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con ESTIMACIÓNPARCIAL del recurso de apelación deducido por la representación procesal del condenado Ricardo contra la Sentencia dictada con fecha 2 de marzo de 2011 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 5 de Almería en el Juicio Rápido nº 721/2010 de que deriva la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución únicamente en cuanto a la condena por el delito de amenazas en el ámbito de la violencia sobre la mujer de que venía acusado y, en su lugar, ABSOLVEMOS al recurrente del mencionado delito, imponiéndole la tercera parte de las costas de la anterior instancia, manteniendo el resto de pronunciamientos de la resolución impugnada, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.