Sentencia Penal Nº 371/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 4415/2011 de 05 de Julio de 2011

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024

NIG: 4109143P20050077507

RECURSO:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 4415/2011

ASUNTO: 100688/2011

Proc. Origen: 124/2010

Juzgado Origen :JUZGADO DE LO PENAL Nº6 DE SEVILLA

Negociado:E

Apelante:. Eladio

Abogado:.ROSA MARIA PARRA ANDRES

Procurador:.NOELIA FLORES MARTINEZ

Apelado: Lázaro

Abogado:EUGENIO JOSE RUIZ GRANADOS

Procurador:MARIA DEL CARMEN SANTOS DIAZ

S E N T E N C I A Nº 371/11

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

JOAQUIN SÁNCHEZ UGENA

MAGISTRADOS:

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA

JUZGADO DE LO PENAL Nº6 DE SEVILLA

APELACIÓN ROLLO NÚM. 4415/2011

CAUSA PENAL NÚM. 124/2010

En la ciudad de SEVILLA a cinco de julio de dos mil once.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Eladio . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y Lázaro .

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº6 DE SEVILLA, dictó sentencia el día en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, "Que debo condenar y CONDENO A Eladio como autor penalmente responsable de un delito de lesiones y de un delito de omisión del deber de socorro, ya definido, con la concurrencia de la circusntancia agavante de alevosía en el delito de lesiones, a la pena de DOS AÑOS y SEIS MESES DE PRISION, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de lesiones; y a la pena de UN AÑO de PRISION, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de omisión del deber de socorro; así como al pago de las costas de esta instancia, incluidas las de la acusación particular.

Por via de responsabilidad civil Eladio indemnizará a Lázaro con la suma de 4.427,21 euros por las lesiones sufridas, más los intereses legales, declarándose la responsabilidad civil directa de la empresa VISABREN S.A. ".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Eladio y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así:

" Sobre la 1:55 del día 17 de junio de 2005, el acusado Eladio , mayor de edad y sin antecedentes penales, Jefe de Seguridad de la empresa VISABREN S.A., se encontraba realizando labores propias de su profesión en el recinto del Auditorio de la Cartuja de esta ciudad, cuando fue avisado para que se personara en el pasillo de acceso a la zona VIP de la primera planta, al encontrarse en la misma dos individuos que pretendían acceder sin contar con la acreditación necesaria para ello, ya en dicho lugar, se entrevista con dichos individuos, Lázaro y su primo Arcadio , a los cuales les indica que tienen que marcharse del recinto al haber incumplido las normas, por encontrarse en una zona reservada, que ante ello Lázaro le explica que estaban intentando contactar con un amigo que tienen pases para la zona VIP, y que en todo caso les dejen continuar en la zona general o lesdevuelvan el dinero, ante lo cual sin mediar más palabras el acusado le propinó un puñetazo en la cara al Sr. Lázaro , el cual se encontraba junto a una escalera de acceso a dicha planta, y al ser golpeado se agarra al acusado, cayendo los dos por la escalera y arrastrando en la caída a Gumersindo , empleado de la empresa Menkeeper S.L., hasta llegar al descansillo, donde el acusado le propina primero una patada en la cabeza y después un puñetazo al Sr. Lázaro , que cae por el siguiente tramo de escaleras hasta llegar a la planta baja, ya allí el Sr. Lázaro fue cogido entre el acusado y otro vigilante, siendo llevado éste en volantas, junto con su primo, hasta la puerta del recinto, sin ofrecerles ni recibir asistencia médica en el recinto.

Lázaro sufrió lesiones consistentes en fractura de los huesos propios de la nariz y policontusiones, de las que tardó en curar 45 días, todos impeditivos para sus ocupaciones habituales, de los cuales 7 fueron de ingreso hospitalario, necesitando inicial tratamiento médico hospitalario y tratamiento curativo con analgésicos y antiinflamatorios, quedándole como secuelas algias postraumáicas sin compromiso radicular."

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el recurrente como primer motivo del recurso incongruencia interna de la sentencia, por cuanto que en el fundamento jurídico tercero, que es donde se razona y motiva la aplicación de la pena se establece la imposición de la pena de un año y seis meses de prisión por el delito de lesiones y en el fallo de la sentencia se impone la pena de dos años y seis meses de prisión.

Atendiendo a las acusaciones formuladas contra el acusado y constando que la acusación particular solicitó la apreciación entre otras de la circunstancia agravante de alevosía y que esta ha sido apreciada por la Juzgadora, entendemos que la discrepancia existente entre el fundamento jurídico tercero de la sentencia impugnada y el fallo de la misma se debe a un mero error numérico.

En efecto y partiendo del dato, que la Juzgadora y atendiendo a la fecha de los hechos declarados probados, ha apreciado la concurrencia de la agravante genérica de alevosía del artículo 22.1 del Código Penal , en el delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal y que éste precepto establece para el delito de lesiones una pena de prisión de seis meses a tres años, conforme al artículo 66.3 del Código Penal cuando concurra una o dos circunstancias agravantes se aplicará la pena en su mitad superior, y es obvio que la pena de un año y seis meses de prisión no supera el límite de la mitad superior.

Ahora bien, al no contar en la fundamentación jurídica los motivos que justifiquen la imposición de una pena próxima a la pena máxima del tipo, procede la estimación de este motivo del recurso, si bien no en los estrictos términos planteados por el recurrente sino en el sentido de aplicar la pena mínima que ante la apreciación y concurrencia de la agravante de alevosía es de un año, nueve meses y un día.

SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso error en la apreciación de la prueba al estimar la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía en el delito de lesiones, entiende la defensa del recurrente que las posibilidades de defensa de la víctima no se anularon desde el momento en que se agarró a su representado y lo llevó también escaleras abajo.

Existe alevosía en todos aquellos casos en que por el modo de practicarse la agresión queda de manifiesto la intención del agresor o agresores de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido.

Es decir, la esencia de la alevosía como elemento constitutivo del delito de asesinato (art. 139.1ª ) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1ª ), radica en la inexistencia de posibilidades de defensa por parte de la persona atacada. Tal inexistencia de posibilidades de defensa puede provenir de las múltiples circunstancias en que se desarrollaron los hechos concretos, de las cuales la jurisprudencia viene retiradamente deduciendo tres formas diferentes de agresiones alevosas: la más características, que enlaza con los orígenes históricos de esta figura penal, la proditoria o aleve, cuando se actúa en emboscada o al acecho a través de una actuación preparada para que la víctima no pueda apercibirse de la presencia del atacante; la que se produce de forma súbita o por sorpresa cuando el agredido no espera el comportamiento de su agresor, y la que existe cuando la víctima es una persona indefensa por su propia condición (niño, anciano, inválido, ciego, etc.) o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormida, drogada, anonadada, etc.).

En estos casos hay una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela con estos comportamientos un ánimo particularmente perverso, cobarde, o traicionero (fundamento subjetivo), y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivas para la sociedad este tipo de conductas en que no hay riesgo para quien delinque (fundamento objetivo). Esas tres formas de manifestarse la alevosía no constituyen una enumeración cerrada ("numerus clausus"), sino que son maneras concretas en las que habitualmente viene apareciendo esta circunstancia agravante, que ha de aplicarse siempre que concurran los requisitos que se derivan de la definición que nos ofrece el texto legal (art. 22.1ª CP ) y que son los siguientes:

1º. Un elemento normativo, en cuanto que se encuentra expresamente delimitado su ámbito de aplicación a los delitos contra las personas, apareciendo como la primera de las circunstancias que cualifica el asesinato.

2º. Un elemento objetivo, que constituye la verdadera esencia de esta importante circunstancia agravatoria, consistente en que la agresión ha de hacerse de manera tal que tienda a eliminar las posibilidades de defensa del agredido, lo que lleva como consecuencia inseparable (es la otra cara de la misma moneda) la inexistencia de riesgo para el ofensor que pudiera proceder del comportamiento defensivo del ofendido.

3º. Un elemento subjetivo, que no es sino la aplicación al caso del dolo como requisito necesario en todos los delitos dolosos, consistente en que la voluntad consciente del agente ha de abarcar no sólo el hecho de la muerte de una persona, sino también la circunstancia concreta de que ésta se ejecuta a través de una agresión que elimina las posibilidades de defensa del ofendido. Así se viene pronunciando con reiteración la jurisprudencia ( Sentencias de 9-2-89 , 19-4-89 , 26-10-89 , 24-11-89 , 23-1-90 , 28-2-90 , 29-6-90 , 22-9-90 , 15-10-90 , 19-1-91 , 15-4-91 , 22-7-91 , 11-9-91 , 18-10-91 , 12 y 17-3-92 , 20-4-92 , 12-5-92 , 20-2-93 , 30-6-93 , 6-3-94 , 3-10-94 , 19-4-97 24-4-2000 , y 20-12-2001 entre otras muchas).

Las circunstancias que concurrieron en el supuesto sometido a nuestra consideración, quedan plasmadas en los hechos declarados probados, tras la valoración de las pruebas personales llevada a cabo por el Juez de la Instancia.

No podemos olvidar que la declaración de hechos probados hecha por el Juez "a quo", no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia ( STS de 5/2/94 y 11/2/94 ).

Ni la doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo 2005/71062 , de 4 de julio, según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución, "exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad".

Pues bien, el ataque del acusado tal y como se declara en los hechos probados fue imprevisto y repentino, cuando la víctima se encontraba al borde de unas escaleras y el hecho de que se agarrara al acusado y que ambos rodaran por las escaleras hasta un descansillo en modo alguno respondió a una conducta defensiva de la víctima, tal y como mantiene el recurrente, es más la víctima fue nuevamente golpeada por el acusado en el descansillo quien le dio una patada en la cabeza y un puñetazo, que le hace caer por el siguiente tramo de escaleras.

No consta, ningún acto de defensa por parte de la víctima ni antes ni durante el desarrollo de los hechos y el recurrente no alega salvo que la víctima se agarró al acusado, ningún acto de defensa que pudiera ser valorado y pudiera poner de manifiesto el patente error en la apreciación de la prueba, por todo ello este motivo del recurso ha de ser desestimado.

TERCERO.- Se alega por el recurrente como tercer motivo del recurso infracción de ley por aplicación indebida del artículo 195.1 del Código Penal .

Entiende la defensa del recurrente que no existió situación de desamparo al sacar a la víctima y a su primo hasta la puerta del recinto.

Tras la lectura de los hechos probados de la sentencia de instancia, consta que "el Sr. Lázaro fue cogido entre el acusado y otro vigilante, siendo llevado éste en volandas, junto con su primo, hasta la puerta del recinto, sin ofrecerles ni recibir asistencia médica en el recinto".

El art. 195.1 del Código Penal , define el delito de omisión del deber de socorro, además de con otros requisitos, como la conducta de quien no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave .

Pues bien, asiste la razón al recurrente que a la vista de la redacción de los hechos probados, no consta la descripción de una conducta que ponga de manifiesto los elementos necesarios del tipo penal del delito de omisión del deber de socorro por el que ha sido condenado.

Desde el momento en que el lesionado no consta en los hechos probados que estuviese desatendido, consta por el contrario que fue sacado junto con su primo, resulta patente que no se dan los elementos del tipo penal de la omisión de socorro por parte del acusado.

La estimación de este motivo del recurso, conlleva la revocación parcial de la sentencia impugnada y la absolución del acusado del delito de omisión del deber de socorro.

CUARTO.- Finalmente se interesa por el recurrente la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal como muy cualificada.

El artículo 21.6 del Código Penal en su actual redacción tras la reforma operada por L. O.5/2010, de 22 de junio , recoge de forma expresa como circunstancia atenuante la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Dicha atenuante como muy cualificada, señala la S.T.S. núm. 2053/2000, de 29 de diciembre , que el Código no define lo que ha de entenderse por "muy cualificada".

Ante ello, el Tribunal Supremo declara que por tales han de entenderse aquéllas que alcanzan "una entidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del inculpado". El T.S. ha subrayado que "exige una especial intensidad y que su apreciación no consiste, sin más, en un hecho sino que requiere un juicio de valor".

En el supuesto sometido a nuestra consideración, aunque es evidente que la instrucción ha avanzado lentamente, también lo es la complejidad y dificultades habidas para la identificación, del acusado y personas que intervinieron en los hechos denunciados, por otro lado no se ha formulado denuncia expresa de las dilaciones por la defensa del acusado a lo largo de la causa instando su cese inmediato, ni se ha tratado de impulsar el procedimiento pese a encontrarse aquella personada en la causa desde el día en que fue oído el recurrente en declaración como imputado. Es más, ni siquiera fue denunciada la dilación en el escrito de defensa, en efecto analizando el escrito de defensa del acusado, no consta que junto con las demás circunstancias atenuantes, que de forma alternativa a la solicitud de absolución, alegaba para el supuesto de condena, fuese apreciada la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Tampoco consta que esta circunstancia atenuante fuese alegada en el acto del juicio, en efecto consta que en el trámite de calificación la defensa del acusado elevó a definitiva sus conclusiones provisionales.

No consta que haya sido denunciada en el plenario la dilación y por consiguiente ningún pronunciamiento al respecto ha obtenido de la Juez de la Instancia. En el escrito de recurso tampoco se concretan las demoras interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso.

Por todo ello la pretensión deducida se ha de rechazar.

QUINTO.- No existen motivos de temeridad ni mala fe para la imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Vistos los preceptos de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los artículos 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Eladio contra la Sentencia dictada en fecha 8 de febrero de 2011 por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Sevilla en los autos causa penal, nº 185/2010 de los que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma, y ACORDAMOS

IMPONER al acusado por el delito de lesiones la pena de UN AÑO, NUEVE MESES Y UN DÍA.

ABSOLVER al acusado del delito de omisión del deber de socorro del que había sido acusado, manteniéndose el resto de los demás pronunciamientos de la sentencia impugnada.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada que la redactó. Doy fe.