Sentencia Penal Nº 371/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 18/2012 de 21 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION CUARTA

S E N T E N C I A Nº 371/12

Ilustrísimos Señores

PRESIDENTE

Mª ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ

MAGISTRADOS

Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ

JUZGADO MIXTO Nº 5 DE EL PUERTO DE SANTA MARIA

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 843/09

ROLLO DE AUDIENCIA Nº 18/2012

En Cádiz, a 21 de diciembre de 2012.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto en Juicio oral y público la causa ya anotada, seguida en virtud de acusación del Ministerio Fiscal, por la posible comisión de un delito de Estafa, contra la acusada Eulalia , nacida en Barcelona el día NUM000 de 1960, hijo de Abelardo y de Fidela , con Documento Nacional de Identidad número NUM001 , vecino de Puerto Real en la CALLE000 NUM002 NUM003 , que ha sido tenido en forma como acusada en esta causa.

La referida acusada se encuentran en situación de libertad provisional. Ha sido representada por la Procuradora Sra Dª GEMA GARCIA FERNÁNDEZ y defendido por el Letrado Sr. D. JUAN MANUEL PEÑA LEON, y como Acusación Particular Ángel D.N.I- NUM004 , con domicilio en C/ DIRECCION000 , Local, NUM000 en el Puerto de Santa Maria, representado por la Procuradora Sra Dª CLARA ZAMBRANO VALDIVIA, y defendido por la letrada Sra CARMEN GIL BOZAL.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública y Ponente la Magistrada Dª Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal y en las Diligencias Previas de la referencia, se formuló escrito de acusación contra la inculpada antes mencionada, teniéndolo por autora de un delito de estafa de los artºs 248 y 249 del C. Penal, solicitando que se le impusiera la pena 21 MESES DE PRISIÓN, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago de las costas, así como en concepto de responsabilidad civil la acusada debería indemnizar a Ángel en la cantidad de 34.886'47 € más los intereses legales desde la fecha en que debió satisfacer el pago de la obra realizada.

Por la Acusación Particular también se formuló escrito de acusación contra la inculpada antes mencionada, teniéndola por autora del delito de ESTAFA , de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del CP ., Solicitando que se le impusiera la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria para la inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA de 18 MESES, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y pago de las costas procesales, así como en concepto de responsabilidad civil debería indemnizar a Ángel , con la suma defraudada, ascendente a 34.886,47 € más intereses legales desde la fecha de conclusión de obras ( Febrero 2009).

SEGUNDO.-La defensa del acusado, por su parte, entendió que procedía la libre absolución de su defendido.

TERCERO.- Convocado el Juicio Oral se celebró dicho acto con práctica de las pruebas propuestas y admitidas. En dicho trámite, la acusación y la defensa del acusado elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales. Con todo ello quedaron los autos pendientes del dictado de la presente resolución.

El 6 de septiembre de 2007 se constituyó ' SPA Margarita Bustos, Sociedad Limitada Unipersonal ' dedicada a la explotación de un SPA ,siendo Eulalia , mayor de edad y sin antecedentes penales, la única administradora y socia de dicha sociedad. Ese mismo día Eulalia en su calidad de administradora de la citada sociedad otorgó escritura notaria de poder general a Joaquín para que, entre otras facultades, representase y administrase los bienes de la sociedad.

El 31 de julio de 2008 Eulalia contrató los servicios de Ángel cuya empresa, ' Puerto Clima', se dedicaba a climatización de inmuebles, para que instalase cuantos elementos fuesen precisos a tal fin en el SPA que para dicha sociedad estaba construyendo en la C/ Ancha, nº 18 de Puerto Real (Cádiz). Dicha contratación se hizo verbalmente en el despacho de la mercantil ' Vicma Asesores, S.L', dedicada a la actividad de administración de fincas y asesoramiento financiero, sito en la Avda. de Cádiz, nº 4, en el Puerto de Santa María, fijándose en 34.886,47 euros (30.074,54 euros y 4.811,93 de 16% de IVA) la cantidad a abonar a 'Puerto Clima ' por los trabajos y material conforme al presupuesto que aportó Ángel .A dicha reunión además comparecieron Juan Ramón , administrador de BLANCOMAR SL empresa constructora que realizó las obras de albañilería del SPA , Diego , propietario de la empresa PINOELECTRIC, que llevó a cabo las obras de electrificación del mismo y Joaquín y su entonces esposa Marisol , socios de la mercantil mercantil ' Vicma Asesores, S.L', entidad que prestaba servicios de asesoramiento a Eulalia .

La empresa 'Puerto Clima ' en septiembre de 2008 comenzó a realizar los trabajos contratados que finalizó en febrero de 2009 ascendiendo el valor de lo realizado a 34.888,64 euros. Durante este periodo Eulalia vigiló directamente estos trabajos de climatización . Igualmente en dicho periodo la empresa 'Puerto Clima ' no percibió ninguna cantidad a cuenta por los trabajos realizados, comprometiéndose Eulalia a abonarlos a su finalización, lo cual no ha hecho.

El 4 de septiembre de 2008 se aumentó el capital social de ' SPA Margarita Bustos, S.L.U.' en la suma de 32.000 euros mediante la creación de 32.000 participaciones de un euro cada una suscritas por Joaquín y Marisol . Ángel ,finalizadas las obras de climatización contratadas a 'Puerto Clima' se personó en febrero de 2009 en las oficinas donde verbalmente concertaron la realización de los trabajos de climatización a fin de cobrar los trabajos realizados, encontrándolas cerradas no pudiendo hallar a Eulalia .

Fundamentos

PRIMERO.-Las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, son insuficientes a juicio de este Tribunal para estimar acreditados la comisión por parte de la acusada Eulalia del delito de estafa previsto y penado en el art. 248 y 249 del CP por el que viene acusada por el M.º Fiscal ni del delito de estafa tipificado en los arts 248 y 250.1 1 º, 6 º y 7º del CP . por el que se formula acusación por la acusación particular.

De acuerdo a una reiterada jurisprudencia el delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes:

Un engaño precedente o concurrente.

Dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficientes entidad para provocar el traspaso patrimonial.

Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real.

Un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo.

De todos los elementos reseñados, el que constituye la esencia del tipo es el engaño, 'el alma de la estafa', que se describe como toda maniobra torticera y falaz por medio de la cual gente, ocultando la realidad o alterándola sustancialmente, utiliza la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado, haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero y determinando así la subsiguiente actuación de la víctima. Junto a éste, el ánimo de lucro, configuran el dolo específico de esta figura penal, concretado en la intención y el objetivo que domina e impulsa toda la acción con el fin de obtener un lucro, una ganancia patrimonial a costa del perjudicado precisada de manera cierta.

El engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad, y por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98 , 26.7.2000 y 2.3.2000 ). Es necesario además que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan STS 2.2.2002 ).

En definitiva, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo - SSTS 11169/99 de 15.7 , 1083/2002 de 11.6 , o como dice la STS. 1227/98 de 17.12 que las falsas maquinaciones 'sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada'. Engaño bastante que debe valorarse por tanto 'intuitu personae', teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11.7 , 1128/2000 de 26.6 , 1420/2004 de 1.12 ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SS. 161/2002 de 4.2 , 2202/2002 de 21.3.2003 ).

En este sentido no se discute, ni en la doctrina ni en la jurisprudencia, la posibilidad de la existencia de un engaño omisivo como elemento generador de la estafa. Según la doctrina, la estafa mediante 'engaño omisivo' requiere la concurrencia en el acusado de la condición de 'garante' (que, en principio, puede surgir de una relación contractual) y la relación causal entre la omisión y el perjuicio patrimonial del perjudicado; STS de 10 de julio de 1995 , 'la sustracción de elementos de juicio (en que la conducta omisiva consiste) no pueda suplirse por una normal diligencia exigible a cualquier persona de formación media'. .

Así mismo en el tráfico mercantil la estafa puede darse a través de los denominados negocios jurídicos criminalizados, cuando al realizar determinados contratos, una de las partes es consciente de que no va a cumplir el mismo, y ocultando ese propósito, obtiene de la otra la prestación correspondiente. La diferencia del ilícito penal del ilícito civil, está en ese ánimo previo de incumplir, dolo en definitiva, que se oculta maliciosamente a la otra parte, para obtener un comportamiento determinado que va en su perjuicio y en el correspondiente beneficio del agente. La aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase. En el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Como mantuvo el TS en su Sentencia de 8 de octubre de 2008 'Esta Sala ha admitido en ocasiones que el engaño idóneo puede consistir en aprovechar una apariencia de normalidad para celebrar un negocio jurídico y recibir la prestación del otro contratante, cuando el autor conoce de forma plena que no podrá hacer frente de ninguna forma a su correspondiente obligación, de manera que puede concluirse que su intención, desde un principio, ha sido hacer creer al otro su disposición a cumplir con su obligación sobre la base de la apariencia creada o aprovechada, y obtener un beneficio ilícito mediante el incumplimiento de su propia contraprestación. En estos casos, no basta con establecer la normalidad aparente y el subsiguiente incumplimiento de la obligación contraída, pues si así fuera la estafa vendría a comprender en su ámbito penal el simple incumplimiento de las obligaciones, lo cual es de toda evidencia que se encuentra fuera del tipo. Es preciso en estos casos que se declaren probados en el relato fáctico y que se demuestre su acreditación mediante la valoración de la prueba, todos aquellos hechos que permitan afirmar, más allá de toda duda razonable, que el autor sabía con absoluta certeza que el cumplimiento de su obligación era imposible y que a pesar de eso se aprovechó ilícitamente del cumplimiento del otro contratante'

SEGUNDO.-En el presente caso de la prueba practicada no se desprende que la acusada cuando celebró el contrato con Ángel , tuviera la intención de no abonarle los trabajos de climatización que iba a realizar y se lo ocultara para que este los realizara.

Tanto Ángel , como Juan Ramón y Diego ,que tambien realizaron trabajos en el SPA, han coincidido en manifestar en el juicio que creían que la propietaria del mismo y con la que contrataron sus respectivas obras era Eulalia y no una sociedad , que era Eulalia la persona que les daba las instrucciones respecto a sus trabajos y que no les comunicó que tenia socios. En cuanto que ' SPA Margarita Bustos, S.L.U.' era una sociedad unipersonal y Eulalia su única socia , no puede considerarse que ello no se especificase intencionadamente por la acusada para que se celebrase el contrato con Puerto Clima , ni Ángel ha manifestado que de haberlo habiéndose realizado conocido no hubiera celebrado el contrato ni realizado las obras. Tampoco resulta acreditado que el aumento de capital , con la entrada como socios de Joaquín y Marisol , no se le comunicara con alguna intención maliciosa ,pues la acusada ha manifestado que a través de dicho aumento de capital pretendía financiar la construcción del SPA, lo que es plenamente lógico y creíble, y en cuanto que el aumento se produce a principios de septiembre de 2008 ,siendo en dicho mes cuando 'Puerto Clima' inició sus trabajos, precisamente lo que se desprende de todo ello es la intención de la acusada de cumplir el contrato a través de dicho aumento de capital . Y se tiene por acreditado que los trabajos de climatización se iniciaron en septiembre de 2008, aunque se concertaran en julio no solo porque la acusada declaró en juicio que las obras de climatización empezaron cuando se asoció con Vicma Asesores SL ,lo cual acaeció en septiembre de 2008,sino porque aunque en el juicio el Sr. Ángel manifestó que el contrato se hizo el 18-7-08 y que empezaron a trabajar unos días después y que los últimos trabajos los haría en septiembre-octubre de 2008, en la denuncia en la que se ratificó en el Juzgado Instructor, se refleja que el 31-7-08 la denunciada le encargó los trabajos de climatización , que se comenzaron en septiembre de 2008 y finalizaron en febrero de 2009 .

Marisol socia la mercantil ' Vicma Asesores, S.L', de la que también era socio Joaquín , manifestó en juicio que Eulalia era cliente y tenia cierta amistad con ella y con su entonces esposo Joaquín , que le llevaban los temas de su empresa y su marido en concreto el asesoramiento financiero, que pensaron poner dinero en el negocio del SPA porque era una buena oportunidad y llegaron a ser socios para poner en marcha el SPA aunque no recuerda la fecha ni cantidades, que en el asunto del SPA ella y Joaquín estuvieron implicados un año, pero el 31-10-08 todo se vino abajo 'porque UNICAJA cerró los grifos'. Asi mismo la documental aportada por la defensa acredita que se interpuso querella por UNICAJA frente a diversas personas , entre ellas la acusada , Marisol y Joaquín , por un presunto delito continuado de estafa en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil dando lugar a las DP 251/2009 del Juzgado de Instrucción n 2 del Puerto de Santa Maria,lo que refrenda la tesis de la testigo de la falta de financiacion por parte de dicha entidad -hay que tener en cuenta que en septiembre de 2008 comienzan los trabajos de Puerto Clima y las Diligencias previas se incoan en el año 2009 - y en consecuencia que por tal motivo sobrevenido la acusada no abonara las cantidades adeudadas.

Asi mismo Juan Ramón ha manifestado que empezó a trabajar sobre noviembre de 2008 y que de pagar todos los lunes Eulalia pasó de golpe a dejar de pagar y que en el acuerdo de pago al que llegó con la acusada -aportado por la defensa- está incluida la deuda de Ángel el cual lo sabia, de lo que se desprende que la acusada a partir de cierto momento, pero con posterioridad a la contratación con Ángel , tuvo problemas para pagar a las personas que le estaban realizando las obras. En este sentido es relevante que en la denuncia se refleje que se acordó que las obras se abonarían a su finalización lo que aconteció en febrero de 2009, cuando ya Eulalia venia dejando de pagar a otras personas.

En consecuencia al no resultar a acreditado el requisito del engaño propio del delito de estafa al que anteriormente hemos hecho referencia y en concreto que la acusada cuando celebró el contrato con Ángel conocía que no podría hacer frente a su correspondiente obligación y por tanto que su intención desde un principio fue no cumplirlo, procede su absolución.

TERCERO.-Conforme determinan el art. 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación

Fallo

Absolvemos a Eulalia del delito de estafa por el que venía siendo acusada, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.