Sentencia Penal Nº 371/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 888/2011 de 23 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00371/2012

Apelación RP 888/11

Juzgado Penal nº 2 Getafe

D.P.A. 307/09

SENTENCIA Nº 371/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidenta)

Dña. Maria Teresa Chacon Alonso. (Ponente)

Dña. Ana María Perez Marugan.

En Madrid, a 23 de abril de 2012

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral nº 307/09 procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 Getafe seguido por un delito de maltrato familiar siendo partes en esta alzada como apelante Octavio y como apelado el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Sra. Maria Teresa Chacon Alonso

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo penal nº 2 Getafe se dictó sentencia el 31/05/2011 que contiene los siguientes Hechos Probados: "Se declara probado que mediante Auto de fecha 18 de septiembre de 2008, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Parla, en las Diligencias Urgentes 277/08 , se impuso a Octavio la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de María Teresa , a su domicilio o lugar de trabajo, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio durante el tiempo de tramitación de la causa. Dicha resolución fue debidamente notificada a Octavio el mismo día de su dictado, habiendo sido el mismo expresamente requerido para su cumplimiento.

A pesar de ello, estando vigente dicha medida cautelar, y a sabiendas de que la vulneraba, sobre las 23:50 horas del día 12 de octubre de 2008 Octavio acudió al bar La Tapita, sito en la C/ Rio Ebro de Parla (Madrid) en el que se encontraba María Teresa , y en presencia Erica , empleada del local, se dirigió a María Teresa con ánimo de atemorizarla diciéndole "es mi mujer y la voy a matar, te voy a matar".

Tras recibir el correspondiente aviso, se personaron en el domicilio escasos instantes después los agentes de la Policía Local del municipio con número de identificación profesional NUM000 y NUM001 los cuales se entrevistaron con María Teresa quien les manifestó que instantes antes había sido objeto de dichas amenazas por Octavio .

María Teresa falleció el día veintinueve de enero de dos mil once."

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Que debo condenar y condeno a Octavio como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de amenazas en el ámbito familiar, previsto y penado en ell art. 171.4 y 5 segundo párrafo del CP , a la pena de diez meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la pena de privación del derecho de tenencia y porte de armas por periodo de dos años y tres meses, e igualmente al pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Octavio que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día 23/04/2012.

Hechos

NO SE ACEPTAN en su totalidad los de la sentencia apelada, que se sustituyen por los siguientes: Se declara probado que mediante Auto de fecha 18 de septiembre de 2008, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Parla, en las Diligencias Urgentes 277/08 , se impuso a Octavio la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de María Teresa , a su domicilio o lugar de trabajo, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio durante el tiempo de tramitación de la causa. Dicha resolución fue debidamente notificada a Octavio el mismo día de su dictado, habiendo sido el mismo expresamente requerido para su cumplimiento.

A pesar de ello, estando vigente dicha medida cautelar, y a sabiendas de que la vulneraba, sobre las 23:50 horas del día 12 de octubre de 2008 Octavio acudió al bar La Tapita, sito en la C/ Rio Ebro de Parla (Madrid) en el que se encontraba María Teresa y con la que había quedado previamente.

No ha quedado acreditado que dijera:"es mi mujer y la voy a matar, te voy a matar" en referencia a ella y en su presencia.

María Teresa falleció el día veintinueve de enero de dos mil once

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Octavio se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su patrocinado como autor de un delito de amenazas en el ámbito familiar del artículo 171.4 y 5 apartado 2 (con quebrantamiento de condena), viniendo a alegar vulneración del principio de presunción de inocencia.

Esgrime el recurrente la inexistencia de indicios de criminalidad, señalando que por las indebidas dilaciones del Juzgado de Instrucción, así como del Juzgado de lo Penal que suspendió la vista del juicio, tardándose en volver a señalarlo unos meses, ninguno de los testigos presenciales pudieron acudir al acto del juicio (la presunta víctima falleció y la testigo Erica no pudo ser citada al haber fijado su residencia en Canadá), basándose la sentencia impugnada en testimonios de referencia que no constituyen, una prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia del acusado.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, sabido es que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 19792421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 ).

Procede pues, analizar:

a/ Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente)

B/ Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita)

c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003 ).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)".

TERCERO.- En el presente supuesto, el examen de las actuaciones con el visionado de la grabación del juicio remitido ha permitido a esta Sala apreciar que si bien ha quedado plenamente acreditado que el acusado el día 12 de octubre de 2008, cuando acudió al bar "La Tapita" sito en la C/ Río Ebro de Parla (Madrid) en el que se encontraba su compañera sentimental, María Teresa , era consciente de que estaba vulnerando la pena de alejamiento que se le había impuesto, no se ha practicado una prueba de cargo suficiente que permita entender acreditado que profiriera las expresiones amenazantes que se le atribuyen.

De esta forma, ante la negativa del acusado Octavio de haber proferido las amenazas que se le atribuyen, ni siquiera de haber discutido con María Teresa y el hecho de que no se contara en el plenario con las declaraciones de esta última (quien falleció el día 29 de enero de 2011 conforme al certificado de defunción obrante en las actuaciones) ni de la testigo presencial, Erica , (que al parecer se marchó a Canadá, hallándose en paradero desconocido) cuyas manifestaciones en instrucción no se pueden tener en cuenta al haberse prestado sin las debidas garantías de contradicción, basa su fallo condenatorio en cuanto a las supuestas amenazas en los testimonios de referencia de los agentes de la policía local que el día de los hechos acudieron al Bar "La Tapita" a quienes aquellas supuestamente les relataron que el acusado había dicho a María Teresa "es mi mujer y la voy a matar, la voy a matar". Testigos de referencia que no presenciaron los hechos, insuficientes para enervar la presunción de inocencia del acusado, considerando que no se cuenta con otra prueba o elemento objetivo que sostenga la realidad de tales afirmaciones, ya que como tal no es suficiente las aludidas en la sentencia impugnada, sobre el reconocimiento por el propio acusado de que en dicha fecha acudió al establecimiento y se entrevistó con María Teresa , extremos que no implican que también le amenazara, ni el estado de nerviosismo de María Teresa , que puede tener múltiples causas y no lleva de forma unívoca a la realidad de las amenazas.

Al respecto la STS 146/2003 de 14 de julio si bien admite la plena validez probatoria de los testigos referenciados incide en que se trata de un medio que puede despertar importantes recelos o reservas para su aceptación sin más como medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia. Señalando que «de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( STC 97/1999, de 31 de mayo [RTC 199997], F. 6; en sentido similar, SSTC 217/1989, de 21 de diciembre [RTC 1989217], F. 5 ; 79/1994, de 14 de marzo [RTC 199479], F. 4 ; 35/1995, de 6 de febrero [RTC 199535], F. 3 , y 7/1999, de 8 de febrero [RTC 19997], F. 2). De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE (RCL 19782836) (específicamente STC 131/1997, de 15 de julio [RTC 1997131], F. 4; en sentido similar, SSTC 7/1999, de 8 de febrero [RTC 19997], F. 2 , y 97/1999, de 31 de mayo [RTC 199997], F. 6) y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio europeo de derechos humanos (RCL 19991190, 1572) como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990 [TEDH 199030], caso Delta, §§ 36 y 37)».

En la línea la mencionada STS 129/2009 señala que "los testigos de referencia como hemos dicho en la citada Sentencia de 27 de enero de 2009 no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical.

Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal.

CUARTO.- No obstante lo anterior, sí ha quedado plenamente acreditado en virtud de la documental aportada y reconocimiento en este sentido del acusado, que este último pese a la existencia y vigencia de la orden de alejamiento que se le impuso por auto de fecha 18 de septiembre de 2008, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Parla en las diligencias previas 277/08, así como de comunicación de su pareja sentimental, María Teresa (resolución que le fue notificada personalmente con los apercibimientos pertinentes) el día 12 de octubre de 2008 acudió al Bar "La Tapita" en el que se encontró con María Teresa (quedó allí para hablar (señaló) con ella, añadiendo que fue esta último quien le llamó). Hechos constitutivos de un delito de quebrantamiento de medida cautelar.

Procede, pues, estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto absolviendo al acusado del delito de amenazas que se le atribuía, condenándole en su lugar por un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art, 468.2 del C.P . a la pena mínima de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas de dicho ilícito. Condena que no vulnera el principio acusatorio al versar sobre los mismos hechos sobre los que ha versado el procedimiento, se dirigió acusación y se contienen en la sentencia impugnada respecto a los que el acusado ha podido alegar, instar e interponer los recursos que entendieran pertinentes, no generándose indefensión.

Al respecto, la jurisprudencia ha declarado que el principio acusatorio se halla insito en el derecho a la no indefensión que reconoce el art. 24.2 de la Constitución (RCL 19782836) ( SSTS de 3-3-89 [RJ 19892483 ], 13-12-89 [RJ 19899545 ] y 7-11- 90 [RJ 19908782]).

Conforme a las SSTS de 15-3-90 (RJ 19902487 ), 23-4-90 (RJ 19903300 ) y 11-12-92 (RJ 199210169), el principio acusatorio exige: a) que el acusado sea debidamente informado de la acusación; b) que entre el hecho objetivo de la acusación y el que sirve de soporte a la condena haya homogeneidad, y c) que no varíe la calificación jurídico-penal, salvo que, manteniendo la homogeneidad, el cambio sea a favor del acusado; en suma, no le es dado al Tribunal sentenciador desviarse de los términos de la acusación, salvo en los casos excepcionales de identidad de hecho, inequívoca homogeneidad delictiva y pena igual o menos grave; o que la pena impuesta no supere la gravedad de los solicitado por la acusación, no se varíen los hechos que son objeto de la misma, y el delito por el que se condene guarde una relación de homogeneidad con el acusado.

En el mismo sentido las STS de 15 marzo 1997 (RJ 19972329 ) y 12 abril de 1999 (RJ 19993114), entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es que el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas), pero no exhaustivo, es decir, que no se requiere un relato minucioso y detallado, o por así decirlo pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiera con suficiente claridad ( Sentencia 4 marzo 1999 [RJ 19991948])".

CUARTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Octavio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe, con fecha 31/05/2011 , en el Procedimiento Abreviado nº 307/09 ABSOLVIENDO al acusado del delito de amenazas que se le atribuía con quebrantamiento de condena, CONDENÁNDO al mismo en su lugar por un delito de quebrantamiento de condena a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas de dicho ilícito.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.