Sentencia Penal Nº 371/2012, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 1195/2011 de 26 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo Apelación 1195/2011

Procedimiento abreviado 194/2009

Juzgado Penal 1 Reus

Tribunal

Magistrados

D. Angel Martínez Sáez (Presidente).

Dª. Samantha Romero Adán

Dª. Mª Ángeles Barcenilla Visús

SENTENCIA NÚM.

En Tarragona, a 26 de julio de 2012

Visto ante esta Sección 2ª el recurso de APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de David , contra la Sentencia de fecha 5 de septiembre de 2011 dictada por el Juzgado Juzgado Penal 1 Reus, en Procedimiento Abreviado Nº 194/2009 seguido por un delito de lesiones con maltrato familiar, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Mª Ángeles Barcenilla Visús .

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida; y:

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

" PRIMERO .- Sobre las 9.00 horas del dia 15 de febrero de 2009, el acusado David , nacido el NUM000 de 1974, de nacionalidad venezolana , en situación irregular en España mayor de edad y con antecedentes penales computables en esta causa , al haber sido ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 9 de junio de 2006 ( firme en la misma fecha) , como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar a la pena de prisión de 6 meses , se encontraba en el domicilio de Custodia , sito en c/ DIRECCION000 , nº NUM001 - NUM002 - NUM002 de Reus , con quien había mantenido una relación de análoga afectividad al matrimonio .

SEGUNDO.- En fecha 20 de septiembre de 2007, se dictó orden de protección por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Ponferrada , en las Diligencias previas 1050/07 , notificado al acusado en la misma fecha , por el que se acordaba la prohibición de acercarse a una distancia inferior a 200 metros de la persona, domicilio y lugar de trabajo de Custodia , asi como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio , estando vigente la medida en la fecha en la que ocurrieron los hechos".

SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo:

DEBO CONDENAR Y CONDENO a David como autor criminalmente responsable de un DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia , a LA PENA DE PRISIÓN DE NUEVE MESES , con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales causadas.

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

CUARTO.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, por el Ministerio Fiscal se solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el Sr. David la sentencia que le condena en la instancia como autor de un delito quebrantamiento de condena, denunciando en primer término la nulidad de la diligencia de entrada y registro practicada, por violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio por ausencia de consentimiento de los moradores, lo que, en su opinión, determina la nulidad de todas las pruebas en las que la juzgadora a quo funda la condena.

Pues bien y para la resolución de la cuestión que ahora se plantea a la decisión de la Sala, debemos poner de manifiesto en primer lugar que como ya ha declarado esta Audiencia en anteriores resoluciones, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido perfilando en una progresiva evolución, el consentimiento habilitante cuando de lo que se trata es de autorizar una actuación del Estado con específicas finalidades investigadoras del delito y, por tanto, con potenciales repercusiones incriminatorias para el titular del domicilio, debe venir rodeado de determinados "marcadores" de calidad tanto en términos volitivos y cognitivos como de legitimación. De ahí, la necesidad reiterada de que en el caso de que el titular se encuentre detenido el consentimiento sea prestado en presencia de letrado ( SSTS 23.6.1998 , 25.5.2000 ) o que resulte indubitablemente expreso y documentado por escrito ( STS 4.11.2002 ) o que sea prestado no sólo por el cotitular ajeno a la finalidad investigadora sino por el cotitular, sujeto de investigación procesal, que ostenta el máximo interés en la "activación" de los mecanismos constitucionales de protección ( STS 14.11.2000 ; STC 22/2003 ).

Desde esta perspectiva debe convenirse con la juzgadora de instancia en que en el presente caso existió una autorización para entrar en el domicilio.

Con carácter general, la jurisprudencia viene exigiendo, en caso de pluralidad de moradores, que la autorización de entrada y registro la otorguen todos para que los agentes de policía puedan proceder a realizarla sin autorización judicial; y esto vale tanto cuando quien no otorga el consentimiento es propiamente el concernido por la diligencia, como cuando éste consiente y no la autoriza otro de los moradores. En este sentido, se lee en el fundamento de derecho primero de la STS de 20 de octubre de 2003 "... esta Sala Casacional cuando de se trata de domicilios ocupados por distintas personas vienen exigiendo la autorización de todos ellos, y así la Sentencia 30-1-2001 señala que el interés de cada morador, a los efectos del art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es personalísimo, por lo que la decisión de cada uno de ellos no puede suplantarse. En este mismo sentido, la Sentencia 14-11-2000 considera que si la persona que se encuentra legítimamente en una vivienda no consiente libremente el registro, aunque lo haya hecho el conviviente detenido, no puede allanarse el domicilio, de manera que debe pedirse la correspondiente autorización judicial".

Ahora bien, también ha sostenido el Alto Tribunal en ocasiones que "caso de pluralidad de moradores, no es necesaria que la autorización parta de todos ellos o que todos se hallen presentes" ( STS de 24 de junio de 2008 ).

Compaginar ambos criterios jurisprudenciales para aplicarlos al caso concreto mediante una interpretación en el sentido más favorable a los derechos fundamentales exige distinguir dos actos perfectamente diferenciables aunque normalmente sean considerados como un todo, la entrada en el domicilio y el registro de ese domicilio al que previamente se ha entrado.

En el supuesto que nos ocupa la declaración de los agentes policiales que se personaron en el domicilio permite afirmar sin género de duda alguna que si no fue Dª. Custodia quien requirió la presencia de los agentes en el domicilio , si fue la misma quien les autorizó para entrar en el mismo lo que legitimaba la acción liberadora de sus auxiliadores, de manera que no puede reputarse ilegítima la entrada de éstos en el domicilio , concretamente ,como ambos expusieron, en el comedor del mismo desde el que oyeron un ruido procedente de la habitación en la que estaba escondido el acusado a quien se limitaron a pedir su documentación procediendo seguidamente a su detención .

Cuestión distinta hubiese sido que los agentes hubiesen procedido a la inspección y registro de la vivienda sin el consentimiento del morador a quien podía afectar negativamente la injerencia, o autorización judicial, tanto más cuanto que no había la menor urgencia en recoger las pruebas que del delito pudieran hallarse en el interior, mas como quiera que los agentes ,así no lo hicieron, no apreciamos la vulneración del derecho fundamental que se denuncia por lo que procede rechazar en este punto el recurso interpuesto.

Aduce en segundo término el recurrente la atipicidad de su conducta , al haber consentido la Sra. Custodia la reanudación de la convivencia y haber actuado en consecuencia el mismo en la creencia de que su actuación no suponía quebranto alguno.

El motivo debe de ser necesariamente desestimado por los propios argumentos que se contienen en la resolución que se recurre, debiendo además resaltarse que el Acuerdo del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008, establece que ni siquiera el consentimiento de la víctima en la reanudación de la convivencia, excluye la comisión del delito de quebrantamiento de condena previsto en el artículo 468.2 del Código Penal .

En efecto, y como ya hemos expuesto en anteriores resoluciones, el estándar aplicable para apreciar si pudo el mismo incurrir en error, es el específico del tráfico o del contexto singular en el que se desenvolvía el recurrente. Y es evidente que una persona sometida a un proceso penal, asistido de letrado, al que se le ordena de forma precisa que se abstenga de un determinado comportamiento, requiriéndole personalmente para el cumplimiento de la medida impuesta, no puede argüir desconocimiento de la continuada vigencia del mandato porque la Sra. Custodia solicitara la reanudación de la convivencia.

De contrario, el esfuerzo de conciencia, el potencial de reconocimiento, del que disponía le obligaba antes de aventurarse a incumplir lo que se le ordenó a recabar consejo o información precisa y cualificada que le permitiera superar un putativo estado de duda o de incerteza debiendo destacarse en este punto que como recuerda la S.T.S 644/2003, de 25 de marzo , "Jurisprudencialmente se viene señalando que para valorar la existencia de error en un caso concreto es preciso tener en cuenta las condiciones psicológicas y culturales del infractor, así como también las posibilidades que pudo tener de recibir instrucción y asesoramiento para conocer la trascendencia antijurídica de su conducta. .....".

En efecto, el bien jurídico que protege el art. 468 CP viene constituido por la efectividad y el obligado acatamiento de las resoluciones judiciales. De ahí que numerosas resoluciones del Tribunal Supremo, sentencia de 19.1.07 , entre otras, establezcan que la vigencia del bien jurídico protegido no queda empañada por el consentimiento de la mujer, al considerar que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que, establece dicha sentencia, tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquella- pero ,en cualquier caso, no es el bien jurídico que protege el precepto.

En definitiva y como quiera que no ha quedado en modo alguno acreditado la concurrencia del error que se aduce sobre la vigencia de la medida impuesta la que ,como hemos expuesto, no es disponible para la víctima procede desestimar el recurso interpuesto también en este extremo.

Ello no obstante no podemos dejar de considerar el hecho acreditado por la prueba documental admitida en la alzada, relativo a la absolución del recurrente del delito de maltrato que se le venía imputando en el procedimiento en el que se le impuso la medida quebrantada , la que si bien estaba vigente en la fecha de los hechos, fue dejada sin efecto en virtud de la sentencia dictada en dicho procedimiento en fecha 31 de marzo de 2009, esto es , un mes y medio después de que fuera quebrantada la medida de alejamiento impuesta, razón que junto a la existencia del consentimiento en la reanudación de la convivencia lleva a la Sala a proponer el indulto de la pena que finalmente y como ,seguidamente razonaremos, procede imponer al recurrente por la infracción cometida.

Por lo que respecta a la concurrencia de la agravante de reincidencia ésta se basa, en los términos contenidos en el hecho probado de la sentencia, en la constancia de un antecedente penal por un delito de quebrantamiento de medida cautelar por el que resultó condenado el recurrente en virtud de sentencia dictada el 9 de junio de 2006 , firme en la misma fecha. Pues bien, si atendemos a la pena impuesta, seis meses de prisión, debe convenirse con el recurrente que a la fecha de la sentencia de instancia y de conformidad a lo previsto en el artículo 136.2º CP , dicho antecedente es susceptible de cancelación o, al menos, concurren serias dudas sobre su cancelabilidad. Dudas de suficiente entidad que obligan, en aplicación de la regla in dubio, a despejarlas afirmando su inoperatividad para fundar la concurrencia de una circunstancia agravatoria de la responsabilidad criminal.

Finalmente y en cuanto a la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, ciertamente como aduce el recurrente el tiempo transcurrido entre la comisión de los hechos y su definitivo enjuiciamiento supone una injustificable dilación indebida , que viene a lesionar el derecho fundamental proclamado en el artículo 24 CE y el Artículo 6 CEDH ( SSTEDH Pena contra Portugal, de 18.12.2003 ; Faivre contra Francia, de 16.12.2003 ; Stone Court Shipping Company SA contra España, de 28.10.2003 ) a que la causa sea juzgada en un tiempo razonable.

Llámese la atención que desde la recepción de la causa en el Juzgado de lo Penal 31 de julio de 2009 hasta que se dicta sentencia, tras la declaración de nulidad de la primeramente dictada, transcurrieron más de dos años.

La dilación se proyecta en la culpabilidad pues el indebido transcurso del término, el abuso del proceso en terminología inglesa, hace que el inculpado sufra por adelantado las consecuencias de su sometimiento al proceso por lo que, de conformidad con la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, adoptada en el Pleno no Jurisdiccional de 21 de mayo de 1999, dicha dilación permite, por la vía de la atenuante analógica del artículo 21.6 CP , actuar como factor reductivo del reproche.

En el caso que nos ocupa, el inculpado no es responsable de la declaración de nulidad de la primera sentencia y si bien es cierto que el mismo no pudo ser citado en la primera de las fechas fijadas para la celebración del juicio también lo es que el mismo se encontraba en prisión y que su actividad pretensional y probatoria se debe reputar proporcional y razonable.

Consideramos que tan prolongada dilación con el efecto de sometimiento, abusivo, al proceso en condiciones no intensas, pero mensurables, comporta un efecto expiación, por adelantado, que debe proyectarse en términos de reducción (ex post factum) de la culpabilidad, apreciando la circunstancia prevista en el artículo 21.6 del Código Penal con el carácter de simple, lo que nos lleva a imponer la pena mínima prevista para la infracción penal cometida, cuyo indulto , como hemos dicho propondrá la Sala.

SEGUNDO.- De acuerdo con lo previsto por el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Fallo

En atención a lo expuesto, fallamos:

HABER LUGAR, parcialmente, al recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. David , contra la sentencia de 5 de septiembre de 2011, del Juzgado de lo Penal núm. Uno, de Reus , cuya resolución revocamos en el sentido de estimar concurrente la atenuante analógica de dilaciones indebidas y dejar sin efecto la apreciación de la agravante de reincidencia, rebajando la pena impuesta a seis meses de prisión.

Proponemos el indulto total de la pena impuesta al que la Sala informará favorablemente.

Confirmamos la sentencia de instancia en el resto de sus pronunciamientos, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.