Sentencia Penal Nº 371/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 7/2014 de 18 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00371/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección nº 003

ROLLO: 0000007 /2014

SENTENCIA Nº 371/14

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

Magistrados/as

D./DÑA. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

D./DÑA. VIRGINIA FERNANDEZ PEREZ

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En OVIEDO, a dieciocho de Septiembre de dos mil catorce.

VISTOS, en juicio oral y público, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial las precedentes diligencias de procedimiento abreviado Nº 162/2012 procedentes del Juzgado de Instrucción Nº 4 de Oviedo, correspondientes al Rollo de Sala Nº 7/2014, seguidas por delito de apropiación indebida contra Pascual , nacido en Riaño-León- el día NUM000 de 1952, titular del DNI Nº NUM001 y domicilio en Oviedo, CALLE000 Nº NUM002 - NUM003 NUM004 , jubilado, casado, sin declaración de solvencia, sin antecedentes penales, en libertad, siendo representado por el Procurador Don Antonio Sastre Quiros y defendido por el Letrado Don Julio Noriega Alvarez. Ha ejercitado la acusación particular Telefónica de España S.A.U. representada por la Procuradora Dª María Pilar Tuero Aller y defendida por el Letrado Don Alejandro Tuero Aller. Ha sido parte como responsable civil subsidiario, AVANZIT TELECOM S.L.U., siendo representada por la Procuradora Doña María García Bernardo Albornoz y defendida por el Letrado Don José Manuel Soriano Barranquero. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el ILTMO. Sr. D. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Se declaran HECHOS PROBADOS que el acusado Pascual , mayor de edad sin antecedentes penales, era en octubre de 2011, Jefe provincial en Asturias de la empresa Avanzit Telecom S.L., la cual tenía concertado con Telefónica de España S.A.U. un contrato de ejecución de los trabajos amparados por el Contrato de Bucle de Cliente Global en virtud del cual asumía, entre otras obligaciones, la instalación de las redes de cables telefónicos. Para ello Telefónica suministraba a Avanzit los materiales necesarios con los que ésta iba atendiendo los proyectos de obra que aquella le encargaba, y entre dicho material se hallaban 53 bobinas de cable de cobre valoradas en 215.766,80 euros que el acusado almacenó en una nave situada en la parcela 45, calle B, del Polígono de Asipo, en Llanera, cuya cesión había obtenido él gratuitamente de su titular. Las instalaciones de la empresa Avanzit se ubicaban en ese polígono en la parcela 19, donde se depositaban también otros materiales y bobinas dedicadas a su actividad. Los días 5 y 6 de octubre de 2011 el acusado, con la intención de beneficiarse él económicamente, ordenó a dos empleados de Avanzit, que desconocían el propósito de aquel, que fuesen al almacén donde se habían llevado las 53 bobinas antedichas y las cargaran en dos camiones de la empresa R.M.D.S.A. (Recuperación de materiales Diversos) sita en La Bañeza-León-, adonde fueron transportadas. El peso del cable era de 45.859,80 Kgs, no siendo recuperado.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 en relación con el art. 250.1.5º del Código Penal , considerando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Pascual para el que, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitó que se le impusieran las penas de un año y diez meses de prisión, accesoria legal y multa de 7 meses con cuota diaria de 8 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal . Interesó la condena al pago de las costas procesales y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Telefónica España S.A.U. en la cantidad de 215.766,80 euros más los intereses legales, con declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Avanzit Telecom, del grupo Ezentis.

TERCERO.-La acusación particular, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida tipificado en el art. 252 en relación con los arts. 250.1.5 º y 74 del Código Penal , considerando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Pascual para el que, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó que se le impusieran las penas de tres años y cinco meses de prisión, accesoria legal y multa de 9 meses con cuota diaria de 20 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal . Solicitó la condena al pago de las costas procesales con inclusión de las vengadas por la acusación particular y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Telefónica de España S.A.U. en la cantidad de 215.766,80 euros, con responsabilidad subsidiaria de la entidad Avanzit.

CUARTO.-La defensa del acusado Pascual , en sus conclusiones elevadas a definitivas, mostró disconformidad con las acusaciones, y al considerar que no hay hechos punitivos de los que derivar responsabilidades para él solicitó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.-La defensa de la entidad Avanzit Telecom S.L.U., al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, mostró disconformidad con las acusaciones en cuanto postulan su declaración como responsable civil subsidiaria, interesando un pronunciamiento conforme al que se excluya la condena de la misma en tal concepto.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 del Código Penal en relación con el art. 250.1.5º de dicho texto legal , viniendo caracterizada tal infracción criminal por constituir una de las modalidades de ataque patrimonial en la que el autor, en el presente caso, sirviéndose de su cualidad de jefe provincial en Asturias de la empresa contratista que recibía el suministro de material que aportaba telefónica en cumplimiento del Contrato de Bucle de Cliente Global que vinculó a ambas empresas para la ejecución de los proyectos de obra en materia de instalación y mantenimiento de las redes de telecomunicaciones, accedía a la disponibilidad de las dotaciones de material, sustrayéndolo de su destino para disponer de, al menos, la parte que motiva la presente causa (53 bobinas de cable de cobre) que dedica, en su provecho personal, a material de reciclaje sirviéndoselo a tal fin a una empresa del ramo, R.M.D de León. Se integran de tal forma, los requisitos que jurisprudencialmente caracterizan el delito, vid. S.T.S. de 21 de febrero de 2013 , así, el acusado recibe la mercancía que su empresa debía dedicar a la actividad contratada con telefónica, es decir, que el recibo no era en propiedad sino finalista, para las instalaciones y mantenimiento de las redes de telecomunicación, y en cualquier caso, si hubiese sobrante, tampoco éste iba a engrosar los activos de la empresa contratista, pues como se ocupó de acreditar ella misma -al intervenir en la causa como parte en concepto de eventual responsable civil subsidiaria- ese excedente era objeto de consideración en las auditorias que regularmente se realizaban en el marco de la relación comercial valorándolo como activo de la empresa suministradora, esta es, Telefónica. En tercer lugar, el sujeto activo se apropió, con obvio ánimo de lucro de la parte del suministro que concretaban 53 bobinas de cable de cobre, procurando, primero, almacenarlas en una nave industrial que no estaba directamente gestionada por la empresa contratista, sino que él consiguió por su cuenta y de forma gratuita, y después, destinarlas a material de reciclaje en una empresa, R.M.D con la que la contratista no iba a negociar por una mercancía como la de autos que no era suya y debía servir a su propio giro en aquella actividad de obras en materia de telecomunicaciones, es decir que era el mismo acusado el interesado en realizar el valor del material como de reciclaje sirviéndolo a la empresa del sector. Finalmente, tal actuación determinó en la empresa proveedora, Telefónica, el detrimento patrimonial inherente a la privación de los bienes indebidamente apropiados.

En la calificación jurídico penal de los hechos se debe apreciar la forma agravada del delito prevista en el art. 250.1.5º del código Penal , excluyéndose, por el contrario, el instituto de la continuidad delictiva que al amparo del art. 74 del citado texto penal alega la acusación particular. Lo primero es así en función del valor el material apropiado, que rebasa el límite legal que cualifica el delito en más de cuatro veces, y lo segundo porque aunque la disposición que hizo el acusado del mismo tuvo lugar en dos ocasiones sucesivas, el 5 y el 6 de octubre de 2011, ello no obedece más que a la dificultad de haber hecho la disposición de una sola vez, dada la entidad de lo apropiado, hallándonos, en definitiva, ante un actuar singular ejecutado en dos veces como facilitación del designio apropiatorio.

SEGUNDO: De aquel delito es responsable en concepto de autor el acusado Pascual por haber ejecutado los actos típicos delictivos, haciendo necesaria su condena. Su condición de jefe provincial en Asturias de Avanzit no es cuestionada, siendo lo que en el natural ejericico de su autoridad le permitía disponer del material que suministraba Telefónica. Entre éste se hallaban las 53 bobinas de cable de cobre que se habían almacenado en la nave B, que pertenecía a la entidad Minitrans de la que era titular el testigo Everardo que expuso como fue el acusado el que le pidió usar la nave para almacén, accediendo él de forma gratuita. Si el interés en servirse de esas instalaciones hubiese partido de la empresa Avanzit, lo natural sería que ésta asumiera la gestión, y a buen seguro que la cesión no iba a ser gratuita, observando que el propio superior del acusado, el representante de Avanzit, el testigo Miguel , expresó que a él no le consta esa gestión de la nave de Minitrans, y que Pascual no les comunicó nada. Ello ya apunta, razonablemente, a que Pascual había planeado aprovecharse personalmente de la mercancía que iba a depositar en una nave al margen del conocimiento y detentación contractual por la empresa para la que él trabajaba.

Lo depositado en esa nave fueron, entre otras, las 53 bobinas de cable de cobre. Este material que se emplea en las instalaciones cuya realización era objeto del contrato que unía a Avanzit con Telefónica era servido por ésta. La acusación particular se ocupó de ofrecer los elementos de prueba que sugieren abiertamente esa disponibilidad del cableado de cobre cuando los testigos representantes de las empresas proveedoras de Telefónica, Juan Miguel por la empresa Tratos Cavi y Darío por Cabelte Holding SGPS, S.A. ratifican que suministraban ese material. Esas bobinas fueron las 53 que los días 5 y 6 de octubre se cargaron con destino a la empresa de reciclaje R.M.D. de León. El testigo Laureano fue contundente, declarando ante el Tribunal con absoluta serenidad, coherencia y credibilidad. Primero, para decir que él recibió la orden de Pascual de ir a la nave B (de Minitrans) para que se cargaran las bobinas, diciéndole el acusado que iban a trasladarse a otras delegaciones de la empresa, lo cual era mentira. Así, le llamó la atención que siendo el cableado un material delicado su carga se realizaba sin ningún cuidado, deteriorándolo, por lo que avisó a Pascual que le vino a decir que era lo mismo y que se ocupara de que se cargara, y como no le pareció normal, llamó entonces al jefe de almacén, el testigo Luis Alberto , que estaba de vacaciones, explicándole lo que sucedía, y dado que este testigo también sospechaba sobre la irregularidad de la operación, le encomendó que tomara nota de las bobinas que se sacaban y fotografías, lo que así hizo. El material fue reflejado en la relación aportada a los folios 20 y 21, afirmando que era cobre, y que esta cualidad del material, como algo plenamente diferenciado del cable de fibra óptica es obvio para cualquier persona que se dedica a trabajar con ese tipo de productos. Así lo ratifican también los testigos Carmelo , el propio Laureano , Luis Alberto y Jenaro . El número de bobinas era 53, tal y como comprobó Laureano y sugiere su compañero en la actuación de carga Jenaro cuando descriptivamente dice que cargaron 'un porrón' y que podían ser 50 y que Laureano estaba allí con papeles, es decir, que es verdad que iba controlando lo que se cargaba. Que la actuación promovida por el acusado era delictiva se observa también, en primer lugar, cuando se desarrolla con total opacidad, no ya sólo desde que había procurado almacenar las piezas en aquella nave personal y peculiarmente conseguida por él, sino cuando se realiza de manera totalmente indocumentada, pues ni hubo albaranes o documentos expresivos de la entrega al empleado de la empresa de reciclaje, ni éste dispuso de carta alguna de porte, y para más burla a la inteligencia resultó -así lo explicó el funcionario de la Guardia Civil que intervino en las diligencias y declaró en el juicio oral- que cuando la policía judicial trató de obtener de la empresa de reciclaje a la que se transportaron las bobinas los tickets del pasaje y la grabación de la cámara de vigilancia, les dijeron que, curiosamente, la báscula y la cámara estaban averiadas esos días. Ello denota un consuno en la apropiación y ulterior realización del lucro que presidía esa disposición del material de telecomunicación, que dando lugar a la convicción firme sobre la autoría criminal del acusado, sólo motiva al tribunal el no mandar deducir testimonio de particulares por un presunto delito de receptación el hecho de que se ha expuesto en el plenario el dato de que ya hay causa abierta en León por ese tipo de infracción. Por si lo hasta ahora expuesto no fuese suficiente para aquella afirmación de la autoría criminal de Pascual , resultó además que, tal y como declararon Laureano y Luis Alberto , trató de ganárselos para su trama corrupta, contactando con el primero para que guardara silencio o que dijera que lo que habían cargado en la nave B era cable de fibra óptica, y con el segundo ofreciéndole descaradamente participar en la apropiación del material de la empresa.

Ante tan abrumadora aportación probatoria de cargo, el acusado, en el legítimo derecho de defensa que le asiste, trata de confundir sobre la naturaleza del cable dispuesto, pretendiendo que era de fibra óptica, y sobre que el material que refieren las acusaciones no fue apropiado dado que de ser así se habría incluido en la auditoría que sobre los activos y pasivos de la relación mercantil habida entre Avanzit y telefónica tuvo lugar en los términos que ofreció la responsable civil subsidiaria. Ninguno de esos argumentos erige una coartada que pueda sembrar una mínima duda al Tribunal sobre la realidad de la ejecución delictiva. Que las bobinas eran de cable de cobre ha quedado acreditado hasta la saciedad, según se expuso ya, siendo más que incluso eran todas bobinas completas. Así lo declaró Laureano cuando iba comprobando y relacionando el material que se sacaba para reciclaje, y lo confirma el propio conductor del camión de la empresa RMD cuando declara ante la Sala que las bobinas cargadas iban con fundas de plástico y estaban precintadas. No se pone en duda que el acusado también recepcionó el cable de fibra óptica que se documentó al folio 22, pero ello no excluye la operación criminal enjuiciada, y como explica el funcionario de la Guardia Civil que intervino en las diligencias lo más probable, y es lógico, es que Pascual contactó con el representante de Marcor para salir del problema que tenía -con estas actuaciones penales- y aparentar que las bobinas criminalmente dispuestas eran las de fibra óptica. Que es una coartada insostenible se comprueba con el dato de que si como dice el Sr. Argimiro fue en esas fechas de julio cuando contactó con Pascual para darle las bobinas de cable de fibra óptica sobrante de una obra (con el Principado de Asturias), no se comprende que Pascual , para almacenarlas en la nave B, hubiese gestionado el uso de esta nave con su propietario Everardo en marzo de 2011, salvo que tuvieses ( el acusado) una capacidad de clarividencia o adivinatoria que, desde luego no explica. En cuanto a la auditoría que no recoge las bobinas de cable de cobre se hace ver que como expresó el empleado de telefónica que intervino en ella, el testigo Hugo , la auditoría no era exhaustiva, sólo comprendía el material que enseñaba la empresa que lo había recibido, y supone, con lógica, que las partidas que eran reclamadas por otros departamentos no se incluían en la misma, siendo que, efectivamente, el valor de las bobinas que nos ocupan eran objeto de la presente causa penal.

TERCERO:No concurren, tampoco se han alegado, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En el orden penológico considera el Tribunal proporcionada la pena de prisión de dos años al tener en cuenta, como circunstancias personales del delincuente, el hecho de haber intentado atraer a su trama de corrupción a otros empleados de la empresa cuya probidad, no obstante aquel interés del mismo, quedó inmaculada, denotando con ello una peligrosidad que merece aquella respuesta penal por encima del mínimo total, y en referencia a la gravedad del hecho debe contribuir a esa opción que acoge la Sala la sustancialidad de la apropiación que multiplica por más de cuatro veces el límite del subtipo agravado que se aplica. En relación con la pena de multa, han de ser similares razones las que justifican que la duración rebase el límite postulado por la acusación pública, -manteniéndose por debajo de la petición de la acusación particular- y respecto a la cuota se valora la capacidad económica predicable en quien como el acusado ha sido un profesional cualificado en la empresa donde sirvió su actividad así como el hecho de valerse, en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa, de profesionales de libre designación, folios 175 y siguientes, con lo que supone de capacidad económica bastante para afrontar la cuota de 18 euros diarios.

CUARTO:Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente, y debe proceder a la reparación de los perjuicios causados conforme a los arts. 109 , 116 y concordante del Código Penal . En el presente caso ello se traduce en la indemnización del importe que concreta el valor de los bienes apropiados, cuya cuantificación ha sido especificada por la acusación particular, sin contraprueba alguna, en función de la relación constatada -hecho probado- de las bobinas que fueron apropiadas, relacionándose de forma coordinada con aquel documento que recoge el número y caracteres de las bobinas, folios 20 y 21, en los folios 118 y siguientes. Para cuestionar la valoración del material las defensas, sin proposición de ninguna prueba contradictoria, se limitan a ofrecer al Tribunal el criterio de contrastar cada pieza que relacionó el testigo Laureano con las que se desglosan en aquella documental de la acusación, atisbando las diferencias entre longitudes de uno y otro referente documental, pero el Tribunal considera que si tal y como resulta probado -y así se expuso en el fundamento de Derecho Segundo- todas las bobinas estaban sin empezar, o lo que es igual, completas, cualquier valoración que realice incluso la parte perjudicada refiriendo unas dimensiones aminoradas sólo habla en perjuicio de sus intereses, pues bien pudo peticionar el valor total de las piezas. Luego, el argumento de las defensas, ni siembra dudas sobre la preexistencia de las bobinas de cable de cobre, ni sobre su valoración que, como poco, alcanza el importe reclamado.

Finalmente, la responsabilidad civil subsidiaria reclamada a cargo de la empresa Avanzit al amparo del art. 120.4º del Código Penal , es ineludible, pues el acusado, sirviéndose de su cualidad que le permitía acceder a la mercancía apropiada dispuso de ella por la facilitación que reportaba el suministro de la perjudicada a la contratista en la que aquel ejercía su jefatura provincial. A ello no obsta la oposición que quiere ofrecer la responsable civil subsidiaria porque no fue hasta el trámite de modificar las conclusiones provisionales al elevarlas a definitivas donde la acusación particular postuló esa responsabilidad, pues la acción civil venía ejercitada en plenitud por el Ministerio fiscal, art. 108 de la L.E.Crim ., sin que hubiese en momento alguno la renuncia que prevé ese precepto en relación con el 110 y concordante de dicho texto adjetivo, por parte de la perjudicada.

QUINTO:Las costas procesales causadas, con inclusión de las devengadas por la acusación particular, que las reclama, deben imponerse al condenado conforme al art. 123 del Código Penal en relación con los arts. 239 y siguientes de la L.E.Crim .

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Pascual como autor de un delito de apropiación indebido ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisióncon la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses con cuota diaria de dieciocho euros, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. El condenado abonará el importe de las costas procesales causadas, con inclusión de las devengadas por la acusación particular e indemnizará a Telefónica España S.A.U. en la cantidad de 215.766,80 euros, la cual devengará los intereses legales previstos en el art. 576 de la L.E.Crim . Se declara responsable civil subsidiaria a la entidad Avanzit Telecom S.L.U, grupo Ezentis.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al perjudicado/víctima no parte, instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE CASACION, a interponer en el plazo de cinco días desde su notificación

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.