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Última revisión
16/05/2014
Sentencia Penal Nº 371/2014, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1132/2013 de 07 de Mayo de 2014
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Orden: Penal
Fecha: 07 de Mayo de 2014
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA, MIGUEL
Nº de sentencia: 371/2014
Núm. Cendoj: 28079120012014100315
Núm. Ecli: ES:TS:2014:1622
Núm. Roj: STS 1622/2014
Encabezamiento
En nombre del Rey
La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente
En la Villa de Madrid, a siete de Mayo de dos mil catorce.
En los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, que ante Nos penden, interpuestos por
Antecedentes
Bernardo (nacido en 1966 y condenado en Sentencia firme el 3.4.12, por delito de tráfico de drogas, a la pena de 3 años de prisión) era hombre de la máxima confianza del referido matrimonio y tenía autonomía, siempre bajo las órdenes de los otros dos procesados referidos, para organizar los pormenores diarios de la venta de los estupefacientes, así como las tareas de vigilancia y control de los puntos de venta, situados en las llamadas parcelas ó emplazamientos que tenían en el poblado, a los que luego nos referiremos.
- Constantino (nacido en 1987) quien en nombre del matrimonio líder del clan ( Victor Manuel y Leonor ) trasladaba órdenes a Bernardo y recogía a menudo la recaudación diaria de la venta de drogas.
- Teodora (nacida en 1966, condenada en Sentencia firme el 17.11.11, por delito de tráfico de drogas, a la pena de 3 años de prisión) era la encargada principal de los turnos diarios de las ventas de estupefacientes en la parcela NUM000 del poblado hasta Marzo de 2012 y a partir de entonces, por cierre y traslado de la misma ordenado por Victor Manuel , de las que se producían en la parcela NUM001 NUM002 ; además, informaba prácticamente a diario a su hermana y cuñado y colaboraba con éstos en la introducción previa en el poblado de los estupefacientes.
- Enrique (nacido en 1988) era vigilante en la parcela NUM001 NUM002 , y además compartía ganancias de la venta con su tía Teodora , citada en el guión anterior.
- Ángela (nacida en 1981) vendía también en la parcela NUM000 hasta que esta fue cerrada, momento en que pasó a encargarse del turno diario de venta en la C/ DIRECCION000 , NUM003 .
-
Carlota (nacida en 1989),
María Consuelo (nacida en 1974, condenada en Sentencia firme el 3.10.11, por delito de tráfico de drogas, a la pena de 4 años de prisión) y
La droga adquirida previamente por el grupo ó clan era almacenada en la parcela NUM004 NUM002 del poblado, donde vivían los encargados de guardarla, ocultarla y custodiarla en el lugar, el matrimonio formado por Pilar (nacida en 1984) y Fulgencio (nacido en 1986 y condenado en Sentencia firme el 3.4.12, por delito de tráfico de drogas, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión). Además, Pilar estaba al frente de un turno de venta en la parcela NUM001 NUM002 y, por indicación de su madre ( Teodora )
o de Bernardo transportaba la droga desde su parcela a la NUM001 NUM002 y/ó a la C/ DIRECCION000 , NUM003 . Para facilitar y asegurar las ventas diarias ejercían de modo habitual funciones de seguridad de las parcelas, controlando el paso de los compradores y avisando, en su caso, de la presencia policial las siguientes personas: Jesús Ángel (nacido en 1972), Jose Pablo (nacido en 1957 y condenado en Sentencia firme el 30.5.2007, por delito de tráfico de drogas, a la pena de 3 años de prisión y multa, penas que extinguió, respectivamente el 8.7.09 y el 14.6.12) Tomás (nacido en 1972) y Rosendo (nacido en 1970). Todos ellos recibían dosis de cocaína y/ó heroína de modo cotidiano, en pago de esas tareas.
- Moises (nacido en 1987) realizaba asimismo trabajos de vigilancia, como los acusados citados en el guión anterior, y control dentro del clan, pero no consta que se le retribuyese en la forma indicada.
-En la C/ DIRECCION001 , NUM005 - NUM006 NUM002 , domicilio de Victor Manuel y Leonor , se hallaron 35.775,60 euros en metálico, que provenían de las ventas de drogas por parte del clan, una escopeta Stinger RXT 1260 con nº de serie NUM007 , una pistola semiautomática CZ 85 del calibre 9 mm parabellum con el nº de serie borrado. Victor Manuel y Leonor tenían a su disposición directa la escopeta y la pistola, ambas en buen estado de conservación y funcionamiento. También se ocuparon 3 cargadores con 30 cartuchos de 9 mm, cuarenta de los cuales eran idóneos para la pistola y 77 cartuchos idóneos para la escopeta. Asimismo, en el registro se ocupó una báscula, una balanza con restos de cocaína y una gran cantidad de joyas de oro y relojes, procedentes de las ganancias obtenidas con la venta de drogas, con un peso aproximado de 8 kilos y con un valor de 12.000 euros, así como las llaves de un automóvil Fiat Bravo y de un Opel Insignia.
-En la C/ DIRECCION002 NUM008 , domicilio de Filomena se ocuparon 440 euros y una bellota de haschis.
-En la C/ DIRECCION003 , NUM009 , NUM010 NUM002 , en el que vivían Teodora , su hija Carlota y el marido de ésta, Leonardo , fueron incautadas una balanza de precisión, una prensa hidráulica, 45.020 euros en metálico, una bolsa con un trozo de haschis y, en la habitación de Leonardo , una pistola suya, semiautomática, marca Astra Fernández modelo 1921, con nº de serie NUM011 , en buen estado de funcionamiento, con su cargador y 28 cartuchos idóneos para una pistola CZ 85.
-En la parcela NUM001 NUM002 de la Cañada Real DIRECCION004 estaban, en el momento del registro Moises , así como Edurne y María Consuelo y Tomás . Dentro del inmueble, el clan disponía de 4 bolsas que respectivamente contenían 47,9 gramos de heroína (pureza del 6,8 %), 68,2 gramos de cocaína (pureza del 77,3 %), 91,1, gramos de cocaína (pureza del 46,4 %) y 56,3 gramos de haschis (pureza del 31,8 %)
-En la parcela NUM004 NUM002 de la misma Cañada, donde vivían Pilar y Fulgencio , había, a disposición, como todo lo anterior, del grupo ó clan, un paquete de cocaína con peso de 488,5 gramos (pureza del 78 %), otro con 500,4 gramos de heroína (al 9,8 % de riqueza), y una serie de bolsas de plástico con cocaína con los siguientes pesos y riqueza en principio activo: 73,7 gramos (84,2 %), 98,3 gramos (83,9 %), 4,1 gramos (22,7 %), 91,5 gramos (53 %), 88,8 gramos (57,2 %), 88,4 gramos (57,1 %), 90,2 gramos (56,9 %), 89,5 gramos (53,7 %), 87 gramos (53,2 %), 90,4 gramos (50,9 %), 24,2 gramos (71,3 %); además se incautó una bolsa que contenía cocaína con un peso de 653,5 gramos y una pureza del 33,8%; y otra bolsa de heroína, con un peso de 47 gramos y una pureza del 8,3 %.
Teodora y Ángela eran, en la fecha de los hechos consumidoras de cocaína y opiáceos; no se prueba que ello disminuyera sus facultades intelectivas ó volitivas en relación a los hechos que cometieron, con arreglo a lo ya relatado.
Bernardo y Aquilino eran, en la fecha de los hechos, consumidores de cocaína y heroína, lo que disminuía levemente sus facultades intelectivas y volitivas.
así como por quebrantamiento de Forma, por Victor Manuel , Leonor , Aquilino , Bernardo , Constantino , Enrique , Pilar , Fulgencio , Teodora , María Consuelo , Ángela , Carlota , Edurne , Filomena , Leonardo , Moises , Rosendo , Tomás , Jose Pablo y Jesús Ángel , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.
18.3 de la Constitución.
24.1 de la Constitución en cuanto a la falta de motivación de la sentencia recogido en el artículo 120.3 del mismo texto, respecto de la presunta jefatura de la organización por parte de Don Victor Manuel y Doña Leonor .
Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por violación del artículo 24 de la Constitución Española , ya que ninguna prueba de cargo válidamente obtenida, con suficiente entidad se ha practicado en el acto del juicio, sin que quede por tanto demostrada la autoría de Don Aquilino y D. Bernardo de un delito de tráfico de drogas.
Relacionado con los anteriores motivos de casación, por vulneración de derechos, entiende esta parte que ese derecho a la tutela judicial efectiva, tanto desde la instrucción del procedimiento, como en relación con la construcción de la sentencia, entendemos que se ha condicionado la actuación judicial, por el hecho de asumir como propios, lo que no dejan de ser meras sospechas policiales, deducciones o construcciones basadas en presunciones contra reo.
Del mismo modo que la escueta argumentación en los motivos articulados por otras vulneraciones de derechos constitucionales es dato a tomar en consideración que todos ellos se encuentran íntimamente relacionados con el motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, dada la interrelación entre todos esos derechos, el de presunción de inocencia, el derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho a la tutela judicial efectiva y en última instancia el derecho de defensa y el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa.
Del mismo modo que la escueta argumentación en los motivos articulados por otras vulneraciones de derechos constitucionales es dato a tomar en consideración que todos ellos se encuentran íntimamente relacionados con el motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, dada la interrelación entre todos esos derechos, el de presunción de inocencia, el derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho a la tutela judicial efectiva y en última instancia el derecho de defensa y el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa.
No se trata exclusivamente este motivo de centrarse en la denegación de la práctica de determinadas pruebas que no es el caso, sino la defensa en su sentido más amplio. Así hemos de mencionar que, algunas de las defensas, solicitaron en la instrucción del procedimiento una pericial de voz respecto de sus defendidos y dicha solicitud fue desestimada, no practicándose dicha prueba.
Este motivo se formaliza por aplicación indebida del artículo 368 del Código penal , 369 y 369 bis del mismo texto legal .
849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por valoración errónea de la prueba relativa a la drogodependencia de Ángela a través de la aplicación del Art. 21.6 C. Penal , y por valoración errónea en cuanto a que se encargara de un turno de venta
El delito contra la salud pública por el cual resulta condena su patrocinada, a juicio de esa parte, requiere de otra serie de requisitos y no los exclusivamente recogidos en el pronunciamiento condenatorio que ahora recurren.
El artículo 368 del Código Penal establece una serie de actos relacionados con el cultivo, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento, posesión o hecho de facilitar sustancias estupefacientes que en modo alguno se ajustan a los hechos, dado que a su patrocinada no se le ocupa sustancia estupefaciente alguna.
Existen en este procedimiento múltiples puntos a analizar, que tanto pueden ser tratados desde la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, como desde la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, la tutela judicial efectiva, el derecho de defensa en sentido estricto, como cualquiera de los derechos fundamentales expresados en el anuncio del recurso de casación en su día anunciado.
Cuando se alude a todas las garantías, ello tiene evidente relación con el hecho de no realizarse construcción de sentencias con aplicación de un principio contra reo, proscrito en nuestro sistema jurídico.
Relacionado con los anteriores motivos de casación, por vulneración de derechos, entiende esa parte que ese derecho a la tutela judicial efectiva, tanto desde la instrucción del procedimiento, como en relación con la construcción de la sentencia, entienden que se ha condicionado la actuación judicial, por el hecho de asumir como propios, lo que no dejan de ser meras sospechas policiales, deducciones o construcciones basadas en presunciones contra reo.
Del mismo modo que la escueta argumentación en los motivos articulados por otras vulneraciones de derechos constitucionales es dato a tomar en consideración que todos ellos se encuentran íntimamente relacionados con el motivo por vulneración del derecho ala presunción de inocencia, dada la interrelación entre todos esos derechos, el de presunción de inocencia, el derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho a la tutela judicial efectiva y en última instancia el derecho de defensa y el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa.
El delito contra la salud pública por el cual resulta condenada su patrocinada, a juicio de esa parte, requiere de otra serie de requisitos y no los exclusivamente recogidos en el pronunciamiento condenatorio que ahora recurren.
El artículo 368 del Código Penal establece una serie de actos relacionados con el cultivo, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento, posesión o hecho de facilitar sustancias estupefacientes que en modo alguno se ajustan a los hechos, dado que a su patrocinada no se le ocupa sustancia estupefaciente alguna.
Existen en este procedimiento múltiples puntos a analizar, que tanto pueden ser tratados desde la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, como desde la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, la tutela judicial efectiva, el derecho de defensa en sentido estricto, como cualquiera de los derechos fundamentales expresados en el anuncio del recurso de casación en su día anunciado.
Cuando se alude a todas las garantías, ello tiene evidente relación con el hecho de no realizarse construcción de sentencias con aplicación de un principio contra reo, proscrito en nuestro sistema jurídico.
Relacionado con los anteriores motivos de casación, por vulneración de derecho, entiende esta parte que ese derecho a la tutela judicial efectiva, tanto desde la instrucción del procedimiento, como en relación con la construcción de la sentencia, entienden que se ha condicionado la actuación judicial, por hecho de asumir como propios, lo que no dejan de ser meras sospechas policiales, deducciones o construcciones basadas en presunciones contra reo.
Del mismo modo que la escueta argumentación en los motivos articulados por otras vulneraciones de derechos constitucionales es dato a tomar en consideración que todos ellos se encuentran íntimamente relacionados con el motivo por vulneración del derecho a la inocencia, el derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho a la tutela judicial efectiva y en última instancia el derecho de defensa y el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa.
No puede atribuirse a su mandante la tenencia ilícita de armas, por el mero hecho de encontrarse la misma en el domicilio donde circunstancialmente se encontraba Leonardo , máxime cuando su suegra ha reinvindicado desde el principio que Leonardo no conocía la existencia del arma, que en su domicilio viven más de diez personas, y no es el domicilio habitual de Leonardo , y que dicha pistola estaba escondida en un armario de una habitación.
En este sentido, vamos a incluir en este caso una determinada cuestión, que aún cuando parezca baladí y carente de trascendencia, tiene la suficiente virtualidad como para poner de manifiesto que, a lo largo de las actuaciones, tanto en la instrucción como en el acto de juicio oral y en la posterior sentencia, se ha venido demostrando la equivocación de quien ha manejado términos.
La Presunción de Inocencia, consagrada con rango de Derecho Fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución Española , en el artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , implica que cualquier persona acusada de un delito se presume inocente mientras no se demuestre su culpabilidad, correspondiendo a la acusación aportar las pruebas que permitan acreditar su culpabilidad más allá de toda duda razonable.
Todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra si mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia.
cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. En el presente caso documentos 571 A 607 (Actas de Entrada y Registro en distintas parcelas), folio 600 del Acta de entrada y Registro correspondiente a la parcela Cañada Real DIRECCION004 NUM001 , grabaciones telefónicas folios 305, 334 y 426., folios 621 a 699 del atestado policial y declaraciones testigos policiales folios 1561 a 1578 de la causa, y relacionados, acta y testificales.
cuando dados los hechos que se declaren probados, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en aplicación de la ley penal. En el caso, artículos 368 y 369.1. 5 °, 16 , 27 y 28 del Código Penal .
Se citan, como documentos de contraste, obrantes en autos, los siguientes: a).-Acta de entrada y registro en el inmueble de la calle DIRECCION000 ; folios 580 a 583).
b).-Acta del juicio: Declaraciones de los agentes policiales que acompañan a la ComisiÓn judicial en el acto de entrada y registro en el inmueble C/ DIRECCION000 .
c).-Acta del juicio: Declaración del PN
NUM012 (folio 9, párrafo final en el que menciona a cuatro personas
d).-Acta del juicio: Declaración de Policía Nacional
NUM013 , folio 25, en el que consta: '
a).-Violación del Derecho del acusado a la tutela judicial efectiva (art. 24.10E) que impone al juzgador la valoración de la prueba a la luz de los principios de racionalidad y la lógica y con los requisitos establecidos por la jurisprudencia.
b).-Violación del derecho a un proceso con todas las garantías legalmente previstas; a que se verifique la existencia de prueba de cargo suficiente; y derecho a la presunción de inocencia.( art. 24.2 CE ) y principio in dubio pro reo; dado que no concurre una actividad probatoria mínima de naturaleza 'incriminatoria o de cargo' en tanto que en el acto del juicio se procedió a la audición de conversaciones telefónicas previamente gravadas; en ninguna de las cuales se hace referencia a Jesús Ángel , ni tampoco se intervino ningún teléfono titularidad de Jesús Ángel ni cabe atribuirle ninguna de las voces gravadas.
La denuncia alcanza a una doble falta de motivación: La que se refiere a falta de motivación fáctica (respecto a los hechos de los que es considerado autor el recurrente ) como también a la falta de motivación decisional en lo referente a la individualización judicial de la pena impuesta en el Fallo.
Fundamentos
trascendencia respecto de todos ellos, por lo que es aconsejable su examen previo y conjunto.
Denuncian la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ en el primer y segundo motivos del recurso interpuesto por Victor Manuel , Leonor , Enrique y Constantino , y en el primero del recurso interpuesto por Moises ; en el motivo único del recurso interpuesto por Aquilino y Bernardo ; en el motivo cuarto de los recursos interpuestos por Teodora , Pilar y Leonardo ; en los motivos cuarto y quinto del recurso interpuesto por María Consuelo ; en el motivo segundo de los recurso interpuestos por Edurne , Fulgencio , Filomena ; en el motivo tercero del recurso interpuesto por Carlota ; en los motivos primero y segundo de los recursos interpuestos por Ángela y Rosendo ; en los motivos segundo y tercero del recurso interpuesto por Jose Pablo ; y en los motivos primero y cuarto del recurso interpuesto por Jesús Ángel .
Los recurrentes, con unos u otros argumentos, y de forma directa o indirecta, se quejan de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas por falta de razones para la restricción del mismo. Según los casos, exponen la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión y reseñan la fundamentación contenida en la sentencia impugnada, que califican como genérica, y exponen a continuación lo que consideran la regulación de las intervenciones telefónicas. Argumentan que el Juez de instrucción se basa en una fabulación policial sin requerir información suficiente. Y consideran finalmente que de la exposición realizada por la Audiencia Provincial se desprende una vulneración del derecho alegado.
Del mismo modo, citan jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la cuestión, concretamente respecto de la relación entre el delito investigado y la persona sospechosa. Especialmente en el segundo motivo del recurso interpuesto por Victor Manuel , Leonor , Enrique y Constantino se refieren al oficio policial y a que en el mismo se mencionan detenciones de Teodora de los años 1994, 1996 y 1998, y consideran insuficiente la relación del sospechoso Aquilino con miembros del llamado clan de Los Gordos, al que pertenecerían los recurrentes. Consideran que la resolución judicial no puede basarse en otra cosa que suposiciones policiales sin fuerza indiciaria, pues no habían realizado ninguna investigación. Y analizan las manifestaciones de los agentes policiales en el plenario sobre los datos de los que disponían al inicio de las actuaciones.
1. La jurisprudencia de esta Sala sobre las intervenciones telefónicas y las exigencias que deben cumplirse para que puedan considerarse justificadas, es amplia, reiterada y bien conocida, lo que excusa una cita pormenorizada, (entre otras muchas, STS nº 1092/2010, de 9 de diciembre ), así como una reiteración de la misma en su integridad. Baste ahora recordar que el Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales dispone en el artículo
8.1 que 'toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia', nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo, en el artículo 8.2 , que 'no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho (respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia) sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás'.
La necesidad de la medida dependerá de la existencia de indicios de la comisión de un delito grave, que requiera por lo tanto una intervención del Estado, y de la inexistencia de posibilidades reales, en el caso, para desarrollar la investigación a través de medios menos gravosos. En el derecho español, la valoración de la concurrencia de esos elementos se atribuye en exclusiva al Juez, cuya resolución, por imperativo constitucional, ha de ser suficiente y expresamente motivada. Esta exigencia determina que de la resolución judicial, integrada en su caso con el oficio policial de solicitud, ha de resultar tanto la existencia de indicios de la existencia del delito y de la intervención del sospechoso, como la necesidad de restringir el derecho fundamental para continuar la investigación, orientada al legítimo fin de perseguir el delito. No se exige una fundamentación exhaustiva, sino la suficiente para conocer las razones de la decisión y facilitar el control sobre la misma.
En lo que se refiere a los indicios, la generalidad de la jurisprudencia ha exigido que consten datos objetivos, verificables y accesibles a terceros, sugestivos de la comisión del delito y de la participación del sospechoso, excluyendo las conjeturas, suposiciones o meras hipótesis subjetivas, que, aunque pudieran avalar una investigación, no tienen consistencia suficiente para justificar la restricción de un derecho fundamental.
En definitiva, en el derecho español, el juez, en el cumplimiento de su función de protección del derecho fundamental, no puede operar sobre el valor que otorgue o la confianza que le proporcione la sospecha policial en sí misma considerada, sino sobre el significado razonable de los datos objetivos que se le aportan, valorados como indicios, obtenidos por la policía en el intento inicial de verificación de la consistencia de sus sospechas.
2. La amplia exposición de la doctrina jurisprudencial contenida en el desarrollo de algunos de los motivos de los distintos escritos no es imprescindible en un recurso de esta clase si no se relaciona directamente con la infracción que concretamente se entiende que ha sido cometida, pues es materia ya conocida por este Tribunal, de cuyas sentencias proceden muchas de las citas contenidas en los escritos de recurso. Resultaría de mayor interés la identificación clara de la infracción que se denuncia, aplicando a ella los aspectos pertinentes de la doctrina jurisprudencial.
Con independencia de que la motivación contenida en la sentencia impugnada pueda ser considerada insuficiente por los recurrentes, lo cierto es que tal fundamentación existe y se refiere a la resolución judicial y al oficio policial que la precede, considerando bastantes para justificar la intervención telefónica los indicios que allí se mencionan. En el oficio policial, al que se remite la resolución judicial que acuerda la intervención inicial, se contienen varios datos de interés. Se señala que las actividades que se investigan, consistentes en tráfico de drogas, se desarrollan en la llamada Cañada Real DIRECCION004 , poblado marginal de la antigua carretera de acceso al vertedero de Valdemingómez, donde opera el llamado clan de 'Los Gordos'.
Se identifica al sospechoso como Aquilino , al que le constan numerosas detenciones, destacando entre ellas, por tráfico de drogas, las de fecha 24-6-2005, 18-2-2011 y 20-9-2009. Se exponen los datos disponibles que acreditan indiciariamente su relación con los miembros del mencionado clan. Así, se reseña que en la última detención antes citada, del año 2009, se aprehendieron dos kilos de cocaína, encontrándose junto a Teodora , miembro del referido clan, y que la droga estaba distribuida en dos paquetes, uno en poder de Aquilino y otro en manos de Teodora . Que, establecidos seguimientos y vigilancias sobre Aquilino , se pudo comprobar como, tras llamadas telefónicas que realizaba o recibía, se entrevistaba en el mencionado poblado con otros miembros del clan, como Alfonso , sobrino del que identifican como jefe o patriarca del clan, Victor Manuel , y con Bernardo , al que le constan varias detenciones por delitos de tráfico de drogas, una de ellas el 19 de febrero de 2010, tras un registro ordenado judicialmente realizado en la parcela NUM014 del poblado de la Cañada Real DIRECCION004 . Que sobre este último se establecieron, a su vez, servicios policiales de seguimiento y vigilancia, que permitieron comprobar que había residido en dos emplazamientos conocidos en el poblado como de propiedad del clan, la parcela NUM000 y el nº NUM003 de la c/ DIRECCION000 , habiendo observado en esos lugares una gran afluencia de personas, no relacionadas con el entorno familiar de Bernardo , que permanecían escaso tiempo en el lugar, saliendo de forma apresurada y con pequeños envoltorios en la mano, interceptándose por el servicio policial a algunas de esas personas y comprobando que habían adquirido droga y que según manifestaban lo habían hecho en el lugar del que los agentes los habían visto salir. Asimismo señalan que comprobaron cómo a la parcela que ocupaba Bernardo , se acercaba Victor Manuel , patriarca del clan. También se informa que de las vigilancias sobre el sospechoso Aquilino se desprende que no desempeña actividad laboral alguna, a pesar de lo cual dispone de hasta ocho vehículos. Igualmente se expresa en el oficio que se ha observado cómo Alfonso realiza labores de vigilancia en el entorno del inmueble de la c/ DIRECCION000 , donde se había instalado Bernardo y que el poblado de Valdemingómez es de por sí hostil a la presencia policial, lo que dificulta la continuación de la investigación.
3. De lo expuesto se desprende que, a pesar de las quejas de los recurrentes, la policía puso en conocimiento del juez datos objetivos fuertemente sugestivos de que personas vinculadas al clan de Los Gordos, como Bernardo , que utilizaba lugares conocidos como de propiedad de los miembros del clan, realizaba en el poblado Cañada Real DIRECCION004 actividades objetivamente identificables con tráfico de drogas, indiciariamente verificadas tras la interceptación de los compradores; que el patriarca del clan se había acercado en ocasiones al que parecía ser el lugar de venta; que se realizaban vigilancias de seguridad por otros miembros del clan; que el sospechoso Aquilino , del que no se conocía actividad laboral lícita, detenido en 2009 con dos kilos de cocaína junto a Teodora , que pertenecía al clan, se relacionaba con otros miembros del mismo, reuniéndose con ellos en el referido poblado tras realizar o recibir llamadas telefónicas; que disponían del teléfono que este último utilizaba; y que no era posible la continuación de la investigación por otros medios eficaces.
Y en la resolución judicial, aunque de forma sintética se hace referencia a los datos contenidos en el oficio policial, destacando que del mismo se desprende que el sospechoso se reúne con Bernardo y Alfonso quienes al parecer se dedican a la venta de drogas, y que pudiera proporcionarles las mismas, haciendo referencia a las vigilancias y seguimientos policiales y a las aprehensiones de drogas a los compradores.
Por todo ello, este Tribunal entiende que la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones estaba suficientemente justificada, por lo que no se ha producido ninguna vulneración constitucional.
Consiguientemente, todos los motivos se desestiman.
La cuestión se plantea en los motivos siguientes de los recursos interpuestos por los acusados que se dirán: aunque parcialmente, por los recurrentes Victor Manuel , Leonor , Enrique y Constantino en los motivos quinto y sexto; por los recurrentes Teodora , Carlota , Pilar , Edurne , Filomena en el motivo primero de sus recursos; por los recurrentes María Consuelo y Ángela en el motivo tercero de sus recursos.
Otros recurrentes plantean la misma cuestión, aunque sus quejas van a ser estimadas totalmente por otras razones.
1. Como ha señalado la jurisprudencia, tras la entrada en vigor de la reforma operada en el Código Penal por la LO 5/2010, debe acudirse al concepto de organización criminal contenido en el artículo 570 bis cuando se trata de la aplicación del artículo 369 bis.
La nueva regulación del
CP tras la reforma operada por la LO 5/2010, contempla, como figuras delictivas diferenciadas, la organización criminal y el grupo criminal. El art. 570 bis define a la organización criminal como:
Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como
Por lo tanto, ambas precisan la unión o agrupación de mas de dos personas y la finalidad de cometer delitos, pero mientras que la organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad, el grupo criminal puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos.
La jurisprudencia anterior a esta reforma no se refería al grupo criminal, figura entonces inexistente legalmente. Aunque empleando en ocasiones expresiones diferentes y con incidencia mas o menos intensa en algunos aspectos, se refería a la organización criminal, especialmente en el marco de los delitos de tráfico de drogas, en los siguientes términos: '...
La regulación actual de la organización criminal exige que la agrupación sea estable o de carácter indefinido, lo que excluye los supuestos de transitoriedad, que habrían de incluirse, en su caso, en la figura del grupo criminal.
La jurisprudencia posterior a la reforma se ha preocupado de la diferenciación entre la organización criminal y el grupo criminal. Entre ellas, las STS nº 309/2013, de 1 de abril ; STS nº 855/2013, de 11 de noviembre ; STS 950/2013, de 5 de diciembre ; y STS nº 1035/2013, de 9 de enero de 2014 , en la que se analiza un supuesto muy similar al aquí examinado.
En las
STS nº 855/2013
y 950/2013 , se señalaba que el legislador, con la reforma pretendía aportar instrumentos útiles '
En esta necesaria diferenciación entre el grupo y la organización criminales, ha de recordarse que en la
STS nº 1035/2013 , se recoge textualmente la fundamentación contenida en la
sentencia 110/2012, de 9 de febrero , diciendo que en ésta '...
Esta inclusión de determinadas conductas en el grupo criminal, prescindiendo de la figura de la organización criminal, tanto en relación a los artículos 570 bis y siguientes, como, concretamente, respecto del subtipo agravado de pertenencia a una organización criminal del artículo 369 bis del Código Penal , se basa, por lo tanto, en la complejidad y consistencia de la estructura organizativa, que ha de ser mayor en la organización criminal, pues es la conjunción de la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión del autor de la conducta, en tanto que las facilita afrontar operaciones de mayor nivel en cuanto a la cantidad de droga o al ámbito territorial en el que se desarrollan.
Encuentra apoyo en una interpretación de los términos de la ley más ajustada a sus finalidades y a la respuesta que se pretende dar a la realidad delictiva. De esta forma, cuando el Código exige en la organización un reparto de tareas entre sus miembros, '
Es igualmente coherente con las normas contenidas en la Convención de Palermo.
Pues, aunque en la definición del grupo delictivo organizado, equivalente a la organización del Código Penal, solo se refiere a la actuación concertada, cuando define el grupo criminal se hace referencia a que en el mismo no necesariamente '
La aceptación de este criterio aparece ya en algunas sentencias de esta Sala.
Así, en la
STS 950/2013 se dice que '
Y en la
STS nº 1035/2013, de 9 de enero de 2014 , se rechaza la existencia de una organización criminal argumentando que '
Y se razona, seguidamente, que según la
Y finaliza diciendo que '...
En conclusión, para la apreciación de la organización criminal no basta cualquier estructura distributiva de funciones entre sus miembros, que podría encontrarse naturalmente en cualquier unión o agrupación de varias personas para la comisión de delitos, sino que es preciso apreciar un reparto de responsabilidades y tareas entre sus miembros con la suficiente consistencia y rigidez, incluso temporal, para superar las posibilidades delictivas y los consiguientes riesgos para los bienes jurídicos apreciables en los casos de codelincuencia o, incluso, de grupos criminales, con arreglo a lo antes expuesto. Como se dice en la citada
STS 1035/2013 , '...
Del mismo modo, respecto de los medios empleados o disponibles para la agrupación o unión de personas con finalidad delictiva, es preciso señalar con la
STS nº 1035/2013 , que se acaba de citar, que '
2. En el caso, ya de los hechos probados resultaría la inexistencia de una organización en el sentido restrictivo al que se acaba de hacer referencia. Pues la estructura organizativa, aun estando presente una cierta jerarquía y una mínima distribución de funciones, no va más allá de la que aparecería en cualquier unión o agrupación de personas, con cierta estabilidad o por tiempo indefinido, constituida con la finalidad de cometer delitos de tráfico de drogas, con mayor razón si se constituye, como es el caso, sobre la base de relaciones familiares. Así ocurre con el hecho de que el patriarca del clan, acompañado de su esposa, dirija instrucciones a otras personas pertenecientes al mismo y sean transmitidas directamente o a través de otras personas; o con el hecho de que la droga se oculte en una de las viviendas de las personas pertenecientes al clan; o al dato de que solo algunas personas guarden el dinero obtenido con las ventas; o con la posible presencia más o menos continuada de otros miembros cerca de los lugares de venta realizando labores de prevención respecto de una posible intervención policial. Tampoco los medios empleados son de una especial relevancia, pues aunque utilizan varios lugares para la venta, son edificios donde residen algunos de los miembros del clan; y no disponen de una estructura material relevante, ni de medios de adquisición, transporte o almacenamiento de la droga especialmente significativos. Y, de otro lado, la conducta no presenta una altísima gravedad, pues aunque se desarrolle de modo continuado en el tiempo, el ámbito territorial se limita al barrio donde residen; las cantidades de droga a las que tienen acceso no son especialmente importantes, si se atiende a lo incautado; ni tampoco los resultados obtenidos por la actividad ilícita, si se tiene en cuenta lo que consta en la sentencia, revisten una especial importancia, pues no se ha acreditado la posesión de bienes de alto valor o de grandes cantidades de dinero. Ni por otro lado, se ha probado la existencia de un sistema de blanqueo que pudiera poner de relieve la profundidad y consistencia de la estructura organizativa.
De otro lado, tampoco las pruebas valoradas expresamente en la sentencia permiten llegar a todas las conclusiones que se recogen en el relato fáctico, al menos si a las mismas se les pretende otorgar la trascendencia que luego se contiene en la fundamentación jurídica a los efectos de la existencia de una organización. Aunque sean pruebas relevantes para establecer su participación en las actividades de venta y su integración, como se verá, en un grupo criminal. Así, respecto de Victor Manuel , aunque se afirma el ejercicio de autoridad, posible de todos modos en supuestos de grupo criminal o de codelincuencia, solo se dice que ordena el cierre de uno de los lugares de venta, lo cual, aunque no es irrelevante para individualizar su responsabilidad, no permite establecer una determinada complejidad en la estructura organizativa; aunque se dice que Leonor impone órdenes a Bernardo y a Aquilino , tampoco se precisa en qué consisten y en qué se traducen, por lo que tampoco autorizan a concluir que se emiten en el marco de una estructura organizativa compleja; algo similar ocurre respecto de las órdenes que Constantino da a Aquilino o a Bernardo al decirle que ponga orden en las parcelas. Tampoco el hecho de que, en una ocasión, reciba dinero de Bernardo es especialmente significativo a esos efectos. La prueba valorada respecto de Teodora , aunque es relevante para acreditar su participación, no demuestra la existencia de la estructura organizativa a que se viene haciendo referencia, pues, además de decir a Ángela que el 'tío' ha dicho que cierren el chiringuito, se limita a hablar con otros miembros del grupo de aspectos como la posibilidad de continuar cuando el terreno esté despejado, o deshacerse de la droga si hay problemas, o comentar acerca de una intervención policial. No aparece en esa valoración expresa ningún elemento que acredite la complejidad en la estructura organizativa, más allá de la propia de un grupo de personas que conjuntamente se preparan para cometer delitos de tráfico de drogas.
Respecto de Bernardo , aunque se dice que trata con jerarquía a Aquilino , aunque con más respeto que a otros, tampoco se precisa en qué se traduce a los efectos de la complejidad organizativa propia de la organización criminal, sin que sea suficiente una conversación con Leonor relativa a que están siendo vigilados. Algo similar ocurre con las pruebas valoradas respecto de Aquilino , Ángela , Enrique , María Consuelo , Edurne , Carlota y Filomena , pues las conversaciones que se atribuyen a esas personas, aunque acrediten su participación en las operaciones de venta, no reflejan una estructura de suficiente complejidad para afirmar sobre su base la existencia de organización criminal en el concepto antes establecido de la misma. Tampoco el hecho de que la droga se guarde u oculte en el domicilio de Pilar y Fulgencio demuestra una estructura compleja o la utilización de medios especialmente importantes a disposición de la agrupación de personas. Y finalmente, la participación de Tomás , Rosendo , Jose Pablo y Jesús Ángel , tal como se describe en la sentencia, y con independencia de lo que luego se dirá, como vigilantes en la zona donde se vendía la droga, revelaría algo más que las usuales precauciones que adopta cualquier unión de personas constituida para operar en el tráfico de drogas a la escala característica de la venta al menudeo.
En definitiva, por lo tanto, no debe ser apreciada la existencia de una organización criminal en el concepto derivado de la regulación contenida en los artículos 570 bis y siguientes del Código Penal , por lo que no resulta aplicable el artículo 369 bis.
3. Sin embargo, de los datos consignados en los hechos probados se desprende la existencia de un grupo criminal, tal como viene definido en el artículo 570 ter del Código. Pues aunque la complejidad de la estructura organizativa no alcance los niveles necesarios para apreciar la existencia de una organización criminal, es patente que en el caso se trata de la agrupación o unión de personas con la finalidad de cometer concertadamente delitos (tráfico de drogas), con estabilidad temporal o por tiempo indefinido, por lo que deberán ser condenados como autores no solo de un delito contra la salud pública, sino también por un delito de pertenencia a grupo criminal.
No se produce con ello infracción del principio acusatorio. La acusación incluía la pertenencia a una organización, aunque por aplicación del artículo 570 quáter.2, párrafo segundo, se aplicara el artículo 369 bis. Los hechos no han sido alterados, y el delito de pertenencia a grupo criminal es homogéneo con el delito por el que se acusaba; contiene las mismas exigencias típicas, aunque en menor número, que las propias de aquel; y es menos grave.
No procede la aplicación de la gravedad propia de la disposición de armas, pues del hecho probado no se desprende uso alguno de las mismas a cuenta del grupo, ni tampoco que quienes las poseían lo hicieran en beneficio o a disposición de aquel y no personal.
En consecuencia, y en la medida que se desprende de este fundamento jurídico, los motivos se estiman.
Examinaremos seguidamente los motivos de los recursos de cada uno de los recurrentes, aun cuando se produzcan remisiones respecto de aquellos cuyo contenido sea coincidente.
En el tercer motivo de su recurso, con el mismo amparo procesal, denuncian la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, pues, insistiendo en la inexistencia de indicios suficientes, entienden que se han utilizado pruebas procedentes de las intervenciones telefónicas y por lo tanto ilícitamente obtenidas.
La desestimación de los motivos primero y segundo de su recurso determina la del presente, pues, reiterando la suficiente constancia de indicios, la licitud de las intervenciones telefónicas permite la valoración del material probatorio obtenido a través de las mismas.
Como decíamos en la
STS nº 600/2013, de 10 de julio , '
En el caso no se aprecian datos que permitan dudar razonablemente acerca de la identidad entre lo incautado y lo analizado. En los documentos que se refieren a la incautación, remisión y recepción de las sustancias analizadas constan debidamente identificadas éstas y el número de procedimiento del que proceden, atribuyéndose las diferencias de pesaje a los distintos medios empleados en cada caso, de mayor o menor precisión.
En cuanto a la queja relativa a la atribución a Victor Manuel de la posesión material de la droga en su domicilio, el relato fáctico es suficientemente expresivo de los lugares donde fueron encontradas cada una de las cantidades de droga que allí se reseñan, y la mención de su identidad en los documentos antes mencionados se debe a la identificación del procedimiento con mención de la primera de las personas que aparecen imputadas en el mismo, lo que no supone una afirmación del lugar de incautación de las sustancias ni una imputación personal de su posesión.
Por lo tanto, el motivo se desestima.
1. Aunque el motivo queda sin contenido tras la estimación de las quejas de los recurrentes relativas a la concurrencia del subtipo agravado de pertenencia a una organización, conviene realizar algunas consideraciones que serían aplicables a las bases fácticas del delito de pertenencia a grupo criminal.
La necesidad de motivar las sentencias, derivada tanto del artículo
24.1 de la Constitución, en cuanto reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, como del artículo 120.3 de aquella que la impone de forma literal, en cuanto se refiere a los aspectos fácticos presenta una relación íntima con el derecho a la presunción de inocencia, pues la suficiencia de la prueba y la racionalidad del proceso valorativo deben expresarse precisamente a través de la motivación.
Esta Sala ha establecido en numerosas resoluciones que la motivación de las sentencias debe abarcar el aspecto fáctico, necesidad que se refuerza cuando se trata de sentencias condenatorias y el acusado ha negado los hechos, y si bien es cierto que no es preciso reseñar detalladamente todas las pruebas que se han tenido en cuenta, no lo es menos que de la motivación deben desprenderse con claridad las razones que ha tenido el Tribunal para declarar probados los hechos que resulten relevantes, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos, lo cual habrá de realizarse mediante un examen suficiente del cuadro probatorio, incluyendo, por lo tanto, la prueba de cargo y la de descargo.
La exigencia de motivación no pretende satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir a los directamente interesados y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por el Tribunal que revise la resolución en vía de recurso.
Motivar, es, en definitiva, explicar de forma comprensible las razones que avalan las decisiones que se hayan adoptado en la resolución, tanto en lo que afecta al hecho como a la aplicación del derecho. En consecuencia, el Tribunal debe enfrentarse con todas las pruebas disponibles, examinando expresamente el contenido de las de cargo y de las de descargo y explicando de forma comprensible las razones que le asisten para optar por unas u otras en cada caso.
2. No discuten los recurrentes en este motivo otra cosa que la inexistencia o insuficiencia de la motivación. Tras haber sido descartada la existencia de organización criminal podría entenderse que su queja se refiere a la pertenencia a un grupo criminal. En la sentencia, tal como se recoge en el motivo, para declarar probado que tanto Victor Manuel como Leonor operaban, al menos, desde una posición de cierta jerarquía, se tienen en cuenta las conversaciones telefónicas de las que resulta que ambos daban algunas instrucciones a otros acusados respecto de las ventas ( Victor Manuel a Aquilino y llega a ordenar el cierre de uno de los sitios lo que es seguido de la ejecución de lo ordenado; y Leonor al anterior y a Bernardo ,). Que las personas con las que se relacionan forman parte de una unión dedicada al tráfico de drogas resulta de las drogas ocupadas, y del hecho de que, sin realizar actividad productiva conocida, tienen en su poder más de 35.000 euros en metálico y joyas con un peso de unos 8 kilos y un valor de 12.000 euros, que proceden de las ventas de droga, según se declara probado.
Por lo tanto, aun cuando la motivación pueda calificarse como escueta, no es insuficiente para comprender las razones del Tribunal para concluir que los dos acusados recurrentes formaban parte de un grupo que se dedicaba a la venta de drogas e incluso que ocupaban dentro del mismo una posición de cierta preponderancia. Ha existido, pues, motivación suficiente.
El motivo, pues, se desestima.
1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.
No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible proceder a una nueva valoración de pruebas personales cuya práctica no se ha presenciado.
Tras una exposición, cuya corrección formal no se discute, de la doctrina jurisprudencial sobre la presunción de inocencia, así como respecto de la doctrina científica sobre distintas cuestiones relacionadas con aquella, afirman de forma genérica que no ha existido conexión entre los hechos que se declaran probados y la supuesta autoría de los recurrentes. Señalan que los vínculos familiares no son prueba suficiente de participación y que las conversaciones son interpretadas por la policía, de modo que el tribunal debería haberse planteado la incertidumbre sobre la participación de los recurrentes.
Frente al planteamiento, correcto formalmente, pero excesivamente genérico de los recurrentes, la sentencia valora como pruebas de cargo, especialmente, el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas. Respecto de los recurrentes Victor Manuel y Leonor , ya se señaló con anterioridad que de ellas resulta su integración en una agrupación o unión de personas dedicada al tráfico de drogas, en tanto que se dirigen mediante órdenes o instrucciones a otros componentes del grupo familiar, cuyo contenido ha de vincularse con las actividades de tráfico de drogas, pues Victor Manuel , manda a Ángela que no le llame por 'aquí', refiriéndose al teléfono, (f. 198), habla con ella del cierre de uno de los inmuebles, y ordena el cierre de uno de los sitios; Leonor imparte órdenes, aunque no se refleje su contenido, a Bernardo y a Aquilino , y ambos, Victor Manuel y Leonor , guardan una cantidad importante de dinero en efectivo y joyas por valor de 12.000 euros, lo que resulta notoriamente excesivo para su situación patrimonial conocida, y que solo puede ser atribuida a los beneficios del tráfico de drogas. Además, en la sentencia se reseñan otras conversaciones con Teodora , en las que hablan de dinero y de las casas en las que se desarrolla la actividad ilícita. En cuanto a Constantino , la prueba de su participación viene establecida por el contenido de las conversaciones telefónicas que se mencionan en la sentencia, especialmente cuando dice a Bernardo que ponga orden en las parcelas, cuando recibe dinero de éste, o cuando da órdenes a Aquilino , aunque tampoco en este caso se refleje en la sentencia su contenido. Y respecto de Enrique , también las conversaciones telefónicas demuestran su participación, especialmente, como se recoge en la sentencia, cuando habla con Teodora de que se han ido los 'jambos' y que esperan que les digan si pueden abrir, ponerse otra vez de nuevo y de empezar hoy otra vez, lo cual no puede referirse a otra cosa que al tráfico de drogas, en tanto que no se ha acreditado ninguna otra actividad por parte de los mencionados.
Por lo tanto, acreditada la existencia y posesión de las importantes cantidades de droga y las relaciones entre los distintos acusados (más de cien conversaciones fueron escuchadas en el plenario, según se recoge en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada), la interpretación y valoración del contenido de las mismas por parte del Tribunal de instancia respecto a su participación en las actividades de tráfico de drogas ha de considerarse razonable, sin que existe ninguna alternativa fáctica que debilite esa racionalidad y que debiera ser expresamente excluida.
En consecuencia, el motivo se desestima.
1. Como hemos reiterado, el motivo de casación regulado en el artículo 849.1º de la LECrim solamente permite verificar si el Tribunal que ha dictado la sentencia recurrida ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes.
Por otro lado, en relación al delito de tenencia ilícita de armas, la jurisprudencia ha señalado que se trata de una infracción de peligro abstracto, que no requiere para su consumación más que la disponibilidad sobre el arma o armas de que se trate (
STS nº 947/2011, de 21 de septiembre ). En la
sentencia de 27 de enero de 1993 se añadía que la jurisprudencia exigía que la conducta exteriorice o implique aquél ánimo de conservarla que se deduce de una cierta continuidad o duración en tal situación posesoria, de manera que '...
De otra parte, se han admitido los supuestos de 'tenencia compartida' con indistinta libre disposición del arma, sin que sea precisa para la comisión de este delito una perduración posesoria durante un cierto período de tiempo, pues basta la posesión y disponibilidad del arma con plena autonomía ( STS nº 2123/2002, de 16 de diciembre ). En similar sentido, la STS nº 120/2010, de 27 de enero .
2. En el caso, el Tribunal declara probado que ambos recurrentes, Victor Manuel y Leonor , tenían a su disposición directa las dos armas, pistola y escopeta, lo cual resulta suficiente para establecer la comisión del delito por parte de ambos. De otro lado, desde la perspectiva de la presunción de inocencia, la afirmación se apoya en que las armas fueron encontradas en su domicilio en el curso de la entrada y registro ordenados judicialmente, sin que exista ningún dato que permita excluir a cualquiera de ellos de la disponibilidad de las mismas. De otro lado, no solo fueron encontradas las armas, sino además munición para las mismas, 3 cargadores con 30 cartuchos, cuarenta de los cuales eran idóneos para la pistola y 77 cartuchos adecuados para la escopeta.
Por otra parte, la licitud de las intervenciones telefónicas permite afirmar la de la diligencia de entrada y registro acordada sobre la base de lo averiguado a través de aquellas, sin que se alegue otra causa de ilicitud.
Por todo ello, el motivo se desestima.
1. El artículo 22.8 señala que hay reincidencia cundo al delinquir el culpable haya sido ejecutoriamente condenado por un delito comprendido en el mismo título del Código, siempre que sea de la misma naturaleza. Por otro lado, la jurisprudencia ha exigido para apreciar la agravante que
consten en la sentencia los datos necesarios para establecer esos extremos así como la imposibilidad de haber cancelado los antecedentes penales
El Tribunal declara probado que ambos recurrentes fueron condenados en sentencia firme en el año 2006 por delitos de tráfico de drogas y depósito de municiones, añadiendo que a la fecha de los hechos aún no habían extinguido las penas impuestas.
De ello resulta, de un lado, que los delitos por los que entonces fueron condenados y los que determinan la condena impuesta en la sentencia impugnada, eran de la misma naturaleza; y, de otro lado, que, dado que no habían aún extinguido las penas impuestas resulta jurídicamente imposible que hubieran cancelado esos antecedentes penales, por lo cual, la agravante de reincidencia ha sido correctamente apreciada respecto de los delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas.
Por lo tanto, el motivo se desestima.
Aunque la cuestión queda sin contenido al no aplicarse el artículo 369 bis, el criterio expuesto es aplicable, y será tenido en cuenta, al imponer la condena de acuerdo con el artículo 369.5ª del Código Penal , que también prevé un máximo de la multa en atención al cuádruplo del valor de la droga.
650.000 euros. Contra la sentencia interponen recurso de casación. En el único motivo del recurso, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , se quejan de la inexistencia de prueba de cargo que demuestre la autoría, aunque orientan su queja a la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, alegando indefensión al no haberse permitido la práctica de prueba pericial que acreditase que eran los interlocutores de las conversaciones intervenidas, y alegando finalmente que la valoración de las pruebas, de ser consideradas válidas, ha sido irracional.
En cuanto a las intervenciones telefónicas señalan que la denuncia se concreta en la falta de proporcionalidad y motivación del auto por falta de indicios de comisión del delito, ya que en el oficio policial solo constan meras conjeturas y sospechas; así como en la ausencia de control judicial en su ejecución. No precisan en qué aspectos ha sido incumplida la exigencia de tal control.
Alegan vulneración de la tutela judicial al no haberse practicado prueba pericial de identificación de las voces.
Y finalmente, vulneración de la presunción de inocencia, pues la condena se basa solamente en las conversaciones telefónicas mantenidas con los acusados Victor Manuel y Leonor .
1. Las cuestiones relativas a la validez de las intervenciones telefónicas, especialmente en cuanto se refieren a la necesidad de la medida por la existencia de indicios suficientes de la comisión del delito y de la participación del sospechoso, y por las dificultades de proseguir la investigación por otros medios, han sido resueltas en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, cuyo contenido debe darse aquí por reproducido.
En cuanto a la inexistencia de control judicial, no precisan en qué aspectos se ha producido la infracción que denuncian. La alegación, pues, es desestimada.
2. En lo que se refiere a la prueba pericial de voz, la jurisprudencia ha señalado que no es el único medio para identificar a los interlocutores de una conversación telefónica intervenida. Queda al alcance de la defensa proponer la prueba si con ella pretende demostrar la insuficiencia de los datos disponibles o el error de la acusación al afirmar una determinada identidad sobre la base de otros datos. En el caso, de un lado, la defensa no solicitó la prueba, por lo que no puede ahora alegar indefensión por su inexistencia. De otro lado, el Tribunal escuchó directamente más de cien conversaciones, y presenció directamente el interrogatorio de los acusados, por lo que pudo comparar sus voces con las grabadas y alcanzar las conclusiones necesarias.
No se aprecia, pues, vulneración del derecho a la tutela judicial, por lo que la alegación se desestima.
En cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia, la prueba a la que atiende el Tribunal de instancia está conformada por las conversaciones telefónicas, tal como se expresa en la sentencia. Los recurrentes afirman que la valoración es irracional, pero no explican los motivos que les asisten para tal calificación. El Tribunal menciona varias conversaciones de Bernardo con Aquilino , a quien premia
o reprocha su trabajo; de Bernardo con Pilar , responsable de la custodia y guarda de la droga, relativas al tráfico; de Bernardo con Constantino , que le exige que ponga orden en las parcelas; de Bernardo con Teodora , que le pregunta si le ha dado guerra la policía; conversaciones entre Leonor y los dos recurrentes a los que imparte órdenes; conversación de Bernardo en la que pregunta si 'estamos en Brutus', teniendo en cuenta la explicación que los testigos, agentes policiales, han atribuido a esta expresión; y avisa a Leonor de que están siendo vigilados; y conversaciones de Aquilino con Victor Manuel y Leonor en las que recibe instrucciones. De todo ello se desprende con claridad que los acusados están integrados en el grupo dedicado al tráfico de drogas.
La alegación debe ser desestimada. Por todo ello, el único motivo del recurso, en sus distintas alegaciones, se desestima.
Recurso interpuesto por Teodora
1. Desde el punto de vista del precepto invocado como apoyo procesal, el artículo 849.1º de la LECrim , el motivo debe ser estimado parcialmente de acuerdo con el fundamento jurídico segundo de esta sentencia de casación, pues en los hechos probados se describe una agrupación de personas que, aunque hemos ya señalado que no constituye una organización criminal, debe considerarse como un grupo criminal definido en el artículo 570 ter del Código Penal , en tanto se hace referencia a un grupo de mas de dos personas, constituido con la finalidad de cometer delitos de tráfico de drogas por tiempo indefinido. Se declara probado que la recurrente se integra en ese grupo, lo que se desprende de las conversaciones telefónicas intervenidas relacionadas en la fundamentación jurídica, a las que se hará referencia más adelante, y del dinero en metálico incautado en su poder; y del mismo modo se declara probada la incautación de cantidades importantes de droga, especialmente en casa de su hija Pilar , que estaban a disposición del grupo, y de cuya posesión responde también, por lo tanto, la recurrente.
De los hechos probados, pues, se desprende la existencia de un grupo de personas dedicado al tráfico de drogas, del que formaba parte la recurrente, que tenía a su disposición una importante cantidad de droga con destino al tráfico y ocupándose una cantidad importante de dinero en metálico obtenido del referido tráfico, además de otros objetos que se relacionan en la sentencia. Por lo tanto, no ha existido infracción de los artículos 368 , 369 del Código Penal por aplicación indebida, sin perjuicio de la infracción del artículo 369 bis, ya establecida en el fundamento jurídico segundo.
Si se entiende que la recurrente alega ausencia de pruebas de su participación, en la sentencia se valoran las conversaciones telefónicas
intervenidas y entre ellas, la mantenida con Bernardo en la que le pregunta si la policía le ha dado guerra por la noche; con Leonor sobre la actividad de tráfico, el dinero relacionado con la misma y las casas en las que se vendía la droga; con Ángela , a la que transmite la orden del 'tío' de cerrar un chiringuito; con Enrique , sobre reabrir y empezar de nuevo; con Filomena , a quien ordena tirarlo todo si hay problemas; y con Victor Manuel , a quien da cuenta de una intervención policial. De todas ellas se desprende su relación directa con las actividades de tráfico de drogas dentro de un grupo de personas, además de la ocupación de 45.000 euros en metálico que no pueden tener otro origen que esa actividad ilícita, única conocida de la recurrente.
Por lo tanto, el motivo se estima parcialmente.
1. La eximente incompleta de anomalía psíquica derivada del consumo de drogas tóxicas o estupefacientes requiere no solo la condición de consumidor, sino además que se haya producido un deterioro profundo, aunque no absoluto, de las facultades del sujeto para comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión, en términos empleados por la fórmula legal.
Cuando el Tribunal dispone de información no coincidente acerca de los efectos que el consumo reiterado e intenso de drogas ha podido producir en el sujeto, debe atender a los demás datos disponibles, entre ellos los relativos a la naturaleza del delito cometido, a la concreta conducta de aquel y al control que sus actos reflejen sobre la misma.
En el caso, el Tribunal declara probado que la recurrente era consumidora de cocaína y opiáceos al tiempo de los hechos, pero entiende que no está probado que ello hubiera producido una disminución de sus facultades en relación a los hechos cometidos. En la fundamentación jurídica se argumenta que se ha tenido en cuenta el informe del SAJIAD, que fue ratificado y explicado por su autora en el juicio, en el que se descarta una anulación o disminución en sus facultades de comprensión o de gobierno de sus actos, lo cual además entiende coincidente con el efectivo control que demostró la recurrente respecto de su conducta ilícita, como resulta del contenido de las conversaciones intervenidas.
Por lo tanto, el motivo se desestima.
1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes:
1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
En el caso, no se cumple el requisito enumerado en cuarto lugar, pues la cuestión carece de trascendencia para el fallo. Como señala el Ministerio Fiscal, la condena de la recurrente no se basa en el hecho de haber encontrado en su domicilio una balanza de precisión, sino en otras pruebas que ya han sido antes reseñadas, independientes de ese discutido hallazgo. Por otro lado, de esa inexactitud que se denuncia no puede deducirse racionalmente que todas las afirmaciones contenidas en la sentencia que pudieran perjudicar a la recurrente fueran igualmente inexactas.
Por lo tanto, el motivo se desestima.
Las cuestiones relativas a la validez de las intervenciones telefónicas ya han sido examinadas en el fundamento primero de esta sentencia de casación, cuyo contenido debe darse aquí por reproducido. En cuanto a las periciales sobre identificación de voces, hemos de reiterar lo señalado en el fundamento jurídico décimo. Tampoco en este caso la prueba fue solicitada por la defensa, cuando pudo hacerlo frente a la identificación inicial realizada por la policía y ante la posible identificación que pudiera hacer el Tribunal de instancia por observación directa, en relación con el mismo contenido de cada una de las conversaciones oídas en el plenario. No puede alegar una indefensión que, en todo caso, se habría producido a causa de su propia inacción procesal.
En cuanto a la existencia de una organización, la alegación ya ha sido estimada en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia. El Tribunal de instancia ha tenido en cuenta que a partir de la ocupación de una importante cantidad de distintas drogas, cocaína y heroína sobre todo, las conversaciones telefónicas permiten establecer la existencia de un grupo de personas que además de estar unidas por vínculos familiares en muchos casos, se dedican a una actividad continuada de tráfico de aquellas sustancias. La existencia de un grupo familiar, aunque no lo presupone, no
excluye que sus miembros se dediquen por tiempo indefinido a la comisión concertada de delitos, lo que constituye un grupo criminal conforme al artículo 570 ter del Código Penal . Y en el caso, del contenido de las conversaciones y demás pruebas obtenidas se desprende la existencia de un número superior a tres personas dedicadas de forma concertada al tráfico de drogas.
Por lo tanto, de lo que se acaba de decir, además de lo ya expuesto en el fundamento jurídico anterior, se desprende la existencia de prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, por lo que el motivo se desestima.
5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con la prohibición de construcción de sentencias bajo el principio contra reo y a la indebida autorización de intervenciones telefónicas o entradas y registro sobre la base de informaciones policiales sesgadas.
En el sexto motivo, con el mismo amparo procesal denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en tanto el Tribunal de instancia asume como propias las sospechas policiales.
En el séptimo motivo, por la misma vía, denuncia la vulneración del derecho de defensa, haciendo mención de la solicitud y denegación en la instrucción de pruebas periciales de reconocimiento de voz y a la existencia de presunciones contra reo en la construcción de la sentencia al entender que las relaciones entre los familiares demuestran la existencia de una organización salvo que se acredite lo contrario.
1. Sin perjuicio de la alegada relación de los derechos mencionados en el motivo con la presunción de inocencia, ya examinada en el anterior fundamento jurídico, en los tres motivos se contiene una argumentación
genérica respecto de cada uno de los derechos a los que se refiere, con citas jurisprudenciales sobre el particular. En cuanto a las alegaciones más concretas, las cuestiones relativas a las intervenciones telefónicas ya han sido examinadas y, descartada la infracción constitucional, no puede deducirse una ilicitud de las entradas y registros acordados sobre la base de lo averiguado a través de aquellas. En cuanto al denominado en el motivo principio contra reo, no se concreta en qué aspectos se manifestaría. No obstante, como se desprende de lo hasta aquí señalado en esta sentencia, el Tribunal de instancia estableció los hechos probados sobre la base de datos objetivos, como la ocupación de una importante cantidad de droga; la ocupación de una importante cantidad de dinero en metálico que solo podía proceder de la venta de drogas dada la inexistencia de cualquier otra actividad suficientemente lucrativa; la utilización de varios inmuebles en la Cañada Real DIRECCION004 en los que se observó la venta de drogas y en los que tenían su residencia algunos de los acusados; la ocupación de una cantidad injustificada de joyas; la ocupación de armas de fuego de tenencia fuera de la ley; la ocupación de objetos relacionados con el tráfico de drogas (balanza con restos de cocaína, sustancia de corte, cortes de papel de aluminio aptos para la elaboración de papelinas, prensa hidráulica); la posesión de varios vehículos, algunos de reciente adquisición; y el contenido de las numerosas conversaciones intervenidas, a cuya audición se procedió en el plenario, interpretadas y valoradas en relación con todos aquellos otros elementos. No se aprecia, pues, que se haya partido de una presunción de culpabilidad.
En cuanto a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, la afirmación de que el Tribunal se ha limitado a asumir como propias las sospechas policiales carece de consistencia, como se desprende lo dicho más arriba.
Y, en cuanto al derecho de defensa, las pruebas denegadas pudieron ser propuestas para el plenario, y no lo fueron, por lo que, como ya se ha dicho, no puede ahora alegarse una indefensión que, de haberse producido, se debería a la inacción procesal de la parte. En lo que se refiere a la existencia de organización, se da por reproducido el contenido del fundamento jurídico duodécimo.
Los tres motivos se desestiman.
Recurso interpuesto por Carlota
650.000 euros. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción de los artículos 368 , 369 y 369 bis del Código Penal , y señala que no se cumplen los requisitos de tales tipos delictivos, pues no se le ha ocupado ninguna cantidad de droga. Afirma que no existen datos para sostener la existencia de una organización, y que no tiene relación alguna con la droga intervenida en el domicilio de su hermana Pilar .
El motivo, que no contiene ninguna alegación específica relativa a la recurrente, es sustancialmente coincidente con el primer motivo del recurso de Teodora , por lo que se reitera el contenido del fundamento jurídico 11º, apartado 1, en lo que le sea aplicable. La pertenencia al grupo, cuya existencia se declara probada, implica que resulta responsable de la posesión de la droga perteneciente a aquel, destinada al tráfico en el que todos participaban.
En cuanto a la existencia de prueba, en la sentencia se mencionan dos conversaciones telefónicas en las que habla con Teodora de la
droga bajo el término 'niño', aunque luego le dice 'guárdala'; y de la falta de ayuda de otras personas, uno de ellos Tomás , que debían vigilar, lo cual debe relacionarse con las actividades de venta de drogas, respecto de las cuales, la recurrente pretendía que los referidos realizaran labores de prevención y vigilancia en relación con una posible actuación policial, con independencia de que de la conversación no se desprende que efectivamente lo llevaran a cabo.
El motivo se desestima.
El motivo es coincidente con el motivo tercero del recurso de Teodora , por lo que se da por reproducido el contenido del fundamento jurídico decimotercero de esta sentencia procediendo su desestimación.
Los motivos cuarto, quinto y sexto son coincidentes con los motivos quinto, sexto y séptimo del recurso de Teodora .
La coincidencia prácticamente literal de los cuatro motivos con los ya examinados, permiten su desestimación por las mismas razones contenidas en los fundamentos jurídicos decimocuarto y decimoquinto de esta sentencia. Así como la estimación parcial de las cuestiones relativas a la inexistencia de organización criminal, conforme al contenido del fundamento jurídico segundo de esta sentencia.
En lo que se refiere a la presunción de inocencia, ha de señalarse que la condena de la recurrente no se basa en testificales relativas a su presencia en los lugares de venta o en su participación en actos concretos de entrega o recepción de drogas, sino en el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas en las que participó, de las que se desprende su participación en las actividades de venta de drogas.
En consecuencia, todos los motivos se desestiman.
Recurso interpuesto por Pilar
650.000 euros. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción del artículo 369 bis, pues de los datos disponibles no puede deducirse la pertenencia a una organización. Sostiene que su relación con la sustancia intervenida en su domicilio es a través de unos conocidos extranjeros, lo que le permitía el acceso a la droga para consumir. Argumenta que para la existencia de una organización es preciso una distribución de roles, una jerarquía y otras circunstancias que no concurren en el caso, tratándose solamente de un grupo familiar.
La queja ha sido estimada en cuanto a la inexistencia de una organización criminal, aunque en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia de casación se aprecia la existencia de un grupo criminal, con las consecuencias que se determinarán en segunda sentencia. Como se ha dicho antes, un grupo familiar puede dedicarse a la comisión concertada de delitos, con lo que constituiría un grupo criminal.
En cuanto a la existencia de pruebas, no se discute la existencia de la droga y su posesión por parte de la recurrente. En su domicilio se ocupó una importante cantidad de cocaína (1.106,0307 gramos de cocaína pura) y de heroína (52,94 gramos de heroína pura), así como 49.5 gramos de fenacetina, utilizada como sustancia de corte. Su pertenencia al grupo, integrándose en el mismo, resulta de ser la persona encargada de guardar la droga a disposición del clan, lo que se deduce de las conversaciones telefónicas que mantiene con Bernardo , con Teodora y finalmente con Ángela y un tercero a los que pregunta si quieren más coca.
El motivo se desestima.
1. En los hechos probados, de los que es necesario partir, dada la vía de impugnación utilizada, no aparece ningún dato que permita apreciar una disminución de las facultades de la recurrente respecto a su capacidad de comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión. Por el contrario, de las cantidades de droga ocupadas en su poder no se desprende una drogadicción funcional respecto de la actividad de tráfico, pues, como señala el Ministerio Fiscal, aparece como predominante el interés de lucro.
De otro lado, el Tribunal considera que de las conversaciones intervenidas en las que aparece la recurrente no se desprende una disminución relevante del control de sus actos.
Tampoco se han practicado pruebas que acrediten otra cosa. Se refiere a un informe médico, que ni siquiera es aludido como documento a los efectos del artículo 849.2º de la LECrim , pero del mismo solamente resulta que se trata de una consumidora y que ha sido atendida médicamente, datos insuficientes para la apreciación de cualquier atenuación.
El motivo se desestima.
1. La atenuante de confesión del artículo 21.4º exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido, pues lo que se valora en la configuración de la atenuante es, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos, facilitando que se alcance la Justicia, y, de otro, al mismo tiempo, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido la STS núm. 1072/2002, de 10 de junio ; STS núm. 1526/2002, de 26 de septiembre ; y STS núm. 590/2004, de 6 de mayo , entre otras.
La atenuante analógica debe apreciarse en atención a la concurrencia de las mismas o similares razones de atenuación en relación con las atenuantes expresamente contempladas en el artículo 21 del Código Penal , pero no permite construir atenuantes incompletas cuando falten los requisitos que se exigen por la Ley.
En relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS núm. 809/2004, de 23 junio que «esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito». En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre .
2. En el caso, la recurrente no reconoció los hechos antes de saber que el procedimiento se dirigía contra ella, lo cual es reconocido en el motivo, e impide la apreciación de la atenuante como tal. Su reconocimiento es, de todos modos, parcial y veraz solo en la parte que resulta innegable, relativa a la posesión de la droga que fue hallada en su domicilio. Y por otra parte, no aporta ningún dato de relevancia para la investigación que pueda entenderse que facilita la acción de la Justicia, por lo que tampoco se cumplen las exigencias que la jurisprudencia ha venido señalando para su apreciación como atenuante analógica.
En consecuencia, el motivo se desestima.
En los motivos quinto a séptimo reproduce textualmente el contenido de los correlativos motivos del recurso interpuesto por Teodora .
1. El contenido del motivo cuarto es, como se ha dicho, sustancialmente coincidente con el cuarto del recurso formalizado por Teodora , por lo que, en lo que resulta aplicable, se reitera el contenido del fundamento jurídico decimocuarto de esta sentencia. La reseñada similitud permite la estimación parcial del motivo en cuanto a las alegaciones relativas a la inexistencia de organización, dando por reproducido el contenido del fundamento jurídico segundo de esta sentencia, así como la desestimación de las demás, referidas a la ilicitud de las intervenciones telefónicas, conforme al fundamento jurídico primero de esta sentencia, y a la ausencia de prueba pericial de voces, conforme al fundamento jurídico décimo, debiendo tenerse en cuenta que tampoco en este caso la recurrente propuso tal prueba en sus conclusiones provisionales. En cuanto a la inexistencia de pruebas de sus movimientos, la condena se basa especialmente en la ocupación de la droga en su domicilio, en su reconocimiento de tal posesión y en el contenido de las conversaciones telefónicas en las que interviene.
En consecuencia, el motivo se estima parcialmente en lo relativo a la inexistencia de organización criminal y se desestima en lo demás.
2. Los motivos quinto a séptimo se desestiman por las mismas razones contenidas en el fundamento jurídico decimoquinto de esta sentencia.
En el segundo motivo alega vulneración de la presunción de inocencia, reiterando argumentos similares. Señala que no ha sido visto en ninguna ocasión en actividades relacionadas con la venta de drogas, que acudía a ver a su hijo, que ignoraba la existencia de la droga, y que no aparece en ninguna de las conversaciones telefónicas intervenidas.
Los motivos tercero a quinto coinciden literalmente con los motivos quinto a séptimo del recurso interpuesto por Teodora .
Dada la coincidencia argumental, las cuestiones relativas a las intervenciones telefónicas y a la prueba pericial de voz, deben ser desestimadas de conformidad con los mismos argumentos expresados en los fundamentos jurídicos undécimo, decimocuarto y décimo de esta sentencia. La impugnación de la apreciación de la pertenencia a una organización debe ser parcialmente estimada, conforme al fundamento jurídico segundo de esta sentencia.
En cuanto a la presunción de inocencia, el Tribunal de instancia considera acreditado que el recurrente poseía la droga al mismo tiempo que su esposa Pilar , pues no considera creíble que, como alega, ya no viviera allí, ya que no acredita su residencia en ningún otro lugar, y además se encuentra en ese domicilio en el momento en que se lleva a cabo la entrada y registro, a las 6,45 horas de la mañana, hora en la que, tal como se dice en la sentencia, solo los moradores se encuentran en la vivienda.
Sin embargo, siendo razonable esta conclusión, teniendo en cuenta que su esposa Pilar asume la posesión de la droga y aparece en algunas conversaciones telefónicas con un contenido que se interpreta racionalmente por el Tribunal de instancia con significado coincidente con esa posesión, el mero conocimiento de ese hecho por parte del recurrente, en ausencia de las obligaciones que se derivarían de una posición de garante que en el caso no le correspondía ocupar, no es suficiente para afirmar la participación. En la sentencia solo se hace referencia a unas conversaciones telefónicas que se dice constan en los folios que se reseñan. El recurrente afirma que no aparece en ninguna de ellas. Esta Sala, de acuerdo con las facultades derivadas del artículo 899 de la LECrimn, ha examinado esos folios, y en las conversaciones que se trascriben no interviene el recurrente ni tampoco se le menciona con sentido incriminatorio. En consecuencia, ha de aceptarse que no existe prueba suficiente de su participación en el delito por lo que procede estimar el motivo y acordar la absolución.
Por lo tanto, el motivo se estima, sin que sea preciso el examen de los demás motivos del recurso.
En el segundo motivo alegan vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en sustancial coincidencia con el motivo cuarto del recurso formalizado por Teodora , planteando cuestiones en relación con las intervenciones telefónicas, con la inexistencia de una prueba pericial de voces y con la falta de prueba de su pertenencia a una organización. Señala Edurne que no ha sido nunca vista en el lugar ni se acredita que haya tenido contactos personales y no aparece en las conversaciones telefónicas, encontrándose simplemente en el lugar de los hechos en el momento de la intervención policial, sin que se le asigne rol o responsabilidad de ningún tipo y sin que se le ocupe droga alguna en su poder.
Filomena alega que se dedica a la venta de flores, que no se le ha intervenido sustancia estupefaciente, que sus contactos con los demás acusados se deben a sus relaciones familiares y que ignoraba la existencia de la droga.
Los motivos tercero, cuarto y quinto coinciden literalmente con los numerados como quinto a séptimo del recurso formalizado por Teodora .
Las cuestiones relativas a la existencia de organización criminal, a la licitud de las intervenciones telefónicas y a la falta de prueba pericial de voces, han sido ya resueltas, por lo que se da por reproducido el contenido del fundamento jurídico segundo de esta sentencia, estimando parcialmente la primera, y los fundamentos jurídicos undécimo y decimocuarto desestimando la segunda y tercera.
En cuanto a la existencia de prueba de cargo, en la sentencia impugnada se declara probado que la recurrente Edurne realizaba un turno de venta en la parcela NUM001 NUM002 . Asimismo se declara probado que se encontraba en esa parcela el día 10 de mayo de 2012 cuando, entre las 6,30 y 7,30 horas, se realiza la entrada y registro acordada judicialmente, incautando entonces cuatro bolsas, una de ellas con 47,9 gramos de heroína al 6,8%; dos con cocaína, 68,2 gramos al 77,3% y 91,1 gramos al 46,4%, y una conteniendo 56,3 gramos de hachís. A la recurrente, además, se le encuentran en su poder un billete de cien euros, dos de cincuenta y cinco de diez. Allí se encontraban también la acusada María Consuelo y los acusados Tomás y Moises . Estos últimos, según los hechos probados, desempeñaban funciones de vigilancia y seguridad ante una posible intervención policial. El Tribunal de instancia concluye
que su presencia en ese lugar a esa hora, donde se encontraban las referidas cantidades de droga, y con el dinero reseñado en su poder, es demostrativa de su participación en las ventas de esa jornada, ante la inexistencia de cualquier otra explicación razonable mínimamente acreditada.
La conclusión del Tribunal ha de reputarse razonable, por lo que el motivo se desestima.
Respecto de Filomena en la sentencia se declara probado que se encargaba del suministro y venta de drogas a las órdenes de Teodora . En la fundamentación jurídica se hace referencia a una conversación telefónica con Teodora en la que ésta le ordena tirarlo todo si hay problemas, lo cual no puede hacer referencia a otra cosa que a la posesión de drogas, dado el contexto en el que se produce. Así como otra con la misma persona en la que ésta le ordena cambiarse de casa y hablan de comprar.
Su alegación, por lo tanto, es igualmente desestimada.
3. La coincidencia literal de los motivos tercero a quinto con los motivos quinto a séptimo del recurso interpuesto por Teodora , permiten su desestimación dando por reproducido el contenido del fundamento jurídico decimoquinto de esta Sentencia.
Recurso interpuesto por María Consuelo
En el motivo tercero, al amparo del artículo 849.1º, denuncia la infracción por aplicación indebida de los artículos 368 , 369 y 369 bis del Código Penal , pues entiende que no concurren los requisitos, pues no se le ha ocupado ninguna droga en la vivienda en la que se encontraba, pudiendo haber una confusión por las características del lugar. Niega que realizara ningún turno de venta en la parcela NUM001 NUM002 , y que conociera la existencia de la droga; alega que se trata de dependencias abiertas a cualquiera, salvo su dormitorio donde no se encontró droga. Niega igualmente tener algo que ver con la droga hallada en el domicilio de Pilar , con quien no ha tenido contactos. Afirma que no existen datos que permitan sostener la existencia de una organización.
En el motivo quinto, apartado primero, insiste en la vulneración de la presunción de inocencia, negando contacto alguno con Pilar y con la droga hallada en su domicilio. Señala que no se la menciona en los seguimientos y vigilancias con persona alguna.
En relación a las alegaciones contenidas en el motivo tercero debe darse por reproducido el fundamento jurídico undécimo de esta sentencia, en cuanto sea aplicable, estimando parcialmente la alegación relativa a la inexistencia de organización criminal por infracción del artículo 369 bis del Código Penal , y desestimando las demás en cuanto formalizadas por infracción de los artículos 368 y 369, dados los hechos que se declaran probados.
En cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia, en la sentencia se declara probado que realizaba un turno de venta diario en la parcela NUM001 NUM002 , donde es detenida al llevar a cabo la entrada y registro acordados judicialmente, hallando las cantidades de droga que se reseñan en los hechos probados, como antes se dijo, cuatro bolsas, una de ellas con
47,9 gramos de heroína al 6,8%; dos con cocaína, 68,2 gramos al 77,3% y 91,1 gramos al 46,4%, y una conteniendo 56,3 gramos de hachís. Que se encontraba en el lugar lo considera acreditado el tribunal de instancia sobre la base de la testifical directa del funcionario policial nº NUM015 y la testifical de referencia, coincidente, del funcionario policial nº NUM012 . Además, de la hora en que se produce la detención y el hallazgo, entre las 6,30 y las 7,30 horas del día 10 de mayo de 2012, y del dinero que se le ocupa en su poder, se desprende de forma razonable que su presencia en el lugar no obedecía a otra cosa que al inicio de la realización de las ventas de droga de esa fecha. También tienen en cuenta el Tribunal de instancia que la recurrente es mencionada en una conversación intervenida entre Leonor y Teodora ('¿te lo pagó la María Consuelo ?') en el contexto de menciones a cantidades de dinero que solo encuentran explicación en relación al tráfico de drogas al no existir otra actividad conocida.
Teniendo en cuenta estas pruebas de cargo, la conclusión del Tribunal de instancia debe considerarse razonable, por lo que el motivo se desestima.
Tanto el motivo cuarto como las alegaciones contenidas en los apartados mencionados del motivo quinto han sido examinadas y resueltas acordando su desestimación en los fundamentos jurídicos primero y decimoquinto de esta sentencia cuyo contenido se debe considerar aquí reiterado.
En consecuencia, el motivo cuarto y los apartados segundo a cuarto del motivo quinto, se desestiman.
650.000 euros. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, alegando que el auto inicial carece de fundamentación suficiente al no existir indicios bastantes de delito que justificaran la restricción del derecho citado, lo cual deberá determinar la nulidad de todo lo actuado. Señala que se trasladó al Juez una información sesgada pues Aquilino , el sospechoso, había sido absuelto del delito de tráfico de drogas al que se hace referencia en el oficio, lo cual debía conocer la policía. Igualmente alega vulneración del derecho en las sucesivas prórrogas que considera acordadas de forma mecánica y sin control suficiente, sobre la base de solicitudes que solo contienen juicios de valor, sin que se realizara una investigación policial paralela. Se queja también de que las partes no fueron llamadas a la diligencia de audición
1. La cuestión, en cuanto se refiere a la existencia de indicios para acordar inicialmente la intervención telefónica, ya ha sido examinada y desestimada en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, cuyo contenido se reitera ahora.
En cuanto se refiere al carácter sesgado de la información aportada al Juez por la policía, a la que se hace referencia en el motivo, ha de señalarse que, de un lado, la solicitud no se basa exclusivamente en ese dato, en cuanto se menciona la detención en posesión de dos kilogramos de cocaína, sino en otros varios que igualmente permiten establecer sospechas fundadas de la participación del sospechoso en la comisión de actividades características del tráfico de drogas. De otro lado, la recurrente no acredita que el dato al que se refiere fuera conocido por los agentes que realizan la solicitud.
En lo que se refiere a las prórrogas, la queja de la recurrente es excesivamente genérica, pues no se refiere concretamente a un auto de prórroga que considere insuficientemente motivado. Por el contrario, las solicitudes vienen generalmente acompañadas de un informe policial sobre el resultado de actuado y de trascripciones de las conversaciones que los agentes encargados de las escuchas y de la investigación consideran de interés para ésta, de manera que sus interpretaciones de las mismas se basan en datos objetivos constituidos por el contenido de aquellas, lo que implica que pueden ser controlados por el Juez.
En cuanto a la identificación de las voces, el que las partes no fueran llamadas a la diligencia de audición no supone que quedaran impedidas de solicitar su práctica con su presencia, o la audición de las cintas antes o durante el plenario, a los efectos que considerasen pertinentes a su defensa, lo que no consta que hicieran. De otro lado, nada ha impedido que frente a la identificación policial de las voces de cada acusado y a la posible identificación directa del Tribunal, pudieran solicitar una prueba pericial.
En consecuencia, el motivo se desestima.
1. Las alegaciones de la recurrente presentan una cierta contradicción, en tanto que no es coherente que 'estuviera en pijama' y al mismo tiempo afirmar que había 'acudido para drogarse'.
De cualquier modo, el Tribunal tiene en cuenta las conversaciones intervenidas y concretamente las que cita, que aparecen a los folios 198 a 200, donde, empleando un lenguaje poco claro, impropio de quien no desea ocultar el contenido de la conversación, se refiere a una cuestión ('si un tercero quiere o no que suba arriba') que provoca que su interlocutor, el condenado recurrente Victor Manuel , le advierta que de eso no debe hablarle 'por aquí', refiriéndose luego a cuestiones relacionadas con el cierre de uno de los inmuebles donde se vende la droga. Además, la recurrente es detenida en el inmueble de la c/ DIRECCION000 , que el Tribunal, de forma lógica, identifica por sus características como un lugar de venta, al disponer de 'puertas muy gruesas, de hierro y con numerosos pestillos casi irrompibles', 'con ventana de hierro y puerta blindada de hierro', lo cual refuerza la valoración que se hace del contenido de las conversaciones reseñadas.
Por lo tanto, el motivo se desestima.
El motivo debe ser parcialmente estimado de conformidad con el contenido del fundamento jurídico segundo de esta sentencia de casación y las demás consideraciones efectuadas en el mismo sentido en otros fundamentos jurídicos sobre la misma cuestión, tanto en relación con la inexistencia de organización como con la apreciación de la existencia de un grupo criminal.
21.6 del Código Penal, y por valoración errónea de la prueba al afirmar que tenía una relación de confianza con Victor Manuel , que se proyectaba a las actividades ilícitas del grupo o clan. Señala que en los hechos probados se menciona la drogodependencia y luego no se aprecia la atenuante, y se remite al informe médico del folio 1259. Igualmente dice que se afirma en la sentencia que se deduce que el lugar donde fue detenida es un lugar de venta por las consecuencias del registro.
1. Como hemos dicho con anterioridad, uno de los requisitos necesarios para el examen de las alegaciones desarrolladas al amparo de este motivo de casación es que el error que se denuncia se desprenda de forma incontrovertible del particular de un documento. No se trata, pues, de analizar la posibilidad de realizar una distinta interpretación de la
prueba documental, sino de la acreditación de un error al declarar o al omitir declarar probado un hecho.
En el caso, no se designan ningún particular documental relacionado con la relación de confianza de la recurrente con el coacusado Victor Manuel , ni tampoco respecto de la deducción de que el lugar donde fue detenida era un lugar dispuesto para la venta de drogas.
Solamente se hace referencia a un documento, en el sentido amplio en el que este Tribunal ha aceptado, con determinadas restricciones y matizaciones las pruebas periciales como base para la rectificación del relato fáctico. Se refiere la recurrente al informe médico del folio 1259, en el que según argumenta consta que al ser detenida dio positivo a cocaína y metanfetaminas.
En este aspecto, el Tribunal declara probado que la recurrente era a la fecha de los hechos consumidora de cocaína y opiáceos, aunque no está acreditado, se dice en la sentencia, que 'ello disminuyera sus facultades intelectivas o volitivas en relación a los hechos' (sic). Y en la fundamentación jurídica se razona que de las conversaciones telefónicas intervenidas se desprende su control de la conducta y, de otro lado, que debe distinguirse entre el mero consumo y los efectos que éste pudiera producir en la capacidad cognitiva o volitiva.
Desde la perspectiva estricta del motivo formalizado, el documento designado no demuestra el error del Tribunal, pues solamente acreditaría la condición de consumidora de la recurrente al tiempo de los hechos, lo cual es declarado probado en la sentencia. Así pues, no existiría contradicción o incompatibilidad entre los hechos contenidos en el relato fáctico y el contenido del informe médico designado como documento.
De otro lado, la jurisprudencia ha reiterado que la condición de consumidor no supone por sí misma una disminución de las facultades que conduzca a establecer en todo caso una reducción de la capacidad de culpabilidad que deba tener una repercusión en la apreciación de una atenuante. Sería necesario para ello acreditar unas determinadas consecuencias del consumo o una clase y características de éste que permitieran afirmar que, si no existe prueba en contrario, necesariamente habrían de haber producido tal deterioro en el sujeto que debería apreciarse aquella disminución.
En consecuencia, el motivo se desestima.
Recursos interpuestos por Jesús Ángel , Rosendo y Jose Pablo
En los motivos primero y segundo del recurso formalizado por Rosendo , aunque amparándose formalmente en el segundo en el artículo 849.2º de la LECrim ; en el motivo primero del recurso interpuesto por Jesús Ángel ; y en los motivos segundo y tercero del recurso interpuesto por Jose Pablo , alegan vulneración de la presunción de inocencia.
Todos los recurrentes sostienen que no existe prueba suficiente de su participación en los hechos delictivos y, concretamente en el recurso formalizado por Jesús Ángel se alega, entre otras cosas, que la única prueba en la que se basa el Tribunal es la credibilidad del testigo policial nº NUM012 , jefe del grupo al que informaban los demás agentes que intervenían en la investigación, pero señala que se trata de un testigo de referencia
En la sentencia, respecto de los recurrentes, se declara probado que, para facilitar y asegurar las ventas diarias, los recurrentes, así como otros acusados que se identifican, '...
Respecto del testimonio de referencia ha señalado el Tribunal Constitucional,
STC 217/1989 ,
STC 303/1993 ,
79/1994
y 35/1995 , que la prueba testifical de referencia constituye, desde luego, uno de los actos de prueba que los Tribunales de la Jurisdicción Penal puedan tener en consideración en orden a fundar su condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia, pero también ha señalado que no puede desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral. Producida la prueba corresponderá a la libre valoración de los Tribunales la determinación de su convicción o credibilidad, pues en el fondo su problemática no es distinta a las demás pruebas. También ha advertido que el testigo de referencia tiene '..un valor probatorio disminuido' y ha señalado, entre otras, en la
STC nº 68/2002, de 21 de marzo , citando la
STC 303/1993 , que aunque '
La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido, por su parte, que es contrario al Convenio, artículo 6, la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral (Caso Delta contra Francia, 19 de diciembre de 1990; Caso Isgro contra Italia, 10 de febrero de 1991).
El artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza el testimonio de referencia, si bien exigiendo al testigo de esta clase que precise el origen de la noticia. Esta clase de prueba no es rechazable de plano, pues no está excluida su validez por la Ley salvo en las causas por injuria o calumnia vertidas de palabra ( artículo 813 LECrim ). En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sala al declarar la validez de los testigos de referencia cuando se haya acreditado la imposibilidad de acudir al testimonio del testigo directo ( STS de 12 de julio de 1996 y STS de 10 de febrero de 1997 ). Aunque tal posibilidad se ha admitido con algunas reservas derivadas de su propia naturaleza, pues el recurso al testigo de referencia imposibilita a la defensa el interrogatorio directo al testigo que presenció los hechos e impide al Tribunal la inmediación sobre la declaración de éste.
Concurriendo las circunstancias anteriores el testigo de referencia puede válidamente constituir prueba de cargo suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia y fundar una sentencia condenatoria, mientras que en aquellos supuestos en que no concurran las circunstancias mencionadas será una prueba más a valorar por el Tribunal junto con las demás que se hayan producido en el acto del juicio oral, pero por sí sola no será suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. En esta misma línea, como recuerda la STS nº 854/2013, de 30 de octubre ,
'
3. En el caso, nada se opone a que haya sido considerada pertinente la prueba consistente en la declaración del jefe del grupo policial que dirigió y coordinó las investigaciones, pues, en general, permite obtener una visión de conjunto de todas las actuaciones realizadas durante la investigación que, según los casos, puede contribuir a una mejor valoración de las demás pruebas disponibles. Pero no por ello deja de ser un testimonio de referencia respecto de las concretas conductas ejecutadas por cada uno de los acusados que, en su caso, fueron presenciadas por sus subordinados, pero no por el jefe del grupo, que solo las conoció por referencia de aquellos.
Y no consta ningún impedimento para la comparecencia, prestación de testimonio y posterior valoración del mismo, respecto de los agentes que precisamente podían declarar sobre la conducta imputada a los acusados, por tratarse de hechos o aspectos de conocimiento directo.
Por lo tanto, no puede considerarse justificado prescindir del testimonio directo para acudir al de referencia.
El Tribunal no menciona en la sentencia ninguna otra prueba de cargo. Es cierto que no siempre es preciso que se recojan expresamente en la sentencia todos los elementos probatorios valorados para construir el relato fáctico. Pero es imprescindible una completa valoración expresa de la prueba cuando se trata de aspectos fácticos negados o cuestionados por la defensa. En el caso, las defensas no niegan que los recurrentes fueran detenidos en los lugares donde se procedía a la venta de de drogas o en sus inmediaciones. Pero el Tribunal declara probado que se trata de consumidores con alto grado de adicción, de tal profundidad que se les ha aplicado una atenuante muy cualificada, precisamente por su drogadicción. Por lo tanto, su presencia en esos lugares podría quedar justificada por la posibilidad de que se debiera a la voluntad de adquirir droga para su consumo, lo que hace que se trate de un dato de muy escaso poder incriminatorio respecto de la conducta que se declara probada.
Descartado este dato como prueba de cargo suficiente, y no pudiendo ser valorada la declaración del testigo de referencia como prueba bastante al constituir la única de cargo, los motivos de los tres recurrentes deben ser estimados, acordándose su absolución, sin necesidad de examinar los demás motivos y alegaciones de sus recursos.
Recurso interpuesto por Moises
En la sentencia impugnada se declara probado que el recurrente se encontraba en el momento del registro en la parcela NUM001 NUM002 de la Cañada Real DIRECCION004 , y que realizaba, como los anteriores recurrentes, trabajos de vigilancia y control dentro del clan, aunque no consta que se le retribuyese con drogas. En la fundamentación jurídica se valora como prueba de cargo su presencia en esa parcela, lugar de venta, lo que entiende que es significativo dada la hora del registro, las 7,00 horas. Y de forma general se menciona también la testifical del funcionario de policía jefe del grupo responsable de las investigaciones policiales.
Como se ha examinado en el fundamento jurídico anterior, el testigo mencionado es de referencia, sin que consten razones suficientes para que se haya prescindido de los testigos directos, que pudieran declarar acerca de las actividades que hubieran observado durante la investigación que realizaba el recurrente. Además, en realidad, en la sentencia solo se hace referencia a que el testigo respondió a preguntas sobre otros acusados, pero no respecto del recurrente. De forma que la única prueba de cargo vendría constituida por su presencia en el lugar en el momento del registro.
Este elemento probatorio, su presencia en el lugar de venta, no es significativo y nada prueba, pues no consta que residiera en ese lugar o que permaneciera en él por otras razones previamente acreditadas, o que realizara actividades de colaboración que explicaran su presencia, sino que bien pudiera tratarse, como declara, de un consumidor de hachís que acudía al lugar a proveerse de la droga. En los hechos probados se declara que en ese lugar, además de heroína y cocaína, fue encontrada una bolsa con 56,3 gramos de hachís, por lo que sería necesario un razonamiento expreso del Tribunal de instancia que pudiera descartar esa posibilidad para afirmar racionalmente la sostenida en la sentencia.
En consecuencia, el motivo se estima.
Recurso interpuesto por Tomás
1. En la sentencia se declara probado que, para facilitar y asegurar las ventas diarias, el recurrente, así como otros acusados que se identifican, ejercía funciones de seguridad de las parcelas, controlando el paso de los compradores y avisando, en su caso, de la presencia policial, recibiendo
En la fundamentación jurídica se señala que la participación del recurrente en las labores de vigilancia se acredita por la testifical del agente nº NUM012 , jefe del grupo policial que, en consecuencia, se dice, recibía la información de los miembros de tal grupo que actuaban sobre el terreno. El Tribunal de instancia considera bastante esa prueba testifical, añadiendo que fue detenido en uno de los lugares de venta y que viene referido en alguna de las conversaciones.
No se contiene en la sentencia ninguna indicación acerca de cuáles son esas conversaciones, de las numerosas intervenidas y oídas en el plenario, aunque, de las previamente valoradas, se le menciona en la que aparece al folio 926 de la causa, en el curso de una comunicación entre Teodora y Carlota , en la que ésta se queja de que 'son unos mierdas', que 'ninguno hace nada', que Tomás tampoco ha hecho nada en todo el día, y que 'se ha marchao...nada más darle el dinero'. Tal conversación no es examinada expresa y concretamente por el Tribunal, y su significado, aunque permita afirmar que una de las interlocutoras esperaba algo del recurrente, es lo cierto que éste no lo cumplió, sin que se haga referencia al desempeño de una actividad de colaboración que permitiera sostener la afirmación fáctica que se contiene en el hecho probado.
El recurrente plantea que se trata de un consumidor que acudía al lugar en busca de droga, versión que aparece inicialmente apoyada en el hecho probado de su drogodependencia, que el propio Tribunal ha considerado de suficiente entidad como para apreciar una atenuante muy cualificada.
En cuanto a la declaración del funcionario policial nº NUM012 , ya hemos dicho más arriba que la jurisprudencia ha señalado que no es posible utilizar como única prueba de cargo la declaración de testigos de referencia cuando es posible disponer del testigo directo. En el caso, nada impedía interrogar a los agentes que hubieran podido ver al recurrente realizar las labores de vigilancia que se declaran probadas, por que la declaración del testigo de referencia sería insuficiente al constituir la única prueba de cargo.
Por lo tanto, el motivo se estima, sin que sea preciso el examen de las demás quejas contenidas en su recurso.
1. En la sentencia se declara probado que en el registro efectuado en la vivienda de la c/ DIRECCION003 , NUM009 - NUM010 NUM002 , en el que vivían Teodora , su hija Carlota y el marido de ésta, el recurrente, se encontró, en la habitación de este último, una pistola, que se describe.
En la fundamentación jurídica se razona que la tenencia de la pistola por parte del recurrente está probada por el acta de entrada y registro, que indica que la encontraron en una habitación a su nombre y que el acusado estaba en el domicilio.
Con independencia de que el nombre de su esposa sea Rosana o Carlota , lo cierto es que, tal como resulta del acta de entrada y registro, que el Tribunal de instancia valora como prueba de cargo, el arma se encontró en su habitación con el resto de sus pertenencias. Fuera o no con carácter temporal, la habitación era la que ocupaba el acusado cuando residía en esa vivienda, sin que se haya acreditado que fuera utilizada por cualquier otra persona, o que en el armario donde fue hallada solo se encontraran objetos que no pertenecían al recurrente.
El que el arma fuera antigua o un recuerdo de la guerra no empaña el hecho de que estaba en condiciones de funcionamiento y que carecía de la documentación necesaria para una posesión legal de la misma.
En consecuencia, el motivo se desestima.
Los motivos quinto, sexto y séptimo son literalmente coincidentes con los correlativos del recurso interpuesto por Teodora .
Todos los motivos reseñados son sustancialmente coincidentes con el motivo tercero, y los motivos cuarto a séptimo del recurso interpuesto por Teodora , por lo que se dan por reproducidas las consideraciones efectuadas en los fundamentos jurídicos decimotercero, decimocuarto y decimoquinto de esta sentencia de casación, en cuanto sean aplicables.
En consecuencia, todos los anteriores motivos se desestiman.
Fallo
Que debemos
Que debemos
Aquilino , Bernardo , Teodora , Carlota , Pilar , Edurne , Filomena , María Consuelo y Ángela , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigésimo Novena, con fecha 25 de Noviembre de 2.013 , en causa seguida contra los mismos y otros siete más, por delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas. Declarándose de oficio las costas correspondientes a los presentes recursos.
Que debemos
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
Cándido Conde Pumpido Tourón Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Perfecto Andrés Ibáñez